Vragen aan HvJ EU: Is er slechts “nadeel berokkenend bij de mededinging” indien de benadeelde onderneming de capaciteit niet heeft of invloed op winstgevendheid

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 13 juli 2016. IEF 16433; IEFbe 2018; C-525/16 (MEO) Auteursrecht. Mededingingsrecht. Verzoekster is aanbieder van elektronische communicatiediensten. Zij heeft in 2014 een klacht ingediend bij verweerster (de Portugese mededingingsAutoritieit ‘PMa’) tegen GDA, een organisatie zonder winstoogmerk voor collectief beheer van naburige rechten van artiesten (en de enige die in Portugal op dat gebied actief is) die zij misbruik van machtspositie verwijt. GDA biedt in het bijzonder diensten aan degenen die gebruik willen maken van werken van het repertoire van de aangesloten leden. Het gaat om ‘wholesale’diensten voor de collectieve exploitatie van naburige rechten waarbij GDA een monopoliepositie inneemt, en in deze zaak met name om de ‘retail’dienst voor abonnementen op televisiesignalen waar verzoekster aanbieder van is: zij heeft het grootste marktaandeel op het gebied van contracten met consumenten voor pakketten. Verzoekster verwijt GDA verschillende tarieven voor haar diensten op haar en haar directe concurrenten toe te passen.

Op 3 maart 2016 heeft de PMa verzoeksters klacht wegens onvoldoende aanwijzingen afgewezen en besloten niet te vervolgen. Verzoekster heeft de zaak voor de rechter gebracht.

De verwijzende Portugese rechter stelt vast dat het besluit om niet te vervolgen is gemotiveerd met verwijzing naar de conclusies van de AG in C-95/04 P en C-109/10 P, maar dat het HvJEU niet alle concrete discriminerende gevolgen rechtens heeft beoordeeld. In onderhavige zaak is bewezen dat verzoeksters concurrentiepositie is aangetast door het gedrag van GDA. Hij heeft dan ook nadere uitleg nodig van VWEU artikel 102.c om twijfel weg te nemen of hier sprake is van benadeling/verstoring. Hij legt het HvJEU de volgende vragen voor:

(i) Indien in een inbreukprocedure feiten bewezen zijn – of aanwijzingen bestaan voor feiten – betreffende de gevolgen van eventuele discriminerende tarieven van een onderneming met een machtspositie ten aanzien van een retailer, waardoor deze wordt benadeeld ten opzichte van zijn concurrenten, kan de gedraging dan slechts als “nadeel berokkenend bij de mededinging” in de zin van artikel 102, onder c), VWEU worden aangemerkt op basis van een nadere beoordeling van de ernst, de relevantie of het belang van die gevolgen voor de concurrentiepositie van de benadeelde onderneming, meer in het bijzonder voor wat betreft haar capaciteit om het verschil in kosten in het kader van de wholesaledienst te dragen?

(ii) Wanneer er in een inbreukprocedure bewijzen of aanwijzingen zijn dat de door een onderneming met een machtspositie toegepaste discriminerende tarieven een zeer geringe invloed hebben op de gemaakte kosten, de behaalde winst en de winstgevendheid van de benadeelde retailer, is dan het oordeel dat geen sprake is van aanwijzingen voor misbruik van een machtspositie en verboden gedragingen verenigbaar met een uitlegging overeenkomstig met artikel 102, onder c), VWEU en de uit de arresten British Airways en Clearstream voortvloeiende rechtspraak?

(iii) Of is die omstandigheid ontoereikend om uit te sluiten dat de betrokken gedraging misbruik van een machtspositie en een verboden gedraging in de zin van artikel 102, onder c), VWEU oplevert, en is zij enkel relevant voor de bepaling van de mate van aansprakelijkheid van de inbreukmakende onderneming of de aan die onderneming op te leggen boete?

(iv) Moet het zinsdeel “hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging” in artikel 102, onder c), VWEU aldus worden uitgelegd dat daarmee wordt vereist dat het uit de discriminatie voortvloeiende voordeel op zijn beurt een minimumpercentage van de kostenstructuur van de betrokken onderneming moet vertegenwoordigen?

(v) Moet het zinsdeel “hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging” in artikel 102, onder c), VWEU aldus worden uitgelegd dat daarmee wordt vereist dat het uit de discriminatie voortvloeiende voordeel op zijn beurt overeenstemt met een minimumverschil tussen de gemiddelde kosten die de concurrerende ondernemingen in de betrokken wholesaledienst hebben te dragen?

(vi) Moet het zinsdeel “hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging” in artikel 102, onder c), VWEU aldus worden uitgelegd dat daarmee wordt vereist dat het uit de discriminatie voortvloeiende voordeel in het kader van de betrokken markt en dienst moet overeenstemmen met waarden die hoger zijn dan de verschillen aangegeven in [...] tabellen 5, 6 en 7, om de betrokken gedraging als verboden praktijk aan te merken?

(vii) Bij een bevestigend antwoord op een van de vragen (iv) tot en met (vi), hoe moet die minimumdrempel van de betekenis van het nadeel in verhouding tot de kostenstructuur of de gemiddelde kosten die de concurrerende ondernemingen in de betrokken retaildienst dragen worden bepaald?

(viii) Wanneer die minimumdrempel is bepaald, kan dan de omstandigheid dat hij niet ieder jaar wordt bereikt het vermoeden als bedoeld in het arrest Clearstream, waarin is vastgesteld dat “de toepassing van verschillende prijzen voor gelijkwaardige diensten ten aanzien van een handelspartner door een onderneming met een feitelijk monopolie op de upstream-markt, en dit onafgebroken gedurende vijf jaar, niet anders dan tot een concurrentienadeel voor die partner [kon] leiden”, weerleggen?