De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat de woordcombinatie Simply Colors wel enig onderscheidend vermogen heeft, maar dat het aandeel daarin van het overeenstemmende woord Simply zwak is en dat ook het woord Colors weinig toevoegt:

. “Het woord Simply is een beschrijvende aanduiding voor geproduceerde basis (kleding)waren en beschrijft in algemene zin een kenmerk van de waren waarvoor het is gedeponeerd. Het onderscheidende vermogen van het woord Colors is, hoewel fonetisch gespeld, evenmin sterk. Colors betekent kennelijk kleuren, kleurrijk, hetgeen fonetisch een gebruikelijke en gangbare uitdrukking is.” (4.5)

Gelet op dit zwakke onderscheidende vermogen is er volgens de voorzieningenrechter geen sprake van overeenstemming in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub b of c BVIE. De punten van verschil zijn in casu meer bepalend voor de totaalindrukken van merk en teken dan de punten van overeenstemming. De (beeld)bestanddelen stemmen niet overeen en “het enkele feit dat de woorden Colors en Small maar één letter in lengte verschillen, is onvoldoende om te oordelen dat er reeds op die grond sprake is van auditieve, visuele en begripsmatige overeenstemming.” “(…) Dat de waren waarvoor het teken wordt gebruikt en het merk is gedeponeerd (en wordt gebruikt) een grote mate van soortgelijkheid vertonen, doet aan het voorgaande niet af.”

Ook de op handelsnaamrechten gebaseerde vorderingen van Simply Colors worden afgewezen. Weliswaar bevatten beide namen het woord Simply, maar op grond van die gelijkheid kan niet van een geringe afwijking in de zin van de Handelsnaamwet worden gesproken.

Het onderscheidend vermogen van het woord Simply is zwak en het kenmerkende deel van beide namen ligt besloten in het tweede woord (respectievelijk Colors en Small).
“Dat beide meer kenmerkende woorden slechts een letter in lengte van elkaar verschillen doet aan het auditieve en begripsmatige verschil niet af.” (4.11)

De voorzieningenrechter voegt hieraan nog toe dat de aard van de producten handelsnaamrechtelijk ook een rol speelt : “Niettegenstaande de door Simply Colors aangevoerde voorbeelden waaruit blijkt dat het publiek enkele keren Simply Small met Simply Colors heeft verward en het feit dat beide ondernemingen zich via internet op dezelfde markt van kinderkleding bewegen, is – mede gelet op de nadruk die Simply Colors legt op de persoonlijke opdruk van de kleding, welke mogelijkheid Simply Small niet aanbiedt – de afwijking niet in die zin gering dat bij het publiek direct of indirect in die mate verwarring is te duchten dat de afwijking als gering is te beschouwen”. 

De gevorderde proceskosten ten bedrage van € 10.000 worden bij gebrek aan betwisting integraal toegewezen.

Lees het vonnis hier.

In de eerste plaats is de rechtbank met Tros van oordeel dat de mailing van de Stichting misleidend is als bedoeld in artikel 6:194 BW. (…) Het 'genealogisch register' blijkt echter niet meer te zijn dan een opsomming van personen met dezelfde achternaam (althans gelieerd aan die achternaam) en persoonsgegevens zoals namen van ouders, geboortedatum, doopdatum en –plaats en trouwdatum. (…) Het gratis aangeboden familiewapen, waarvan in de mailing wordt vermeld dat A tijdens zijn onderzoeken daarop is gestuit, blijkt door of in opdracht van de Stichting ontworpen te zijn. (..) disclaimers doen niet af aan de in de brief gewekte suggestie dat kroniek en familiewapen zijn samengesteld op basis van gericht onderzoek naar de familie van de aangeschrevene. (…) Dit een en ander betekent dat Tros naar het oordeel van de rechtbank het handelen van de Stichting, maar ook dat van A, aan de kaak heeft mogen stellen en het publiek heeft mogen waarschuwen en adviseren om niet op het misleidende aanbod in te gaan. Er is dan ook geen sprake van lichtvaardige verdachtmakingen door Tros."

Portretrecht

“Voorts acht de rechtbank het niet onjuist dat Tros in de uitzending niet alleen de Stichting heeft gepresenteerd als verspreider van de mailing, maar ook A. Hij is de enige natuurlijke persoon die bij de activiteiten van de Stichting is betrokken. (…)  Wel is Tros te ver gegaan door A en zijn echtgenote met een draaiende camera bij hun woning op te wachten. Aangenomen moet worden dat A hier niet op bedacht was. Zowel A en zijn echtgenote als de voordeur van hun woning, met huisnummer, zijn herkenbaar in beeld gekomen, terwijl dit naar het oordeel van de rechtbank op deze wijze geen redelijk doel dient. Tros heeft dan ook het portretrecht van A en zijn privacy geschonden. Dat het gelaat van A en zijn adres voorafgaand aan de uitzendingen van Tros reeds bij het Nederlandse publiek bekend waren, zoals Tros aanvoert, valt uit de door haar in het geding gebrachte producties niet af te leiden.   Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat Tros onrechtmatig jegens A heeft gehandeld door hem met draaiende camera bij zijn woning op te wachten.

