Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 27 januari 2016, IEF 15655 (bouwbedrijf tegen Ziggo)
Uitspraak ingezonden door Jens van den Brink, Kennedy Van der Laan. Negatieve reviews werden op verzoek van bouwbedrijf verwijderd en e-mail- en IP-gegevens werden verstrekt. Bouwbedrijf vordert zonder succes de naw-gegevens van de Ziggo-klant behorend bij IP-adres en mailadres, zodat zij reviewer(s) aan kunnen spreken op onrechtmatige berichtgeving. De voorzieningenrechter laat in het midden of het toetsingskader Lycos/Pessers van toepassing is op access provider. Het is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gestelde onrechtmatige uitlatingen op internet door een Ziggo-klant zijn gedaan. De inhoud van de review is niet overlegd en kan X ook niet reproduceren, omdat de review is verwijderd zonder een kopie te behouden; zodat de voorzieningenrechter niet kan vaststellen of het een onrechtmatige uitlating was. Het vermoeden dat het IP-adres hoort bij genoemd e-mailadres is niet gesteld. Gedaagde is gesteld slachtoffer van een stelselmatige online lastercampagne. Er is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat opnieuw soortgelijke reviews op internet zullen worden geplaatst. De vorderingen worden afgewezen.

Leestips: 4.2 - 4.5.

Vzr. Rechtbank Den Haag 28 januari 2016, IEF 15654; ECLI:NL:RBDHA:2016:800 (Funxtion tegen Health Centers)
Merkenrecht. Auteursrecht. Onder het merk FunXtion exploiteert eiser een fitnessconcept om het plezier en motivatie van leden van fitnesscentra te optimaliseren. Gedaagde Health Center Eijsden, Maastricht en Meerssen hebben een (inmiddels beëindigde) licentieovereenkomst. Een uitgegeven poster wordt nog steeds gebruikt, dat levert auteursrechtinbreuk op. Op websites, facebook en LinkedIn-pagina van de directeur wordt FUNXTION nog gebruikt. Het door HC gebruikte logo 'Outdoor Funxtion' en variant 'funCtion' zijn merkinbreuk op FUNXTION. Een rectificatie op websites wordt bevolen.

- gebruik van het teken ‘Funxtion’
4.8. Naar voorlopig oordeel hebben HC Maastricht en HC Eijsden inbreuk gemaakt op de merkrechten van FunXtion als bedoeld in de artikelen 9 lid 1 sub a GMVo en 2.20 lid 1 sub a BVIE. Zij hebben immers het teken ‘Funxtion’ dat identiek is aan de merken in het economisch verkeer gebruikt voor dezelfde dienst als waarvoor FunXtion haar merken onder meer heeft ingeschreven, te weten sportdiensten. Niet in geschil is dat HC Maastricht en HC Eijsden gelet op artikel 13 van de respectieve licentieovereenkomsten na het einde van die overeenkomsten geen toestemming meer hadden om de merken te gebruiken. Dat HC Maastricht het fitnessconcept van FunXtion na het einde van de licentieovereenkomst feitelijk niet (meer) gebruikte en HC Eijsden het concept helemaal niet heeft gebruikt, zoals HC c.s. heeft aangevoerd, is voor de merkenrechtelijke beoordeling niet van belang. Doorslaggevend is dat in het economisch verkeer gebruik werd gemaakt van de merken voor de ingeschreven diensten.

- gebruik van het teken ‘Outdoor Funxtion’
4.12. De voorzieningenrechter stelt vast dat het teken ‘Outdoor Funxtion’ auditief, visueel en begripsmatig aanzienlijke gelijkenis vertoont met de merken. Het element ‘outdoor’ in het teken verwijst naar een buitenactiviteit en is zodoende beschrijvend voor buiten sporten. Dit element is dan ook minder onderscheidend in het teken. Het element ‘Funxtion’ is dan ook het dominante element in het teken en dit is identiek aan de merken.

4.14. Er is sprake van verwarringsgevaar ofwel omdat het publiek meent dat diensten verricht onder het teken ‘Outdoor Funxtion’ afkomstig zijn van FunXtion (directe verwarring), ofwel omdat het publiek op grond van het gebruikte teken op zijn minst zal menen dat HC Maastricht en HC Eijsden op de ene of andere manier, vanwege een economische band met FunXtion iets te maken hebben met de onder het overeenstemmende teken aangeboden diensten (indirecte verwarring). Met name het indirecte verwarringsgevaar is zeer reëel. Partijen hebben immers een zakelijke relatie met elkaar gehad waarbij het HC Maastricht en HC Eijsden was toegestaan de merken van FunXtion te gebruiken in het kader van het verzorgen van sportdiensten. Hierdoor bestaat het gevaar dat het relevante publiek nog steeds zal denken dat HC Maastricht en HC Eijsden hun diensten aanbieden in het kader van die samenwerking en dat de diensten derhalve dezelfde herkomst hebben of in ieder geval van een economisch verbonden onderneming afkomstig zijn.

Inbreuk auteursrecht
4.19. HC c.s. heeft niet betwist dat HC Maastricht en HC Eijsden de logo’s en de poster, ook na de beëindiging van de licentieovereenkomsten, zonder toestemming van FunXtion, op hun websites hebben openbaar gemaakt. Deze openbaarmakingen en/of verveelvoudigingen vormen naar voorlopig oordeel een inbreuk op de auteursrechten van FunXtion.

