Auteursrechtdebat: GeenStijl vs. Sanoma: over internet, de auteurswet en hyperlinking naar ongeautoriseerde inhoud.

Door: Merlijn Bazuine, Masterstudent aan de Vrije Universiteit Amsterdam (LinkedIn). Thema: Hyperlinken & Embedden. Is er sprake van een “mededeling aan het publiek” in de zin van art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn wanneer een ander dan de auteursrechthebbende door middel van een hyperlink op een door hem beheerde website verwijst naar een door een derde beheerde, voor het algemene internetpubliek toegankelijk website, waarop het werk zonder toestemming van de rechthebbende beschikbaar is gesteld?

Introductie Het internet heeft een reputatie hoog te houden als vrijplaats vol kleren voor vrouwen en vrouwen zonder kleren. Weinig verwonderlijk wellicht dan ook, dat juist een zaak over gelekte en gelinkte blootfoto’s op het internet aanleiding geeft tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). In 2011 linkte GeenStijl naar de uitgelekte naaktfoto’s van een tv-personality die later dat jaar in de Playboy zouden verschijnen. Sanoma Media, uitgever van Playboy, liet het er niet bij zitten en spande een rechtszaak aan tegen GeenStijl met als inzet de vraag of het plaatsen van een hyperlink een inbreuk levert op haar auteursrecht. Doorslaggevend bij de beoordeling van een dergelijke zaak is de rechtsvraag of hier sprake is van een “mededeling aan het publiek”. Eerder had het HvJEU daarvoor drie voorwaarden geconstrueerd: er moet een interventie zijn, waardoor een nieuw publiek bereikt wordt met een winstoogmerk¹. Hierbij mag en kan best een kritische noot worden geplaatst. Immers, een commerciële website waarin links worden opgenomen voldoet al snel aan deze voorwaarden². Maar enfin.

Aan de hand van deze voorwaarden werd Sanoma grotendeels in het gelijk gesteld door de rechtbank. De rechter overwoog dat in beginsel het plaatsen van een hyperlink, die wijst naar een locatie op het internet geen zelfstandige openbaarmaking is. De feitelijke openbaarmaking vindt in dat geval namelijk plaats op de website waar de hyperlink naar verwijst. Echter, door het plaatsen van een hyperlink heeft GeenStijl de gehele fotoreportage ontsloten. Daarmee was de fotoreportage vanaf dat moment beschikbaar voor de 230.000 dagelijkse bezoekers van de website van GeenStijl. Dit is, zo overwoog de rechter, een ander publiek dan het publiek dat de auteursrechthebbende beoogde toen deze toestemming verleende voor openbaarmaking van de naaktfoto’s. GeenStijl maakte daarmee dus inbreuk op de auteursrechten van Sanoma³.

Een nieuw publiek: de objectieve en subjectieve norm
De rechter past met deze redenering een subjectieve norm toe. Deze norm houdt, in de woorden van AG van Peursem, de volgende vraag in: “Wat heeft de auteursrechthebbende als publiek voor ogen gehad?”⁴ Dit kan worden afgezet tegen een objectieve norm: “Krijgt het publiek toegang tot een werk waar het eerst geen toegang toe had?”⁵ Dit is de norm die in het hoger beroep werd toegepast. Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt dat het internet een vrij, open en voor een ieder toegankelijk communicatienetwerk is⁶. Het verwijzen naar een website met een hyperlink is daarbij niet veel anders dan met een voetnoot verwijzen naar een reeds gepubliceerd werk. Dan kan er, zoals Scheffers illustreert, niet snel sprake zijn van een “nieuw” publiek⁷. Het hof volgt dezelfde redenering en concludeert daarom dat er geen inbreuk op het auteursrecht is gemaakt⁸. Wel werd het plaatsen van de hyperlink onrechtmatig geacht, omdat het in strijd zou zijn met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt⁹. GeenStijl nam hier geen genoegen mee en ging in cassatie bij de Hoge Raad¹⁰.

