Een meer flexibel auteursrecht?
Op 9 februari 2012 vond op initiatief van het ministerie van Veiligheid & Justitie een met meer dan 150 deelnemers goed bezochte internationale conferentie plaats met als thema ‘Towards flexible copyright?'. Centraal stond de studie van de professoren Hugenholtz (UvA) en Senftleben (VU): ‘Fair use in Europe. In search of flexibilities’. Iedereen lijkt echter wat anders te verstaan onder fair use: welke problemen moeten hoe worden opgelost? Een terugblik en commentaar van Michel Frequin, VOI©E.
1. Op zoek naar meer ruimte voor creatief gebruik
2. Open normen staan haaks op Europese harmonisatie
3. Flexibiliteit noodzakelijk voor behoud draagvlak
4. Nationale oplossingen werken niet online
5. Wat is het probleem?
6. Eerst toestemming, dan innovatie, werkt niet
7. Flexibele zelfregulering vereist
1. Op zoek naar meer ruimte voor creatief gebruik
In zijn openingsspeech benadrukte staatssecretaris Teeven dat voorkomen moet worden dat nieuwe mogelijkheden voor artiesten als Justin Bieber en onze eigen Esmée Denters, die ontdekt zijn en succesvol zijn geworden door hun prestaties op internet te tonen, gehinderd worden door het auteursrecht. De Europese Richtlijn uit 2001 biedt een limitatieve opsomming van beperkingen op het exclusieve auteursrecht om het gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken te stimuleren. Als de huidige tijd nu meer ruimte voor creatief gebruik vraagt, dan duurt het te lang om dat op Europees niveau te realiseren. Daarom moeten we volgens Teeven op zoek naar de reeds bestaande beschikbare ruimte om het gebruik te stimuleren, zonder de exploitatiebelangen van auteurs te schaden. Daarom is het ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie een onderzoek gestart naar de economische consequenties van een meer flexibel auteursrecht.
Teeven gaf aan dat het daarnaast ook van belang is dat het auteursrecht wordt beschermd tegen illegaal gebruik. Vanwege de oppositie in de Kamer tegen voorgenomen maatregelen tegen downloaden uit evident illegale bron verzuchtte de staatssecretaris dat – als het aan het ministerie ligt – het auteursrecht zeker een plaats krijgt in een volgend regeerakkoord.
Staatssecretaris Teeven heeft de Tweede Kamer beloofd om met een regeringsstandpunt over dit onderwerp te komen na dit congres en na kennisname van het advies ter zake van de Commissie Auteursrecht. Naar verluidt verwacht de Commissie nog een aantal weken nodig te hebben voor dit advies.
2. Open normen staan haaks op Europese harmonisatie
Maria Martin-Prat, hoofd van de eenheid copyright van DG Interne Markt van de Europese Commissie, ziet echter niets in nationale oplossingen. Volgens haar is er al veel bereikt met harmonisatie in Europa, met een gemeenschappelijke basis aan richtlijnen die gelden voor 28 lidstaten. Wat de beperkingen op het auteursrecht betreft is er één verplichte uitzondering (voor de tijdelijke technische kopie) en zijn er 20 optionele bepalingen, die voldoende ruimte laten voor de lidstaten. Aanvullingen zijn mogelijk, zoals momenteel worden besproken voor de verweesde werken, maar dan wel in Europees overleg. Maar open normen staan volgens Martin-Prat haaks op de gewenste harmonisatie in 28 lidstaten.