- logo ‘Outdoor Funxtion’
4.21. De voorzieningenrechter verwerpt dit standpunt. HC c.s. stelt terecht dat buiten het gebruik van het woord ‘Funxtion’ het logo ‘Outdoor Funxtion’ in niets lijkt op de onder 2.3 vermelde logo’s of de onder 2.4 vermelde poster van FunXtion. Hierbij geldt overigens wel dat op grond van hetgeen hiervoor reeds is overwogen het gebruik van het teken ‘Outdoor Funxtion’ ook zoals afgebeeld in dit logo inbreuk maakt op de merkrechten van FunXtion. De toevoeging van de kleurelementen en de tekst ‘100% green fit’ doet daaraan niet af.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 27 januari 2016, IEF 15653; ECLI:NL:RBMNE:2016:438 (Eisers tegen Mood For Magazines)
Mediarecht. Geen onrechtmatige publicatie. Eiser is gehuwd geweest met gedaagde, die een interview heeft afgegeven voor de rubriek ‘Verlaten vrouw’ in het magazine Linda. Het verweer van uitgever van het magazine dat het herkennen in een kleine kring juridisch niet relevant is, omdat het moet gaan om herkenning naar aanleiding van de publicatie door mensen die de betrokken persoon nog niet kennen, niet gevolgd (r.o. 4.12). Er wordt weliswaar geen ernstige misstand aan de kaak gesteld, maar dit betekent niet dat het (plaatsen van het) interview onrechtmatig is. De in kort geding gevorderde maatregelen (onder meer een verder publicatieverbod en rectificatie) zijn niet toewijsbaar.

4.5. De voorzieningenrechter is met partijen van oordeel dat in de rubriek ‘Verlaten Vrouw’ het persoonlijke verhaal van [gedaagde sub 3] is gepubliceerd over haar scheiding met [eiser sub 1] (door [eisers] aangeduid als een ‘persoonlijk beleefde waarheid’). De rubriek ‘Verlaten Vrouw’ geeft geen aanleiding om te veronderstellen dat het om waargebeurde verhalen gaat. De vaste tekst boven elk artikel in de rubriek ‘Verlaten Vrouw’ geeft duidelijk aan dat het gaat om een maandelijks interview met een lezeres van het blad die in de steek is gelaten door haar man (zie 2.3). De publicatie zelf geeft ook geen aanleiding om te veronderstellen dat het om een feitelijk waargebeurd verhaal gaat. De omstandigheid dat bij de presentatie van de eerder uitgezonden gelijknamige televisieserie en het boek wel is/wordt gemeld dat het bij de rubriek ‘Verlaten Vrouw’ gaat om waargebeurde verhalen, is onvoldoende om tot een ander oordeel over de publicatie in de Linda te komen. [eisers] worden dan ook niet gevolgd in hun standpunt dat het interview met [gedaagde sub 3] is gepubliceerd in, zoals in de pleitnotitie is omschreven: ‘een rubriek van ‘waargebeurde verhalen’’.

4.8. Over de vermeende buitenechtelijke relatie van [eiser sub 1] met [eiseres sub 2] kan nog het volgende worden opgemerkt. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben betwist dat zij een relatie met elkaar hadden toen [eiser sub 1] nog getrouwd was met [gedaagde sub 3] , maar de juistheid van de inhoud van de onder 2.9 onder e) vermelde e‑mail hebben [eisers] niet betwist. Ook niet toen MFM c.s. ter zitting expliciet een beroep op deze e-mail hebben gedaan ter onderbouwing van de juistheid van het standpunt van [gedaagde sub 3] dat [eisers] wel een relatie hadden tijdens haar huwelijk met [eiser sub 1] . [eisers] hebben volstaan met de mededeling dat zij graag uit de ‘welles-nietes-sfeer’ blijven en daarom rectificatie willen.

4.9. Weliswaar wordt er met de publicatie - bezien vanuit het algemeen belang - geen (ernstige) misstand aan de kaak gesteld, maar dit betekent niet automatisch dat MFM c.s. door het geven van het bewuste interview en het plaatsen daarvan onrechtmatig jegens [eisers] hebben gehandeld.

4.6. Het verslag van het verhaal van [gedaagde sub 3] is niet in negatieve bewoordingen opgesteld en is ook vrij van bijvoorbeeld stemmingmakerij of krachttermen. Het verhaal beschrijft de beleving van [gedaagde sub 3] over een bepaalde periode in haar relatie met [eiser sub 1] . Daarnaast zijn door [gedaagde sub 2] belangrijke wijzigingen in het verhaal aangebracht teneinde herleiding tot bestaande personen tegen te gaan (alle namen en data zijn veranderd).

