Een merkwaardig oordeel omtrent AdWords
Theo Blomme, Arvid van Oorschot, Freshfields: Een merkwaardig oordeel omtrent AdWords.
Noot bij: Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, 20 december 2010, IEF 9300 (Tempur /Energy+) & Vzr. Rechtbank ’s-Gravenhage, 4 februari 2011, IEF 9383 (Tempur c.s. / Medicomfort).
"De voorzieningenrechter lijkt in zijn oordeel omtrent de gestelde merkinbreuk geen duidelijk onderscheid te maken tussen het gebruik van het AdWord an sich en het (doen) plaatsen van de gesponsorde advertentie die aan het AdWord gekoppeld is. (…) Tempurs vordering richtte zich nu juist niet primair tegen de gesponsorde advertenties, maar tegen het gebruik van haar merk als AdWord.
(…) Zelfs al bevatte de advertentie wel een im- of expliciete vergelijking dan staat het gebruik van het AdWord daar los van. Of een vergelijkende reclame is toegestaan of niet is niet afhankelijk van het gebruik van AdWords. Zie in dat verband de MvT van artikel 6:194a BW waar staat vermeld dat het voor het vergelijkende reclame gebruikte medium (bioscoop, billboard, krant, tv, internet) niet relevant is voor de toelaatbaarheid.
(…) Hoe zit het met het gebruik van een merk als AdWord an sich? Zoals blijkt uit de AdWord-arresten van het HvJ moet voor de toelaatbaarheid daarvan de merkenrechtelijk weg worden bewandeld. Zie daarover onder meer Hofhuis in Ars Aequi oktober 2010 . Een andere lezing – zoals de Haagse voorzieningenrechter ogenschijnlijk voorstaat – zou betekenen dat de AdWord-arresten van het HvJ aan betekenis inboeten omdat eerst en vooral zou moeten worden getoetst aan het leerstuk van de vergelijkende reclame (zelfs indien de gesponsorde advertentie geen vergelijking bevat zoals in Tempur I).
(…) Het is voorstelbaar dat de Haagse voorzieningenrechter van oordeel is geweest dat het gebruik van een AdWord en van de daaraan gekoppelde gesponsorde advertentie onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. (…) Op die manier is het gebruik van een merk van een concurrent als AdWord per definitie toegestaan en hoeven we alleen nog maar te kijken naar de vraag of de gesponsorde advertentie wel voldoet aan de eisen van toelaatbare vergelijkende reclame. Zoals betoogd zou dit ons inziens een verkeerde lezing van de O2 en AdWord-arresten zijn. (…) Dat een reclameboodschap met name doeltreffend is als die het bedoelde publiek bereikt is op zichzelf genomen juist, maar kan ons inziens geen rechtvaardiging vormen om zonder meer het merk van een derde als AdWord te gebruiken."
Lees de volledige noot hier.
Zie ook: Van Oorschot/Blomme: Een merkwaardig oordeel omtrent de proceskostenveroordeling (IEF 8227).