3. Flexibiliteit noodzakelijk voor behoud draagvlak
Uit de presentaties van de professoren Hugenholtz en Senftleben wordt duidelijk dat zij niet pleiten voor invoering van het Angelsaksische fair use systeem. De dynamische internetwereld vraagt om meer flexibiliteit voor de nationale auteursrechtsystemen in Europa. Harmonisering via een nieuwe richtlijn, en bij voorkeur via een Europese Auteurswet, moet zeker gaan gebeuren, maar zal minstens tien jaar vergen. Vandaar de oproep aan de lidstaten om maximaal gebruik te maken van de mogelijkheden en ruimte die de huidige in de richtlijn genoemde beperkingen al bieden, want die mogelijkheden en ruimte zijn nog niet overal benut. Hugenholtz en Senftleben denken daarbij aan een bredere onderwijsexceptie en een ruimere toepassing van het citaatrecht, met name voor het gebruik door zoekmachines. Daarnaast betogen zij dat het de lidstaten vrij staat om het recht op het maken van een bewerking zodanig aan te passen dat hiermee ruimte wordt geboden voor de zogenaamde ‘user generated content’. Het recht op bewerking is niet aan de orde geweest in de richtlijn uit 2001 en dat zou de lidstaten de ruimte bieden voor nationale oplossingen. Op termijn is daarvan wel weer harmonisering gewenst, maar als de lidstaten alvast nationaal beginnen, zou dat later op basis van best practices wel weer worden geharmoniseerd. Volgens Bernt Hugenholtz is het introduceren van meer flexibiliteit noodzakelijk voor het behoud van het draagvlak voor het auteursrecht.
In feite roepen zij de lidstaten op om de auteursrechtrichtlijn 2001 opnieuw te implementeren, daarbij de drie-stappen-toets (nodig, niet schadelijk voor de exploitatie en voor de maker) niet alleen restrictief te hanteren en het Europese Hof uit te dagen te oordelen over verruimingen.
4. Nationale oplossingen werken niet online
Het wetenschappelijke tegengeluid kwam van de Franse professor Valérie-Laure Benabou. Zij vindt het huidige stelsel al behoorlijk flexibel en ze is sceptisch over nationale uitwerkingen. Dat leidt tot niet-geharmoniseerde resultaten en dat werkt volgens haar niet online. De oplossing voor een te restrictief auteursrecht in bepaalde gevallen ligt vaak buiten het auteursrecht, namelijk in het civiele recht (onrechtmatige daad, contractenrecht), en daar is volgens haar niets mis mee: het auteursrecht maakt immers deel uit van het privaatrecht. Ook de weg van het creëren van ruimte via jurisprudentie kost vaak vele jaren, terwijl het vaak maar een beperkt effect heeft.
5. Wat is het probleem?
De titel van het congres bevatte een vraagteken. Is dat vraagteken weggenomen? De belangrijkste vraag voor veel deelnemers bleef toch wat er nu misgaat? Welke voorbeelden zijn getoond, waaruit de noodzaak blijkt dat de nationale wetgever zou moeten ingrijpen om problemen met de toegang tot informatie of met de verspreiding van nieuwe werken of van creatief hergebruik te voorkomen?
Misschien is Nederland daarbij ook wel een slecht voorbeeld, omdat de Nederlandse regering bij de implementatie van de Auteursrechtrichtlijn in 2004 al de grenzen van de beperkingen heeft opgezocht.
Teeven begon met Justin Bieber en Esmée Denters, maar die zijn er toch gekomen zonder dat het auteursrecht hun een strobreed in de weg legde.
User generated content wordt vaak genoemd, maar dat is zo langzamerhand wel een containerbegrip geworden. Wikipedia is in ieder geval heel succesvol ondanks het auteursrecht. Het probleem met de door Hugenholtz en Senftleben aangedragen voorbeelden is dat in al die voorbeelden het auteursrecht in feite geen probleem vormde. Want óf er is geen probleem van gemaakt, óf de rechter vond een weg om het gewenste gebruik toe te staan. Niet altijd binnen het auteursrecht, maar met gebruikmaking van andere (grond)rechten. De vraag is of dat voor de praktijk erg is?
6. Eerst toestemming, dan innovatie, werkt niet
Dan is het interessant om te luisteren naar Fred von Lohmann, de senior copyright counsel van Google. Volgens Von Lohmann staan we pas aan het begin van de ontwikkelingen. De auteursrechtwereld worstelt nu al met tal van vraagstukken die zijn opgekomen, maar hoe zit het met de voorbeelden van morgen, die nog niet uitgevonden zijn maar razendsnel kunnen opkomen?