4.12. MFM c.s. worden niet gevolgd in hun stelling dat het herkennen in een kleine kring juridisch niet relevant is omdat het moet gaan om herkenning naar aanleiding van de publicatie door mensen die de betrokken persoon nog niet kennen. Van de vier door MFM c.s. in de pleitnotitie genoemde uitspraken lijkt alleen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 juni 2012 dit standpunt te onderschrijven, maar dan nog alleen in het kader van de vraag of er uit hoofde van een eerdere veroordeling dwangsommen zijn verbeurd (ECLI:NL:RBAMS:2012:BW8616). In bijvoorbeeld de door MFM c.s. genoemde uitspraak in kort geding van deze rechtbank van 5 augustus 2013 wordt in rechtsoverweging 4.15 over de herkenning in een kleine kring slechts aangegeven dat dit niet tot toewijzing van het gevorderd verbod tot uitzending van een programma leidt, omdat ‘die beperkte kring door de voorgenomen wijze waarop zij in beeld worden gebracht niet wordt beïnvloed’. (ECLI:NL:RBMNE:2013:3179). Dit laatste betekent niet dat herkenning in een kleine kring per definitie juridisch niet relevant is.

Op andere blogs:
VWS advocaten

Lotte Anemaet, Het IE-Diner 2016: Over de drie lagen van aannemelijkheid…
Bijdrage ingezonden door Lotte Anemaet, Vrije Universiteit Amsterdam. Het was een mooie avond gisteren in ‘De Industrieele Groote Club’. Het was echter niet zomaar een avond. Het jaarlijkse IE-Diner, u vast wel bekend, ieder jaar steevast gehouden op de laatste donderdag in januari, zal mogelijk in een nieuwe jasje worden gestoken. Mogelijk op een andere plek – iets wat Douwe Linders overigens niet zal betreuren. Hoe kun je nu anno 2016 nog gaan dineren op een plek waar ze hun eigen naam niet eens correct kunnen spellen, verplicht wordt om dassen te dragen en mocht je deze heel toevallig vergeten zijn, een gevreesde leendas wordt aangeboden? Dat riekt toch echt naar verandering voor een succesvol tiende jasje-dasje-event dat aannemelijkerwijs volgend jaar geen jasje-dasje-event meer zal gaan heten. Twee spelfouten in één naam. Weg met die oubolligheid als het aan Douwe Linders ligt. En nee, kom nu niet met kritiek over mijn eigen naam ‘Deikwijs’. Oubollig? Tuurlijk niet. Het is goed mogelijk dat u volgend jaar geen stropdas hoeft te dragen, alhoewel dat niet betekent dat u geen das hoeft te dragen. Er zal misschien ook gedanst worden, verzucht ons de ceremoniemeester Toon Huydecoper ons toe. Maar hoe wetenschappelijke verhandelingen met dansen gecombineerd gaan worden, geprevel over rechten terwijl de hoge IE-community danst, is nog niet geheel duidelijk.

Lees hier de gehele bijdrage in pdf.

Hieronder een selectie van de hoofdartikelen uit de vakbladen van deze maand. Voor de losse tijdschriftensites dient u apart in te loggen.

BIE 2016 januari		Mediaforum 2016-1
Deze tijdschriften zijn ook opgenomen in de database Praktijkgebied IE.

Berichten Industriële Eigendom
Berichten uit het Buitenland
Frankrijk 2015 – Deel II – Rein-Jan Prins 2

Artikel
Merkbescherming van niet ingeschreven bestanddelen – Antoon Quaedvlieg 10

Rechtspraak
Merken- en modellenrecht
Nr. 1 HvJ EU 6 oktober 2015, zaak C-500/14, Ford/Wheel Trim, ECLI:EU:C:2015:680 (merkgebruik voor reserveonderdelen; uitlegging artikel 14 van de Modellenrichtlijn (reparatieclausule); geen beperking merkenrecht mogelijk die verder gaat dan de beperkingen uit de Merkenrichtlijn 2008/95/EG) – met noot van H.J. Koenraad 18

Rechtspraak in het kort
Merkenrecht
Nr. 2 Hoge Raad 2 oktober 2015, eiser A./verweerders C., IEF 15306, ECLI:NL:HR:2015:2908 (overdracht merklicentie; akte-vereiste artikel 6:159 BW) 27

Nr. 3 Hof Den Haag 24 november 2015, Flexi-Force/F.lli Facchinetti, IEF 15459, ECLI:NL:GHDHA:2015:3280
(normaal gebruik; gebruik van op onderdelen afwijkende vorm van een merk die het onderscheidend vermogen daarvan niet wijzigt) 27

Mediaforum
Opinie
Enkele reflecties op de Europese platform consultatie
Natali Helberger
Wetenschap
Kunst en belediging: sleutelroman en karikatuur
Aernout Nieuwenhuis
Documentatie: rechtspraak|binnenland
Jurisprudentie
Nr. 1 - EHRM 21 juli 2015, Satamedia/Finland m.nt. A.W.Hins
Nr. 2 - CBb 25 augustus 2015, Pretium/ACM m.nt. L. Mensink

Bijdrage van Bas Kist, Chiever. Het leek zo’n kansrijke zaak: de claim van U$ 12 miljoen die kunstenaar Jaime Gordon in 2011 bij de rechtbank van Boston indiende tegen Dreamworks, de producent van de succesvolle animatiefilm Kung Fu Panda. Volgens Gordon had Dreamworks het verhaal en de figuren in de film van hem gestolen.

