'Zo. Nu eerst een Bavaria' niet door auteursrecht beschermd

Hof Den Haag 19 juli 2016, IEF 16114; ECLI:NL:GHDHA:2016:2137 (Your Hosting tegen Bavaria)
Intellectuele eigendom; auteursrecht, merkenrecht. Slagzin “Zo. Nu eerst een Bavaria” is geen auteursrechtelijk beschermd werk. Geen inbreuk op merkrechten ex artikel 2.20 lid 1 sub c en d BVIE. Persbericht: Bierbrouwerij Bavaria kan een internetbedrijf niet verbieden om de tekst 'Zo. Nu eerst naar de cloud' te gebruiken in een radiospotje. Dat heeft het gerechtshof Den Haag vandaag in hoger beroep bepaald. Het Haagse hof vernietigt daarmee de uitspraak van de rechtbank [IEF 15769], die eerder oordeelde dat Bavaria dat wel kan verbieden.

Bavaria heeft internetbedrijf Your Hosting in kort geding gedagvaard, omdat Your Hosting in een radiospotje de tekst 'Zo. Nu eerst naar de cloud' liet horen. Bavaria wil dat Your Hosting wordt verboden om de tekst 'Zo. Nu eerst…' te gebruiken. Volgens Bavaria maakt Your Hosting daarmee namelijk inbreuk op het auteursrecht en de merkrechten op de slagzin 'Zo. Nu eerst een Bavaria'. Het hof stelt Bavaria in het ongelijk. Het hof oordeelt dat de tekst 'Zo. Nu eerst [een Bavaria]' niet door het auteursrecht wordt beschermd. Verder heeft Bavaria niet voldoende aangetoond dat sprake is van inbreuk op haar merkrechten of onrechtmatig handelen door Your Hosting. Bavaria kan Your Hosting dus niet verbieden de tekst 'Zo. Nu eerst…' te gebruiken.

Auteursrecht
39. Bij het gebruik van de woorden “Zo. Nu eerst…” is geen sprake van een keuze, schikking of combinatie van woorden op een oorspronkelijke wijze waarmee de auteur uitdrukking geeft aan zijn creatieve geest en tot een resultaat komt dat een eigen intellectuele schepping vormt. De woorden “Zo. Nu eerst…” vormden in 1985 (en vormen nog steeds) immers een gewone, gangbare zin in de Nederlandse taal met een gangbare syntaxis (vgl. “Kom, we gaan.” of “Zo. Dat is dat”). Het is een gebruikelijke combinatie van woorden. Een dergelijke zin kan, als op zichzelf beschouwd voortbrengsel, geen eigen intellectuele schepping zijn; een persoonlijk stempel van de auteur valt daarin niet te ontwaren. Een (voornamelijk) auditieve pauze na “Zo” maakt dat niet anders. Een mogelijke kwinkslag, die volgens Bavaria er in is gelegen dat er ‘iets’ wordt afgesloten om vervolgens wat ‘anders’ te doen, maakt dat evenmin anders. Het blijft immers een (wat de inhoud betreft al dan niet snaakse) gewone, gangbare zin in de Nederlandse taal.

40. De combinatie van de woorden “Zo. Nu eerst…” met een biermerk (“een Bavaria”) kan – in de woorden van de voorzieningenrechter – een kernachtige en pakkende slagzin voor dat biermerk opleveren, maar dat brengt niet mee dat de woorden “Zo. Nu eerst…” zelf een eigen intellectuele schepping vormen, noch dat de zinnen “Zo, nu eerst ’n Bavaria.” en “Zo. Nu eerst een Bavaria.” een dergelijke schepping vormen.

41. De slagzinnen van Bavaria zijn naar het oordeel van het hof dus geen auteursrechtelijk beschermde werken.

Merkenrecht
48. Wat betreft (i) heeft Bavaria – gelet op de betwisting door Your Hosting – naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat dankzij de afstraling van het imago van haar merken of de door deze merken opgeroepen kenmerken op clouddiensten duidelijk sprake is van exploitatie door Your Hosting van de bekendheid van deze merken, meer in het bijzonder dat Your Hosting door het gebruik van het teken in het kielzog van de ingeroepen merken probeert te varen om van de aantrekkingskracht, de reputatie en het prestige ervan te profiteren alsmede om zonder enige financiële vergoeding en zonder daarvoor passende inspanningen te moeten leveren, voordeel te halen uit de commerciële inspanning die Bavaria heeft gedaan om het imago van deze merken te creëren en te onderhouden.

(...)
52. Bavaria heeft echter – gelet op de betwisting door Your Hosting – naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, en niet aannemelijk gemaakt dat het economische gedrag van de gemiddelde consument van de waren of diensten waarvoor haar merken zijn ingeschreven, is gewijzigd als gevolg van het gebruik van het teken van Your Hosting, of dat er een grote kans bestaat dat dit gedrag in de toekomst wijzigt.

53. Wat betreft (iii) zijn er geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen op grond waarvan het hof zou kunnen vaststellen dat het teken van Your Hosting afbreuk doet aan de reputatie van de merken van Bavaria. In het bijzonder is niet onderbouwd gesteld of gebleken dat de clouddiensten waarvoor Your Hosting dit teken gebruikt, op zodanige wijze aan de zintuigen van het relevante publiek appelleren dat de aantrekkingskracht van de merken van Bavaria vermindert.

54. Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van merkinbreuk op grond van artikel 2.20 lid 1 sub c of d BVIE. De vraag of de merken geldig zijn – Your Hosting heeft dat betwist – kan dus in het midden blijven.