Verschuiving van de aansprakelijkheid naar de onwillige host
Een bijdrage van Merel Arnoldus, Novagraaf.
BREIN vs Xs Networks; verschuiving van de aansprakelijkheid naar de onwillige host [red. IEF 11916]. Het is overduidelijk dat een site als SumoTorrent.com, waar je als gebruiker zijnde vele torrents kunt vinden die leiden naar auteursrechtelijk beschermd werk, illegaal is en daarmee onrechtmatig handelt. Om te downloaden hoef je niet technisch onderlegd te zijn. Via een simpele klik op de knop kan je gratis en voor niks films, TV-series, muziek en games downloaden. Het gemak staat voorop, alle mogelijke downloads staan netjes gegroepeerd en zelfs via Facebook linkt SumoTorrent.com je door naar alle nieuwe titels.
Aan stichting BREIN de taak om voor de belanghebbenden op te komen en de bron hierachter aan te pakken. Immers is het niks nieuws aan de horizon dat websitehouders onrechtmatig handelen wanneer zij het maken van inbreuken op auteursrechten faciliteren en bevorderen. Volgens vaste rechtspraak is het voor BREIN mogelijk om websitehouders in dit geval aansprakelijk te stellen voor de geleden schade.
Omdat het technisch onhaalbaar is voor BREIN en ze daarnaast op dit moment, net als Justitie, niet over de middelen beschikken om de houder achter de torrentsite SumoTorrent.com te achterhalen, zijn zij genoodzaakt geweest om een schakel terug te gaan om achter de naw-gegevens van de houder te komen, namelijk via de internet hosting provider (in casu XS Networks ). XS Networks heeft zich contractueel met (de houder van) SumoTorrent.com verplicht om de site te hosten. Zij stelt haar server op contractuele basis ter beschikking. Feitelijk en technisch gezien is dat het enige wat ze doen een stukje ruimte op het internet vrijgeven aan een klant die naar eigen behoeften, dan wel inzicht, kan bepalen hoe de website ingevuld wordt. Het behoort niet tot de werkzaamheden van XS networks om zich verder te bemoeien met de inhoud en eventuele illegale activiteiten op gehoste websites. Na het vrijgeven van een gedeelte op hun server zit hun taak erop, althans dat is wat XS networks vindt. Zo zou het niet aan hen zijn om te bekijken wat er zich op de website van de klant bevindt, immers heb je hier te maken met privacy aspecten. Het een en ander blijkt wel uit het beleid van Xs Networks:
We do not see hosting as an added bonus or unavoidable burden; it is the only thing we do and we want to do it right.
Xs Networks neemt het hosten van een website erg letterlijk. Het hosten is inderdaad het enige wat ze doen. Klant is koning, de klant mág en kán alles op het internet plaatsen en faciliteren zonder ze hiervoor terug te fluiten, zelfs als ze jarenlang door BREIN erop zijn gewezen dat er zich op de site van hun klant, Sumotorrent.com, onrechtmatige praktijken afspelen. Puur hosten doen ze ‘right’, maar hoe zit het met de gerelateerde rights?
In de Scientology-zaak (1999, LJN AA1039, hoger beroep 2003, LJN AI5638) was al door de rechter uitgemaakt dat de internet hosting provider zich in een machtige en unieke positie bevindt. De provider beschikt over de naw-gegevens van de houders van de gehoste websites, waardoor er bepaalde verantwoordelijkheden ontstaan. De internet hosting provider dient medewerking te verlenen en adequate maatregelen te nemen als hij ervan op de hoogte wordt gesteld dat een gebruiker inbreuk op het auteursrecht pleegt of anderszins onrechtmatig handelt. Dat een stichting als BREIN kan eisen van een internet hosting provider om een website te staken en gestaakt te houden is daarom ook weinig vernieuwd. Dit is ook in lijn van de eerdere Lycos/Pessers-uitspraak [LJN AU4019], waarbij is uitgemaakt dat de dienstverlener onder omstandigheden verplicht is om aan derden informatie te verstrekken waarmee de afnemers van een dienst kunnen worden geïdentificeerd aan de hand van de afweging van de betrokken belangen. Zo kan het zijn dat de vrije meningsuiting van de websitehouder een rol speelt. Op een dergelijke site als sumotorrent.com, waarmee de houders op onrechtmatige wijze tonnen per jaar ophalen, mag het duidelijk zijn dat de vrijheid van meningsuiting nihil is.