KON GEEN TOEVAL ZIJN
Dat zijn aanklacht niet uit de lucht was gegrepen, bleek uit de schetsen van stripfiguren die Gordon ruim vóór de verschijning van Kung Fu Panda bij het Amerikaanse Copyright Office had laten registreren. Deze vertoonden zo’n grote gelijkenis met de figuren uit de film dat er van toeval geen sprake kon zijn.

DISNEY-KLEURBOEK
Echter, in 2013 kreeg de zaak een onverwachte wending. Speurwerk van Dreamworks bracht aan het licht dat één van de tekeningen die Gordon als zijn eigen werk had gepresenteerd gewoon gekopieerd was uit een oud Disney-kleurboek. Hoe zou het dan met al die andere ‘bewijsstukken’ zijn, vroeg Dreamworks zich af. Daarop trok Gordon zijn aanklacht plotseling in.

FRAUDE
Maar daarmee was de kous niet af. Dreamworks, dat inmiddels al U$ 3 miljoen aan de kwestie had verspijkerd, bleef speuren. Zo ontdekte het bedrijf niet alleen dat Gordon zijn copyright-registraties pas had verricht nadát hij een trailer van Kung Fu Panda had gezien, maar ook dat hij in 2012 tijdens de rechtszaak belastend materiaal van zijn PC had verwijderd en zijn advocaten e-mails had laten versturen ter ondersteuning van zijn frauduleuze plannen. Dit laatste wordt in de US wire fraud genoemd.

25 JAAR CELSTRAF
Daarmee veranderde de kwestie van een auteursrechtconflict in een fraudezaak en ging zelfs de FBI zich ermee bemoeien. In december 2015 resulteerde dit in een aanklacht van de US Cybercrime Unit tegen Gorden. In plaats van de gedroomde U$ 12 miljoen op de bank hangt Gordon nu 25 jaar celstraf en een boete van U$ 500.000,-, de maximale straf voor wire fraud, boven het hoofd.

Dit artikel werd eerder gepubliceerd in NRC Handelsblad Frauderen via Disney kleurboek NRC 27-01-2016

Arnoud Engelfriet, De gevolgen van Alice voor het Amerikaanse softwareoctrooi, Computerrecht 2016/3, p. 7-13.
Bijdrage ingezonden door Arnoud Engelfriet, ICTRecht. In de VS is alles octrooieerbaar, zo luidt een veelgehoorde opvatting. Waar onder het Europese octrooirecht strenge eisen gelden ten aanzien van het technisch karakter en de inventiviteit van een uitvinding, is in de VS overdwars schommelen al patenteerbaar. Deze opvatting is echter achterhaald sinds de Alice-uitspraak van het Supreme Court van vorig jaar. Alleen uitvindingen die “significant” verdergaan dan enkel abstracte ideeën of algoritmes, kunnen nog voor octrooi in aanmerking komen. Deze uitspraak heeft geleid tot een forse kaalslag bij verlening en handhaving van Amerikaanse softwareoctrooien: meer dan 70% van deze octrooien is ondertussen van tafel. Gezien het wereldwijde belang van de Amerikaanse ICT-industrie is dit ook voor Nederlandse en Europese bedrijven een belangwekkende uitspraak. Vrijwel ieder bedrijf dat octrooi op een software-gerelateerde uitvinding aanvraagt, doet dat immers (ook) in de Verenigde Staten.

Deze bijdrage bespreekt wat anno 2015 nog mogelijk is op het gebied van Amerikaanse softwareoctrooien. Na een schets van de historische ontwikkelingen in de jurisprudentie wordt de impact van Alice bepaald aan de hand van kwantitatief onderzoek bij verlenings- en inbreukprocedures. De conclusies laten zien dat de uitspraak een scherpe correctie maakt op de breed levende opvattingen over Amerikaanse softwarepatenten.

Lees: Arnoud Engelfriet, De gevolgen van Alice voor het Amerikaanse softwareoctrooi, Computerrecht 2016/3, p. 7-13

CvdM, Publicatie ERGA-rapporten “The protection of minors in a converged environment” en “Material jurisdiction in a converged environment”, 27 januari 2016
Uit het persbericht: De Europese groep van toezichthouders van audiovisuele media (ERGA*), die in 2016 onder Nederlands voorzitterschap van prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning staat, heeft twee rapporten gepubliceerd. Het eerste rapport gaat over de bescherming van minderjarigen tegen media-aanbod met een schadelijk karakter in een wereld waarin grenzen tussen de klassieke media en de sterk groeiende online media, vervagen. Het tweede rapport gaat over de vraag welke reikwijdte de Europese Richtlijn voor audiovisuele mediadiensten (Audiovisual Media Services Directive) zou moeten krijgen gelet op de snelle ontwikkelingen in het medialandschap.

Beide rapporten bevatten aanbevelingen gericht op de komende herziening van de Europese regels. In het ERGA-rapport over bescherming van minderjarigen wordt vastgesteld dat door de snelle verspreiding van smartphones, tablets etc. in combinatie met steeds grotere en snellere toegankelijkheid tot het internet, kinderen veel kwetsbaarder worden. Ouders in alle Europese landen maken zich grote zorgen over deze ontwikkelingen voor hun kinderen. Op dit moment worden traditionele televisie-uitzendingen strenger gereguleerd dan video-on-demand aanbod (zoals films en series op aanvraag en uitzending gemist- achtige diensten). Gelet op de enorm toegenomen populariteit van diensten die worden aangeboden op internet en bekeken op smartphone of tablet, is dat onderscheid in regulering niet langer verdedigbaar.