Auteursrecht is een belangrijk beleidsthema geworden voor innovatie. Er zullen nog heel veel nieuwe toepassingen komen die gebaseerd zijn op het indexeren. Om dat soort nieuwe diensten mogelijk te maken moet van alles op het internet eerst worden gekopieerd. Echter, eerst toestemming verwerven en daarna innoveren werkt niet, dat houdt innovatie tegen. Innovatie is ook in het belang van rechthebbenden. Wanneer de nieuwe dienst er eenmaal is en succesvol is, kunnen afspraken worden gemaakt met de rechthebbenden, zoals dat met YouTube is gebeurd.
7. Flexibele zelfregulering vereist
Dat brengt ons terug bij de vraag: wat is fair use, of wat is een meer flexibel auteursrecht, wat moet het regelen? Het leidt er in ieder geval toe dat in minder gevallen dan nu vooraf toestemming moet worden gevraagd aan rechthebbenden voor het gebruik van hun werk en/of prestaties. Als het aan de piratenpartij ligt betekent het vrij en gratis gebruik van alles wat op internet verschijnt. Dat is volgens Hugenholtz en Senftleben in ieder geval niet de bedoeling.
Volgens een Kamermeerderheid zou het moeten gaan over het niet-commercieel (opnieuw) openbaar maken*. Hugenholtz en Senftleben willen ook helemaal niet zo ver gaan. Zij denken vooral aan vergelijkbaar gebruik wat in bestaande beperkingen is geregeld, binnen dezelfde voorwaarden.
Google is echter feitelijk op zoek naar een soort tijdelijke vrijstelling van auteursrecht om innovaties niet in de kiem te smoren, waarna na gebleken succes op basis van het auteursrecht met de rechthebbenden kan worden afgerekend.
Het is de vraag of daar wetgeving voor nodig is. Dan is de suggestie van Mark Seeley (senior vice president & general counsel Elsevier) beter om de belanghebbende partijen via zelfregulering afspraken te laten maken, desnoods met enige druk van de overheid (‘co-regulering’). In de Verenigde Staten en in Europa zijn daarvan al goede voorbeelden te vinden.
Gaan we weer terug naar Justin Bieber en Esmée Denters. Zij gebruikten muziek van anderen om zichzelf te presenteren op YouTube. Zij zijn daarin niet tegengehouden door de rechthebbenden. YouTube is onder druk gezet om rechten te regelen, maar is nooit uit de lucht gehaald. Nu heeft YouTube regelingen getroffen met o.a. Buma/Stemra, waardoor nieuwe sterren in de dop muziek van anderen op YouTube kunnen gebruiken.
Google heeft dus gelijk dat als het eenmaal werkt, dat het dan profijtelijk kan zijn voor rechthebbenden. Echter, het gebruik wettelijk toestaan onder een fair use uitzondering werkt voor de rechthebbenden contraproductief, want dan komt er ook nooit meer een regeling. Er moet dus een deal worden gesloten om het gebruik tijdelijk gratis of tegen een beperkte vergoeding toe te staan, met de afspraak na gebleken succes de rechthebbenden naar rato mee te laten profiteren. Dat kan een wetgever dus beter niet regelen, maar aan zelfregulering overlaten. Daar waar dat niet opschiet, zou de overheid de zelfregulering een handje kunnen helpen. De rechthebbenden doen er ondertussen goed aan na te denken over dergelijke flexibele oplossingen en we zien al initiatieven in deze richting**. Wat dat betreft leverde deze conferentie, bekwaam geleid door Arda Gerkens, een inspirerende dag op. Kortom een geslaagd initiatief van ons ministerie van Veiligheid & Justitie.
Lees hier de speech van de staatssecretaris en de teksten van alle presentaties.
* In een door de Tweede Kamer aangenomen motie van CDA, GroenLinks en SP wordt de regering verzocht in Europees verband te pleiten voor een fair-use-uitzondering op het vragen van een vergoeding bij hernieuwde openbaarmaking door "not-for-profit"-organisaties.
** Het Nederlands Uitgeversverbond bepleit in een brief aan staatssecretaris Teeven overleg over praktische oplossingen naar aanleiding van congres.