Deze objectieve en subjectieve normen komen natuurlijk niet zomaar uit de lucht vallen. Beide normen vloeien voort uit de Europese rechtsontwikkeling die door rechtbank en hof zo zorgvuldig mogelijk werd toegepast. De subjectieve norm vindt zijn origine in het hierboven al aangehaalde Rafael Hoteles arrest. In deze zaak naar aanleiding van een Spaans hotel dat televisiesignalen doorsluisde naar alle hotelkamers, legt het HvJEU uit dat er sprake is van een nieuw publiek wanneer een mededeling wordt verricht ten behoeve van een ander publiek dan het door de oorspronkelijke mededeling beoogde publiek¹¹. Daar blijft het echter niet bij. Als een ware processie van “Echternach” neemt het HvJEU enkele jaren later in het Marco del Corso arrest min of meer noodgedwongen weer twee stappen terug. De zaak betrof een tandarts die radiomuziek draaide in zijn wachtkamer en ook hier kwam de vraag aan de orde of deze tandarts daarmee inbreuk maakt op de auteursrechten van de radio-omroep. Het HvJEU meende van niet. Hierbij, zo meende het Hof, is er geen sprake van een nieuw publiek, omdat moet worden vastgesteld dat bij patiënten van een tandarts het aantal personen niet groot en zelfs onbeduidend is¹².

Er is dus kennelijk een de-minimis regel voor de omvang van het publiek, vooraleer er sprake kan zijn van een nieuw publiek. Overigens gaat het in dit arrest formeel gesproken niet over auteursrecht maar over de nabuurrechtelijke variant. In het algemeen wordt hier geen onderscheid tussen gemaakt en dat zal ook ik hier niet doen. Echter, het is maar de vraag of dat correct is, zoals Stockman op IE-Forum helder illustreerde aan de hand van de zaak Reha Training. Ook deze zaak leidde tot enkele prejudiciële vragen die momenteel door het HvJEU in behandeling zijn genomen¹³.

Het Svensson-arrest
Het voorlopig sluitstuk lijkt te worden gevormd door het Svensson arrest. In deze zaak over een krantenknipselsite die weblinks naar de artikelen plaatste, bepaalde het Hof dat een hyperlink naar vrij beschikbare informatie op het internet geen auteursrechtinbreuk oplevert. Daarbij is wel van belang dat het hier gaat om legale content. Dan maakt het vervolgens niet uit of de objectieve of de subjectieve norm wordt toegepast. De reden is dat toepassing van de subjectieve norm tot de conclusie leidt dat de auteur dit internetpubliek voor ogen heeft gehad. Terwijl de objectieve norm tot de conclusie leidt dat het internetpubliek nu eenmaal toegang heeft tot het hele internet. Dan is er geen verschil tussen het hyperlink-volgend internetpubliek en het algemene internetpubliek; en daarom is er ook geen “nieuw” publiek¹⁴. De uitkomst wordt natuurlijk anders wanneer het gaat om illegale content, zoals in de huidige zaak rond GeenStijl. Dan geeft, zoals hierboven beschreven, toepassing van de subjectieve norm een inbreuk, maar de objectieve norm niet.

Naar mijn gevoel is de uitspraak in Svensson wel enigszins teleurstellend. In het preadvies dat de European Copyright Society opstelde in de aanloop naar de Svensson zaak gaven een groep auteursrechtspecialisten heel andere gronden waarom een hyperlink geen inbreuk kan maken op auteursrecht. Immers, zo betoogden zij, een hyperlink is geen mededeling. En al was het een mededeling, dan is het nog geen mededeling van een werk. En zelfs al was het een mededeling van een werk, dan nog altijd niet aan een nieuw publiek. Naar mijn gevoel snijdt dit argument hout. Het sluit ook beter aan bij de visie van de Amerikanen zoals zo fraai onder woorden gebracht door rechter Sandra Ikuta in de zaak tussen Perfect 10 en Google¹⁵: “The HTML merely gives the address of the image to the user's browser. The browser then interacts with the computer that stores the infringing image. It is this interaction that causes an infringing image to appear on the user's computer screen. Google may facilitate the user's access to infringing images. However, such assistance raises only contributory liability issues (…) and does not constitute direct infringement of the copyright owner's display rights.¹⁶”