Daarnaast valt media-aanbod, dat met name wordt verspreid via sociale media, nu buiten de regulering van de Richtlijn. Om te waarborgen dat minderjarigen bij het gebruik van sociale media worden beschermd zou de EU de ontwikkeling door de industrie van efficiënte, toegankelijke technische middelen moeten stimuleren. Zo kunnen minderjarigen worden beschermd tegen alle soorten van audiovisueel media-aanbod met een schadelijk karakter, ongeacht het distributieplatform waarmee dat wordt aangeboden, de uitzendtechniek of het apparaat dat wordt gebruikt om het aanbod te bekijken. Er zou volgens Madeleine de Cock Buning, die de ERGA-werkgroep over bescherming van minderjarigen leidde, “een goed beschermingssysteem met duidelijke ondergrenzen moeten komen voor heel Europa dat toekomstbestendig is en rekening houdt met de culturele verschillen tussen de lidstaten.”

De snelle ontwikkelingen in het medialandschap spelen ook een belangrijke rol bij de vraag of de reikwijdte van de huidige Europese Richtlijn moet worden aangepast. De redactioneel verantwoordelijke professionele media partijen zijn op dit moment aanspreekbaar op  overtredingen van mediawetgeving. Maar welke rol spelen eigenlijk de zogeheten intermediairs en gatekeepers? Ofwel marktpartijen zoals digitale portal beheerders en elektronische programmagidsen die een sleutelrol vervullen bij het verschaffen van toegang tot audiovisueel media aanbod. Moeten die ook wettelijk aanspreekbaar zijn op het nakomen van bepaalde verplichtingen? Om tegemoet te komen aan de groeiende behoefte aan voorspelbaarheid bij zowel consumenten als de audiovisuele aanbieders en toezichthouders, beveelt ERGA in zijn tweede rapport aan dat de Europese Commissie hierover helderheid schept en rekening houdt met de uitgangpunten van techniekneutraliteit en platformonafhankelijkheid.

*De afkorting ERGA staat voor European Regulators Group for Audiovisual Media Services

Link naar ERGA-press release: https://ec.europa.eu/digital-agenda/news-redirect/28613

C.J. Wolswinkel (bespreking van J.P. Poort, Empirical evidence for Policy in Telecommunication, Copyright & Broadcasting (diss. UvA), Amsterdam: Vossiuspers UvA – Amsterdam University Press 2015) (ISBN 9789056297602, 287 p., €39,95), Mediaforum 2015-7, p. 266-268. (login)
Op 18 februari 2015 promoveerde Joost Poort aan de Universiteit van Amsterdam op het proefschrift Empirical evidence for Policy in Telecommunication, Copyright & Broadcasting (bestel). De titel geeft direct duidelijk weer dat het proefschrift gevarieerd is, niet alleen qua thematiek, maar ook qua methodologie. De negen hoofdstukken (2-10) vinden doorgaans hun oorsprong in toegepast economisch onderzoek dat Poort (met anderen) in opdracht van met name ministeries heeft verricht onder de vlag van SEO Economisch Onderzoek (hierna: SEO), een economisch onderzoeksbureau gelieerd aan de Universiteit van Amsterdam. De hoofdstukken in het proefschrift bevatten wetenschappelijke artikelen die naar aanleiding van dit onderzoek zijn geschreven.

Ten opzichte van die eerdere artikelen zijn de hoofdstukken (2-10) in het proefschrift niet geactualiseerd. Meer dan de afzonderlijke hoofdstukken, die inmiddels in internationale tijdschriften hun bestemming hebben gevonden, is voor deze bespreking van het proefschrift als geheel met name van belang hoe Poort de verschillende hoofdstukken met elkaar heeft verweven tot een samenhangend proefschrift. Poort doet dit op een mooie en verrassende wijze door in dit proefschrift de rol en invloed van economisch bewijsmateriaal voor de beleidsontwikkeling in het informatierecht centraal te stellen en de negen artikelen als casestudy’s daartoe te beschouwen. In het slothoofdstuk 11 gaat Poort vervolgens voor elk van deze casestudy’s na welke rol de onderliggende beleidsrapporten (en in enkele gevallen de wetenschappelijke artikelen zelf) in de beleidsontwikkeling hebben gespeeld. Hiertoe gaat Poort steeds drie elementen langs: (i) de formulering van de onderzoeksvraag die aanleiding gaf tot het beleidsrapport en de ex ante plaatsbepaling van dit beleidsonderzoek, (ii) de ex post impact van het onderzoek op beleidsdocumenten, parlementaire beraadslagingen en rechtspraak en (iii) de rol van het onderzoek in het publieke debat. Met het langsgaan van die elementen plaatst Poort zijn overkoepelende onderzoeksvraag en passant in het licht van de overkoepelende discussie over de aard van de economie, namelijk of zij een positieve (beschrijvende) of een normatieve (voorschrijvende) wetenschap is.

