Ziggo toch verplicht tot sturen BREIN-brief

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 mei 2023, IEF 21393; ECLI:NL:GHARL:2023:3598 (Ziggo tegen BREIN) Het gerechtshof heeft zich opnieuw gebogen over een geschil tussen stichting BREIN en Ziggo (zie IEF 20771). Partijen zijn stichting Brein, een stichting die zich bezighoudt met de bestrijding van auteursrechtinbreuken, en Ziggo, de grootste internetserviceprovider van Nederland. 

Ziggo stelt tegen betaling IP-adressen beschikbaar aan haar klanten om toegang te krijgen tot het internet. BREIN heeft ontdekt dat er een database met honderden auteursrechtelijk beschermde e-books openbaar toegankelijk is, via het IP-adres van een klant van Ziggo. Voor het online beheer van de e-books is gebruikgemaakt van zogenoemde Calibre-software (hierna: Calibre-bibliotheek). BREIN had destijds gevorderd dat Ziggo een waarschuwingsbrief van BREIN naar de klant in kwestie zou sturen. Daarbij werd gevorderd dat Ziggo de NAW-gegevens van deze klant verstrekt aan BREIN. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen.

Tegen deze beslissing zijn zowel BREIN als Ziggo in hoger beroep gegaan. Tussen de partijen bestond er onder andere een geschil over de vraag of er sprake is van een inbreuk op de auteursrechten van de rechthebbende van e-books die online toegankelijk zijn in de Calibre-bibliotheek. In tegenstelling tot de eerdere procedure in kort geding, oordeelt het hof nu wel dat BREIN aannemelijk heeft gemaakt dat de Ziggo-klant, door de toegang tot de Calibre-bibliotheek, mogelijk inbreuk maakt op de auteursrechten van de rechthebbende die door BREIN worden vertegenwoordigd. Dit is een belangrijke overweging in het kader van de handhaving van IE-rechten op internet.

Het hof vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter en wijst de vorderingen van Stichting BREIN toe. Ziggo moet een waarschuwingsbrief van BREIN doorsturen naar de klant die via zijn IP-adres toegang geeft tot auteursrechtelijk beschermde e-books in de Calibre-bibliotheek. Indien nodig moet Ziggo ook de NAW-gegevens van de klant aan BREIN verstrekken, zodat BREIN zelf in actie kan komen.

4.10. Het hof is van oordeel dat Brein aannemelijk heeft gemaakt dat de Ziggo-klant door de toegang tot de Calibre-bibliotheek mogelijk te maken inbreuk maakt op de auteursrechten van rechthebbenden die door Brein worden vertegenwoordigd. Daarbij spelen de volgende omstandigheden een rol. Het gaat om een uitgebreide bibliotheek waar (zeer) regelmatig boeken aan worden toegevoegd. Op 13 februari 2023 bevonden zich 321 e-books in deze bibliotheek. Uit de schermafdrukken die Brein van deze bibliotheek heeft overgelegd volgt dat daarin dezelfde e-books met verschillende kaften voorkomen, waaronder kaften die niet gelijk zijn aan de legale versie van deze e-books. Daarnaast blijkt dat de e-books via verschillende gebruikersaccounts zijn aangekocht. De Calibre-bibliotheek is zo ingesteld dat deze via internet toegankelijk is zonder dat deze is beveiligd met een wachtwoord. In de Calibre-gebruikershandleiding en diverse online te vinden stappenplannen over het ‘open zetten’ van de Calibre bibliotheek wordt juist de instructie gegeven om de toegang te beveiligen met een wachtwoord om te voorkomen dat ook anderen toegang tot de bibliotheek kunnen krijgen. Ook zijn de instellingen van de modem van de Ziggo-klant aangepast, zodat de Calibre-bibliotheek, die zich bevindt op het lokale netwerk van de Ziggo-klant, ook vanaf het internet toegankelijk is. Daarvoor is het noodzakelijk om een poort op de modem open te zetten, omdat deze poorten standaard gesloten zijn. Daarbij is in dit geval niet de standaard instelling van Calibre (poort 8080) gebruikt om toegang tot de bibliotheek te verschaffen, maar is een afwijkende poort (8888) ingesteld.