Op grond van eerdere rechtspraak verzocht BREIN dan ook sinds 2008 aan XS Networks om SumoTorrent.com te staken en gestaakt te houden, waar XS Networks geen gehoor aan gaf. Zelfs na het aanbod van BREIN om tegemoet te komen in eventuele claims van (de houders van) SumoTorrent.com, bleef XS Networks de beruchte site hosten. Willens en wetens zorgde XS Networks ervoor dat de onrechtmatige situatie niet ophield en de schade voor de belanghebbende bleef voortduren. XS Networks wilde zelf niet op de stoel van de rechter gaan zitten. Uiteindelijk kreeg XS Networks waar zij zelf om vroeg; alleen na tussenkomst van de rechter zou zij de verzoeken van BREIN honoreren. Zo gezegd, zo gedaan. BREIN sleepte als ultimum remedium XS Networks voor de rechter, met (onder ander) als vordering; het vergoeden van de schade veroorzaakt door de houders van SumoTorrent.com. Een merkwaardige verschuiving van de schadevergoedingsplicht naar de onwillige internet host toe.
Auteursrechtelijk heeft de rechter als uitgangspunt genomen dat het beschikbaar stellen van auteursrechtelijk beschermde werken via het internet, waardoor deze toegankelijk worden voor andere (zoals gebeurt bij het uploaden van torrents) kan worden aangemerkt als een openbaarmaking in de zin van de Auteurswet en de Wet op de Naburige Rechten. Dit kan niet zonder meer worden aangenomen voor het downloaden, immers is er bij het downloaden van illegale content geen sprake van inbreuk (art. 16 sub c Auteurswet). Technisch gezien is het bij een site als SumoTorrent.com zo dat als je download je het bestand daarna automatisch upload (ter beschikking stelt) wat wel weer inbreuk op auteurs- en naburige rechten oplevert. SumoTorrent faciliteert deze onrechtmatige gelegenheid. Het 'slechts' faciliteren levert geen inbreuk op auteurs- en naburige rechten op, maar er is wel sprake van onrechtmatig handelen. Dat (de houders van) SumoTorrent.com aansprakelijk kunnen worden gesteld dat mag op grond van het voorgaande en eerdere rechtspraak duidelijk zijn.
Volgens de rechter is, mede door het nalaten van XS Networks, een verschuiving van de aansprakelijkheid gekomen richting de internet hosting provider, nu BREIN niet kon achterhalen wie de houder achter SumoTorrent.com is. Zo heeft, blijkens de uitspraak, XS Networks een eigen verantwoordelijkheid voor de wijze waarop zij heeft gehandeld jegens de aangesloten bij BREIN, omdat het onrechtmatige karakter van de site evident en duidelijk was. Privacy-argumenten richting de houder gaan hierbij niet op. In dergelijke omstandigheden prevaleren de belangen van BREIN boven de belangen van XS Networks' klant SumoTorrent.com.