Poort verdeelt zijn negen casestudy’s onder in drie categorieën van onderzoeksmethodologie: (i) fact-finding (waarvan het economische karakter overigens niet geheel duidelijk is), (ii) het gebruik van primaire data die niet eerder beschikbaarwaren en (iii) de analyse van secundaire data, dus het gebruik van data die reeds eerder zijn verkregen. De twee hoofdstukken inzake fact-finding hebben betrekking op universele dienstverlening (hoofdstuk 2) en een vaste prijs voor e-boeken (hoofdstuk 3). De vier artikelen die betrekking hebben op het gebruik van primaire data zijn alle geconcentreerd rond de thematiek van file-sharing (hoofdstukken 4 tot en met 7). Tot slot hebben de laatste drie artikelen, die worden gekenmerkt door de analyse van secundaire data, betrekking op de waardering van frequenties voor commerciële radio-omroep (hoofdstuk 8), de waardering van frequenties voor mobiele communicatie (hoofdstuk 9) en de waardering van de publieke omroep als zodanig (hoofdstuk 10). De betekenis van deze casestudy’s voor de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag naar de rol en invloed van economisch bewijsmateriaal voor de beleidsontwikkeling in het informatierecht kan, althans door mij, voor de lezers van Mediaforum niet beter worden geïllustreerd dan aan de hand van de verlenging van radiofrequenties (hoofdstukken 8 en 9).

In 2011 verstreek de looptijd van de frequenties voor commerciële radio-omroep die in 2003 waren verleend na een (geruchtmakende) vergelijkende toets. In plaats van deze frequenties opnieuw te verdelen, besloot de Minister van Economische Zaken deze frequenties verlengbaar te maken tot 2017 om de overgang van analoge naar digitale omroep te faciliteren. Voorwaarde was wel dat de vergunninghouders een bepaald verlengingsbedrag zouden betalen. Voor de vaststelling van dit verschuldigde verlengingsbedrag heeft SEO onderzoek verricht naar de waarde van deze frequenties.1 In dit verband heeft SEO de waarde bepaald aan de hand van de kasstromen van een gemiddeld efficiënte toetreder. Met andere woorden: welke waarde zou een gemiddeld efficiënte toetreder met de betreffende frequentie kunnen genereren? Voordeel van deze benadering is dat een vergunninghouder niet wordt ‘gestraft’ voor een succesvolle exploitatie van zijn frequentie: niet zijn eigen waarde, maar die van een potentiele concurrent vormt de basis voor het verschuldigde verlengingsbedrag. Aangezien deze waarde lager ligt dan de eigen waarde die de vergunninghouder aan de frequentie toekent, bewerkstelligt deze methode een efficiënte verdeling zonder te resulteren in opbrengstmaximalisatie voor de overheid. Dit laatste zou namelijk in strijd zijn met het Europeesrechtelijk kader

In het kader van de verlenging van de in 1998 verleende frequenties voor GSM 1800 heeft SEO in 2013 een vergelijkbaar uitgangspunt gehanteerd: welke waarde zou een zittende partij moeten bieden om te voorkomen dat zijn frequentie terechtkomt bij een andere partij? Bij de uitwerking van deze methodiek is deze waarde ditmaal niet alleen bepaald aan de hand van de geschatte kasstromen van een potentiële concurrent (zoals bij de verlenging van frequenties voor commerciële radio-omroep), maar ook aan de hand van de marktwaarde van deze frequenties, zoals die kon worden afgeleid uit de uitkomst van de multiband-veiling in 2013. 2 In onderlinge samenhang gelezen laten de beide hoofdstukken 8 en 9 dus mooi zien dat er geen ‘one size fits all’-oplossing bestaat voor het bepalen van het verlengingsbedrag van frequenties.

In het slothoofdstuk 11 gaat Poort na wat de impact is geweest van de onderliggende onderzoeksrapporten op de beleidsvorming. Het komt wellicht vreemd over dat de slager in dit laatste hoofdstuk zijn eigen vlees keurt, maar Poort is zich hiervan terdege berust (p. 246). Ook elders in zijn dissertatie benadrukt hij expliciet de onafhankelijkheid van het onderzoek, juist omdat alle (wetenschappelijke) artikelen voortkomen uit toegepast economisch onderzoek dat door Poort en anderen al dan niet in opdracht van ministeries of andere stakeholders is verricht. Bovendien gaat Poort ook niet voorbij aan recente jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin het gehanteerde SEO-model deels ‘terzijde’ is geschoven bij de bepaling van het verlengingsbedrag voor frequenties voor commerciële radio-omroep (p. 271).3

Ten aanzien van de verlenging van frequenties constateert Poort in het bijzonder dat de rol van het economische onderzoek normatiever is geweest dan bij andere onderzoeksrapporten. Deels valt dit te verklaren door de toepasselijke Europese wetgeving die een efficiënt gebruik van radiospectrum voorschrijft. Verder constateert Poort dat het conceptuele normatieve uitgangspunt van de ‘gemiddeld efficiënte toetreder’ in de beleidsvorming en door marktpartijen vrij algemeen is aanvaard, maar dat de concrete toepassing van dit uitgangspunt in vele opzichten is betwist.