Dit betekent dat de vraag moet worden beantwoord of toewijzing van de vorderingen van de Stichting c.s. op dit onderdeel noodzakelijk is ter bescherming van de belangen van de Stichting c.s. en of om die reden sprake is van een in artikel 10, tweede lid, van het EVRM toegestane beperking van het recht van Tros op vrijheid van meningsuiting. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval, aangezien Tros zich niet enkel heeft beperkt tot uitzending van een foto van A, maar hem ook onverhoeds heeft benaderd en zijn reactie heeft gevraagd zonder dat A daarop was voorbereid. Dit heeft een schandpaaleffect dat niet gerechtvaardigd is, ook al hebben de Stichting c.s. zich door de mailing schuldig gemaakt aan misleiding.

(…) Resteert de immateriële schade van A wegens schending van zijn portretrecht en zijn privacy als gevolg van het feit dat hij herkenbaar in beeld is gebracht voor zijn woning. Deze schade kan reeds thans worden begroot, zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure niet nodig is. Bij deze schadebegroting weegt enerzijds mee dat de wijze waarop Tros A in beeld heeft gebracht als gezegd een schandpaaleffect heeft gehad. Anderzijds is echter, nu het gaat om een tv-programma, sprake van een vluchtige presentatie. De beelden zullen bij de meeste kijkers niet beklijven, temeer daar A relatief kort in beeld is geweest.
Dit een en ander afwegende begroot de rechtbank, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval, de schade op EUR 2.000,-.

 Lees het vonnis hier.

Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat tegen het verlenen van de desbetreffende garantie op zichzelf geen bezwaar bestaat. KPN stelt weliswaar dat slechts een zeer beperkt deel daadwerkelijk de proef op de som neemt en dat allerlei uitbetaling beperkende voorwaarden gelden, doch dit is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de garantie op zichzelf misleidend is; immers niet (genoegzaam) is bestreden dat Pretium claims onder die garantie honoreert.

Het verlenen van de litigieuze garantie dient echter wel te worden onderscheiden van de reclame-uiting ‘Laagste Kosten Garantie’. Hierbij gaat het erom welke interpretatie de gemiddelde consument aan die reclame-uiting zal geven, waarbij, zoals Pretium stelt, rekening ermee kan worden gehouden dat de gemiddelde consument bekend is met enige gebruikelijke overdrijving in reclame. Pretium beroept zich in dit verband erop dat “van een consument kan en mag worden verwacht dat hij uitzoekt onder welke voorwaarden men aanspraak kan maken op de garantie”. Dit beroep gaat niet op.

Allereerst geldt dat de reclame-uiting geen enkele indicatie geeft voor een mogelijk ter zake geldend voorbehoud. Voorts is het feit dat op de internetpagina van Pretium de ‘Laagste Kosten Garantie’ nader wordt omschreven en dat daar steeds een uitdrukkelijke verwijzing naar de op de garantie toepasselijke algemene voorwaarden van Pretium is geplaatst naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende. Van een gemiddelde consument die bijvoorbeeld een krantenadvertentie met de ‘Laagste Kosten Garantie’ leest behoeft niet te worden verwacht dat hij via de internetpagina van Pretium gaat nazoeken wat de voorwaarden zijn waaronder deze garantie wordt verleend. Nu Pretium niet het oordeel van de rechter bestrijdt dat de vraag welke aanbieder voor een bepaalde gebruiker de voordeligste is volledig wordt bepaald door het individuele belgedrag van de gebruiker, moet de reclame-uiting ‘Laagste Kosten Garantie’ worden aangemerkt  als een vlag die de lading niet dekt en daarmee misleidend is.

Grief 2 richt zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat het verbod mede geldt het doen van mededelingen van gelijke aard of strekking die een absolute superioriteitscliam van Pretium inzake kosten inhouden. De grief slaagt, waarbij het uitgangspunt is dat Pretium uit het dictum van het vonnis moet kunnen afleiden hoe ver het algemene verbod strekt, hetgeen in het bijzonder klemt nu zij hij overtreding van dit verbod aanzienlijke dwangsommen zal verbeuren. Hierbij moet mede in aanmerking worden genomen dat Pretium in dit geval geen, althans onvoldoende, houvast heeft aan de gronden waarop dit algemene verbod werd gegeven. Terughoudendheid past bij een algemeen verbod.

Met betrekking tot het door KPN gevraagde verbod mededelingen te (laten) doen dat KPN eindgebruikers ongewenst zou beschakelen merkt het hof allereerst op dat het in dit geding gaat om het door Pretium waarschuwen van haar eigen klanten. Voorts moet voorshands ervan worden uitgegaan dat, zoals KPN ook toegeeft beschakeling zonder dat daaraan een wilsuiting ten grondslag ligt nog steeds voorkomt. KPN stelt weliswaar dat zich nog slechts gevallen van ongewenste beschakeling voordoen waarvan haar in redelijkheid geen verwijt kan worden gemaakt, doch deze stelling wordt door Pretium betwist, zodat hiervan voorshands niet kan worden uitgegaan. Nu vaststaat dat slammimg, of ongewenste beschakeling zoals KPN het uitdrukt, nog steeds voorkomt valt niet in te zien waarom Pretium haar eigen klanten niet hiervoor zou mogen waarschuwen.

Lees het arrest hier.