Het HvJEU gaat hier echter aan voorbij en pint zich volledig vast op het concept van het nieuwe publiek. Om het auteursrecht te harmoniseren kan het Hof natuurlijk ook moeilijk anders, want dan valt de zaak immers niet onder de Auteursrechtrichtlijn en daarmee buiten zijn communautaire bevoegdheid. Maar helaas blijft het daar niet bij. Want, zo overweegt het HvJEU verder, wanneer de hyperlink een interventie vormt zonder welke die gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de verspreide werken, dienen al deze gebruikers te worden beschouwd als een nieuw publiek, zodat de toestemming van de houders vereist is¹⁷. Wanneer is daar sprake van? Het blijft onduidelijk, vooral omdat het voorbeeld van een link die een gebruiker achter een pay-wall leidt technisch moeilijk realiseerbaar is en daarom nagenoeg niet voorkomt. Dit nog los van het feit dat het schrijvers dezes ook niet geheel duidelijk is wat het Hof bedoelt met een “aanklikbare” link. Wordt daar misschien de aanzet gegeven voor een onderscheid met een embedded-hyperlink? Dat blijkt in ieder geval niet uit de Bestwater casus, waarin werd bepaald dat ook embedden naar legale content mag, net als hyperlinken¹⁸. Het grootste manco van het Svensson arrest is dat de objectieve en subjectieve norm naast elkaar voorkomen in de overwegingen. Zoals in r.o. 27 waarin het Hof vaststelt dat wanneer alle gebruikers (…) rechtstreeks toegang hadden tot deze werken op de website waarop deze oorspronkelijk werden medegedeeld, deze gebruikers moeten worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling (de objectieve norm) en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling (de subjectieve norm). Erg veel duidelijker wordt het er zo niet op. En nu de situatie clair noch éclairé blijkt, zo concludeert Van Peursem terecht, zit er weinig anders op dan het HvJEU om opheldering te vragen.

GeenStijl vs. Sanoma: een suggestie
We wachten af. Maar misschien dat er wel iets te zeggen valt over de richting die het HvJEU zou kunnen inslaan. Natuurlijk kan het Hof in dit geval concluderen dat het internetpubliek het internetpubliek vormt, de foto’s waren al geplaatst op internet en hoe moeilijk vindbaar of bereikbaar ook, er is geen sprake van een nieuw internetpubliek. Klaar. Dat zou ik zelf jammer vinden. Naar mijn mening ligt een veel interessantere mogelijkheid besloten in het de-minimis concept uit het Marco del Corso arrest. Immers, de eerste openbaarmaking betrof enkel de linktip in de mail aan de “stijlloze mannen”¹⁹ die de primeur gegund werd. Voorwaar niet een groot, zelfs onbeduidend aantal personen. Twaalf in totaal, om precies te zijn²⁰. Daarbij is van belang dat de site https://www.filefactory.com/file/ce978bc/n/Vet_.zip. niet omschrijvend genoeg is om eenvoudig online gevonden te worden. Zelfs niet door de normaal geïnformeerde en oplettende internetgebruiker, mocht die zich geroepen voelen de betreffende foto’s op te zoeken. Men zou daarom kunnen overwegen dat de persoon die deze foto’s op een afgeschermde en nagenoeg onvindbare website in de cloud plaatste en de link naar GeenStijl mailde, dit werk daarmee niet openbaarde aan een “nieuw publiek”. Een onrechtmatige daad beging deze persoon welzeker, maar geen auteursrechtelijke inbreuk. Dat laatste deed GeenStijl dan vervolgens wel, in navolging van de oorspronkelijke uitspraak van de rechtbank, toen zij de specifieke vindplaats openbaarde aan haar lezerspubliek. Kort gezegd, vind ik dat er veel te zeggen valt voor de argumenten die de rechter in eerste aanleg gaf. Het is in ieder geval duidelijk.

Ik realiseer me overigens terdege dat dit wel een heikel punt in mijn suggestie vormt. Immers, niet valt in te zien waarom het hyperlinken naar een site waarvan men weet of behoort te weten dat die doorlinkt naar onrechtmatig materiaal, rechtmatig zou kunnen zijn²¹. De hele werking van het internet komt zo op losse schroeven te staan. En laat dat, ter illustratie, nu ook precies zijn wat Sanoma’s eigen nieuwswebsite Nu.nl doet in haar berichtgeving rond de hele zaak (zie "hierrr"). Zo bezien maakt Sanoma zich daarmee schuldig aan het faciliteren van inbreuken in het auteursrechtelijk beschermt werk van Sanoma, waarmee de hele zaak toch wel een gevalletje “ketel verwijt pot” lijkt te zijn geworden. Dan valt toch maar weer te hopen op vrijspraak voor GeenStijl.