De meer algemene conclusie van Poort is dat er geen duidelijke correlatie bestaat tussen de gehanteerde economische methodologie (fact-finding, primaire data en secundaire data) en de impact van de resultaten van het beleidsonderzoek. Verder leidt het beleidsonderzoek vrijwel nooit tot een volledig normatieve analyse die voorschrijft op welke wijze een bepaald probleem moet worden opgelost. Hooguit beperken beleidsdoelen en de toepasselijke regelgeving de keuzevrijheid van overheden, bijvoorbeeld door een efficiënte oplossing voor te schrijven. Poort meent echter dat zelfs wanneer empirisch onderzoek geen normatieve aspiraties heeft, dergelijk onderzoek beleidsmakers in staat kan stellen geïnformeerde keuzes te maken. Het lijkt er zelfs op dat de rol van economisch bewijs in het informatierecht toeneemt, waarbij het telecommunicatierecht duidelijk een voortrekkersrol vervult.

Commentaar
De dissertatie bestrijkt een veelheid aan onderwerpen, die Poort naar mijn mening op een originele wijze met elkaar verbindt met voldoende distantie ten opzichte van het eerdere door SEO verrichte onderzoek. Tegelijk rijst wel de vraag of de variëteit in onderwerpen niet te groot is om algemene, maar tegelijk ‘strakke’ conclusies te kunnen trekken over de impact van economisch bewijs. Opvallend genoeg zijn de algemene conclusies in het slothoofdstuk (‘geen duidelijke correlatie’ (p. 279)) een stuk vager dan de gedegen analyses in de afzonderlijke hoofdstukken. Het lijkt erop dat Poort veel van zijn onderzoek van de afgelopen jaren een plek heeft gegeven in de dissertatie, maar de toegevoegde waarde van elk van die negen onderzoeken afzonderlijk voor het antwoord op de centrale vraagstelling is niet altijd duidelijk. Ook in het slothoofdstuk blijven de hoofdstukken nog tamelijk los van elkaar staan.

In het verlengde hiervan is een tweede punt of het onderzoeken van de impact van beleidsonderzoek op beleidsvorming op het pad ligt van een econoom. De politieke wetenschappen hebben op dit punt waarschijnlijk een schat aan literatuur voorhanden over beleidsprocessen, e.d. Hoewel de analyse van Poort een aardig inkijkje geeft in de impact van zijn eigen onderzoek (dat zouden meer onderzoekers moeten nagaan?), blijven de conclusies zoals gezegd tamelijk algemeen. Is bijvoorbeeld van belang welke actor in het beleidsproces met het onderzoek wordt geconfronteerd? Gaat bijvoorbeeld de bestuursrechter, gelet op zijn terughoudend toetsende rol in het bestuursrecht, op een andere wijze met beleidsonderzoek om dan het bestuursorgaan dat de opdracht heeft gegeven tot het onderzoek? De dissertatie roept dergelijke vragen wel op, maar laat ze verder onbeantwoord.

Tot slot rijst de vraag of de invloed van het SEO-onderzoek niet veel verder gaat dan Poort – in alle bescheidenheid – schetst in zijn slothoofdstuk. Als recensent kan ik daarin wellicht een stap verder gaan, omdat ik geen eigen vlees hoef te keuren. Als voorbeeld neem ik wederom de verlenging van frequentievergunningen. Tot begin 2013 kende de Telecommunicatiewet met art. 3.3a Tw een zeer gedetailleerde bepaling voor de vaststelling van een eenmalig of periodiek bedrag bij onder meer de verlenging van frequentievergunningen. Deze bepaling is begin 2013 vervangen door art. 3.15 Tw, dat veel bescheidener in omvang is en slechts bepaalt dat de hoogte van het te betalen bedrag gerelateerd is aan “de economische waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit het gebruik van de desbetreffende frequentieruimte te verwachten voordelen”. In het bijzonder schrijft de bepaling geen methodiek voor waardebepaling meer voor. In de memorie van toelichting uit 2008 wordt echter het volgende gesteld over de vaststelling van verlengingsbedragen: “In geval van verlenging zal een bedrag vastgesteld worden voor de te verlengen periode. De hoogte van dit bedrag wordt gerelateerd aan de waarde die een ander dan degene wiens vergunning wordt verlengd toekent aan de frequentieruimte – met bijbehorende beperkingen en voorwaarden –, indien deze frequentieruimte vrij zou komen op het tijdstip waarop de vergunning zonder verlenging af zou lopen.”4 Met deze overweging lijkt de wetgever het hierboven geschetste SEO-model als algemene maatstaf te hebben omarmd. In het licht hiervan rijst direct de vraag of de rechter aan de Minister van Economische Zaken nog ruimte zal laten voor een andere vaststelling van verlengingsbedragen dan via het SEO-model. Anders gezegd: is de benadering van de ‘gemiddeld efficiënte toetreder’ niet alleen een mogelijke optie gebleken voor het vaststellen van verlengingsbedragen, maar wellicht in de toekomst ook de enige optie? Als dit laatste het geval is, dan overstijgt de normatieve impact van het onderzoek namelijk de specifieke ‘case’ die Poort heeft onderzocht en krijgt het dus (onbedoeld) een meer algemene gelding.