4.22. De waarschuwingsbrief die Brein wil (laten) versturen heeft tot doel om de Ziggo-klant te informeren over de inbreuk die via de Calibre-bibliotheek wordt gemaakt op de rechten van de auteursrechthebbenden, waarbij wordt verzocht om deze inbreuk te staken. Voor het instellen of onderbouwen van een rechtsvordering zal het in beginsel altijd noodzakelijk zijn om eerst door middel van een sommatie of ingebrekestelling de wederpartij te informeren over de vordering. De eisende partij is in een civiele procedure op grond van artikel 111 lid 3 Rv ook verplicht om in de dagvaarding de door gedaagde tegen de vordering aangevoerde verweren te vermelden. De enige manier om de verweren van de wederpartij te kennen is door contact op te nemen met deze partij. Uiteraard kan het gevolg van dit contact zijn dat de wederpartij vrijwillig aan de vordering voldoet, waardoor het niet meer nodig is om verdere rechtsmaatregelen te treffen. Dat doet niets af aan het feit dat deze brief in het kader van een rechtsvordering in de zin van artikel 32 onder d UAVG wordt gestuurd.

4.27.Indien de waarschuwingsbrief niet leidt tot het stoppen van de online toegang tot de Calibre-bibliotheek zal Ziggo de NAW-gegevens van haar klant aan Brein moeten verstrekken zodat Brein zelf stappen kan ondernemen. Dat brengt mee dat Brein deze gegevens vervolgens in overeenstemming met de AVG en UAVG zal moeten  verwerken. Ziggo betwist dat Brein voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een grondslag heeft voor deze verwerking, waardoor (zo begrijpt het hof) Ziggo (ook) in strijd met de AVG handelt als zij deze gegevens toch aan Brein zou verstrekken. Brein stelt dat zij op grond van artikel 6 lid 1 onder f AVG en op grond van artikel 32 onder d UAVG deze verwerking mag verrichten. Daarbij wijst Brein erop dat zij door haar trapsgewijze vordering de inbreuk op de persoonsgegevens van de Ziggo-klant zo klein mogelijk houdt en dat de belangen van de auteursrechthebbenden zwaarder dienen te wegen dan de belangen van de Ziggo-klant. Ook wijst zij op de verklaring van rechtmatigheid die het College Bescherming Persoonsgegevens in 2004 heeft afgegeven voor deze trapsgewijze werkwijze van Brein. Deze verklaring is gepubliceerd12 en volgens Brein op grond van artikel 48 lid 11 UAVG automatisch omgezet in een vergunning in de zin van artikel 33 lid 4 onder c UAVG.

4.30. Gelet op het voorgaande zal het hof de primaire vordering tot het doorsturen van een waarschuwingsbrief aan de Ziggo-klant met het IP-adres via welke de Calibre-bibliotheek recent vindbaar is toewijzen. De termijn voor het doorsturen zal het hof bepalen op vijf dagen. Om executieproblemen of discussie te voorkomen zal het hof deze vordering concretiseren in die zin dat de brief door Ziggo per e-mail moet worden doorgestuurd, met een afschrift aan Brein waarop alleen het IP-adres staat vermeld. De vordering tot het versturen van een aangetekende brief zal het hof, gelet op het bezwaar daartegen van Ziggo, afwijzen. Brein heeft niet voldoende gemotiveerd gesteld waarom Ziggo ook daartoe verplicht zou zijn. De vordering tot het verstrekken van de NAW-gegevens indien de Calibre-bibliotheek (ondanks de waarschuwingsbrief) nog steeds openbaar is via het IP-adres van de Ziggo-klant zal worden toegewezen. Het hof zal de gevorderde dwangsommen matigen en maximeren. De overige vorderingen worden afgewezen, omdat deze gelet op het oordeel in deze zaak niet meer aan de orde zijn. De daarmee verband houdende grieven hoeven geen bespreking. Ziggo verzoekt nog om de veroordeling tot verstrekking van de NAW-gegevens niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat deze verstrekking niet ongedaan gemaakt kan worden, maar het hof gaat daar niet in mee. Het spoedeisend belang van Brein in dit kort geding geldt ook voor haar vordering tot verstrekking van de NAW-gegevens van de Ziggo-klant voor het geval deze klant na ontvangst van de waarschuwingsbrief via Ziggo niet (tijdig) ervoor zorgt dat de openbare toegang tot de Calibre-bibliotheek via zijn IP-adres wordt afgesloten. Van Brein kan niet worden gevergd om een (eventuele) cassatieprocedure af te wachten voordat zij (als de doorgestuurde waarschuwingsbrief niet helpt) zelf de klant kan aanspreken.