De houders achter SumoTorrent.com blijven een prooi voor BREIN. Het is dan ook van belang dat XS Networks identificerende gegevens van deze houder aan BREIN verstrekt. Ondanks het verzoek van BREIN om deze gegevens te verstrekken, heeft XS Networks valse gegevens verstrekt waar BREIN XS Networks herhaaldelijk op heeft gewezen, zonder enig resultaat. Ook hierbij was het gezien de omstandigheden duidelijk dat het valse gegevens betroffen. Er is voor de internet hosting provider een zorgplicht in het leven geroepen om de juistheid naar redelijkheid te controle, althans, de gegevens moeten in voldoende mate gecontroleerd zijn. Mochten er onjuistheden zijn, dan is het aan de internet hosting provider zelf om evenredige inspanningen te verrichten om de juiste gegevens te achterhalen. Bij onvoldoende controle levert dit een schending op van de zorgplicht. Dit omdat, zoals al eerder aangegeven, de internet hosting provider vaak de enige link is naar de houder. In het geval van BREIN vs XS Networks was het evident duidelijk waarom BREIN de naw-gegevens van de houder wilde verkrijgen. Het belang van BREIN dient hierbij te prevaleren boven het anoniem kunnen blijven van de houder. Immers houdt de houder zich bezig met onrechtmatige praktijken. Door het niet verstrekken van de naw-gegevens handelt XS Networks in strijd met het ongeschreven recht.
Enige relativiteit kan er worden opgemerkt bij het verstrekken van de naw-gegevens. Er is namelijk geen actieve zorgplicht om ten behoeve van derden correcte identificerende gegevens van klanten bij te houden of daar actief onderzoek naar te verrichten. Het is niet zonder meer onrechtmatig, het hangt sterk af van de omstandigheden van het geval. Een internet server provider handelt pas onrechtmatig als zij blijft weigeren de naw-gegevens te verstrekken en niet eerder de dienstverlening staakt. Pas dan vindt er een verschuiving plaats naar de internet hosting provider om de opgelopen schade te vergoeden. Ook al gaat deze verschuiving richting de internet hosting provider op het eerste oog merkwaardig ver, het kan niet vaak genoeg gezegd worden; voor XS Networks was het evident en duidelijk wat er zich afspeelde op SumoTorrent.com. Dit hoeft technisch gezien niet altijd zo te zijn met torrents. Er zijn verschillende manieren om torrents beschikbaar te stellen. Bijvoorbeeld op een site die versleuteld is met passwords en gebruikersnamen. Een provider zal in dergelijke gevallen nooit zelf actief erachter kunnen komen dat er zich illegale activiteiten plaatsvinden, terwijl er in principe hetzelfde gebeurt als op een site als SumoTorrent.com, alleen dan in een andere technische vorm gegoten. Wellicht een opluchting voor andere internet hosting providers die bang zijn om BREIN achter zich aan te krijgen en de schade te moeten vergoeden veroorzaakt door hun klant. Het is zeer casuïstisch, waarbij er moet worden voldaan aan de gestelde eisen.
Om een dergelijke claim van BREIN zoals bij XS Networks tegen te gaan, is het voor internet hosting providers van belang om op grond van eigen handelen niet aangesproken te worden. Gezien voorgaande rechtspraak, blijkt wel dat je van BREIN kan aannemen dat er bij een melding zich daadwerkelijk onrechtmatige activiteiten op de site bevinden. Er moet een voortdurend traject aan niet mee willen werken aan vooraf gaan, wil je als internet hosting provider door BREIN voor de rechter gesleept worden.
Al met al is het weer een nieuwe uitspraak in de reeks van BREIN [zie o.a. op IE-Forum]. Op dit IT-gerelateerde rechtsgebied hebben de afgelopen jaren meerdere verschuivingen plaatsgevonden waar er nu weer een bij kan worden opgeteld. Dat een websitehouder aansprakelijk kan zijn voor de schade veroorzaakt door zijn website is meer dan logisch. Tegenwoordig is het, gezien de recente uitspraak BREIN vs XS Networks, mogelijk dat de onwillige host aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade veroorzaakt door een ander. De vraag is of deze verschuiving wel eigenlijk valt te rechtvaardigen. Tot zover moet gesteld worden dat het zeer casuïstisch is. In de toekomst moet blijken hoe ver de reikwijdte van de privacy gaat dat een internet hosting provider redelijk kan (en moet) inschatten of er zich inderdaad illegale content bevindt op een gehoste site. Tot zover kan je dit als internet hosting provider overlaten aan BREIN.
Merel Arnoldus