Illustratief is in dit verband dat de Minister van Economische Zaken begin september 2015 heeft aangegeven de vergunningen voor commerciële radio-omroep opnieuw te willen verlengen tot 2023 conform de methodiek van het SEO-model:

“Ten tweede wil ik voorkomen dat opnieuw jarenlange discussies en zelfs gerechtelijke procedures worden gestart over de prijs die bij verlenging voor de vergunningen moet worden betaald. Ik heb de betrokken partijen daarom gevraagd of er draagvlak bestaat voor het opnieuw toepassen van het huidige SEO-model. Dat draagvlak blijkt er in beginsel te zijn. Ook erkennen partijen dat een verlengingsprijs kan verschillen van een veilingprijs en dat zij bereid zijn eventuele verschillen daartussen in de toekomst te accepteren. Dit laat onverlet dat er thans procedures lopen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) over het SEO-model en de uitgifte van kavel A7. Nu het CBb naar verwachting in september al uitspraak doet, acht ik het verstandig die uitspraken af te wachten, zodat daar in de benodigde vervolgstappen rekening mee kan worden gehouden. Na de uitspraak zal ik het model voor het berekenen van de verlengingsprijs in overleg met de sector definitief actualiseren. […] Ik verwacht dat de partijen de nieuwe verlengingsprijs zullen accepteren, omdat die dan zorgvuldig zal zijn bepaald op grond van het SEO-model met geactualiseerde gegevens.”6

Voor de Minister van Economische Zaken is het SEO-model dus inmiddels de nieuwe norm geworden; betwisting van die norm wordt niet meer gewaardeerd. Het CBb toont zich in zijn uitspraken van 8 oktober 2015 iets minder eenkennig: bij de keuze van de methodiek voor de berekeningen komt de minister beoordelingsruimte toe, maar de invulling van die ruimte zal wel naar behoren moeten worden gemotiveerd. Vervolgens stelt het CBb vast dat de minister de grenzen van zijn beoordelingsruimte niet heeft overschreden door in de waardebepalingsmethodiek uit te gaan van een gemiddeld efficiënte toetreder met een gemiddelde merkwaarde. Deze keuze past immers binnen de systematiek van het SEO-model, dat uitgaat van de toetreding van een fictieve gemiddeld efficiënte toetreder.7

Kennelijk kan in elk geval het SEO-model de toets van een behoorlijke motivering door het CBb doorstaan, hetgeen de keuze voor dit SEO-model voor een volgende keer zeer aantrekkelijk maakt. Daarmee is de normatieve invloed van economisch bewijs, in elk geval van het mede door Poort ontwikkelde model van een gemiddeld efficiënte toetreder bij de verlenging van frequenties, nogmaals bewezen.

Tot slot
Aan Nobelprijswinnaar Ronald Coase, gelauwerd om onder meer zijn werk op het terrein van de verdeling van frequenties, komt de uitspraak toe dat een econoom die erin slaagt een overheidsprogramma dat jaarlijks 100 miljoen dollar verspeelt, met één week uit te stellen, zijn salaris voor de rest van zijn leven heeft verdiend.8 Hieraan kan worden toegevoegd dat hetzelfde geldt indien economisch onderzoek ‘goede’ regelgeving eerder tot stand brengt.9 Hoewel dit vooralsnog misschien te grote woorden zijn voor het onderzoek van Poort, laat zijn proefschrift duidelijk zien dat de impact van zijn economisch onderzoek op de beleidsvorming niet moet worden onderschat.

Reindert van der Zaal, Stijn Wijnker, ‘Transit in transitie. Een kort commentaar op artikel 10 lid 4 van de nieuwe Merkenrichtlijn’, IEF 15648; IEFbe 1671.
Ingezonden door Reindert van der Zaal en Stijn Wijnker, Kennedy Van der Laan. Serie Het Nieuwe Merkenrecht. Waar het begrip ‘transit’ voor IE-juristen een dankbaar onderwerp van debat is, heeft transit bij veel merkhouders vooral een negatieve connotatie. Transit lijkt, sinds het ten onder gaan van de (verderop besproken) vervaardigingsfictie, voor merkhouders in veel gevallen namelijk gelijk te staan aan ‘niet kunnen handhaven’. Die handhavingsproblemen hangen samen met het feit dat uit het Communautair Douanewetboek volgt dat externe transitgoederen zich tijdens het transport formeel gezien buiten het grondgebied van de EU bevinden. Het is dan ook niet verrassend dat merkhouders met smart hebben zitten wachten op verandering van het transit-regime. Met de nieuwe Merkenrichtlijn , die tezamen met een nieuwe verordening deel uitmaakt van het ‘Trademark Reform Package’, is die verandering er nu gekomen. De Europese wetgever heeft beoogd de problematiek rondom handhaving in transitkwesties te verhelpen door ook transitgoederen binnen de reikwijdte van het Europese merkenrecht te brengen.

In deze bijdrage geven wij kort commentaar op de nieuwe transit-wetgeving. Voor een goed begrip hiervan zullen we eerst kort terugblikken.

Inhoudsopgave
Een terugblik
Transit onder de nieuwe Merkenrichtlijn
Artikel 10 lid 4
Rechten in land van eindbestemming
De rol van de douane
Slotopmerkingen

Lees: Reindert van der Zaal, Stijn Wijnker, ‘Transit in transitie. Een kort commentaar op artikel 10 lid 4 van de nieuwe Merkenrichtlijn’, IEF 15648; IEFbe 1671.