Rechtspraak  

College van Beroep voor het bedrijfsleven, 4 mei 2009, LJN: BJ6166, A  B.V. tegen de minister van VWS.

Tabaksreclame. Tabaksfabrikant sponsort het nationale discothekenweekend (inmiddels al weer ter ziele). Geen bewijs dat de gewraakte uiting is uitgegaan van de fabrikant.

5.4  (…) De verklaring die de medewerker van Koninklijk Horeca Nederland blijkens het proces-verbaal heeft gegeven, inhoudende dat de plaatsing van de bedrijfsnaam en het logo van A op de website dient te worden beschouwd als tegenprestatie in het kader van de strategische alliantie die partijen zijn aangegaan, heeft A ten stelligste betwist. Zoals reeds overwogen, vindt de juistheid van die verklaring van de medewerker van Koninklijk Horeca Nederland geen bevestiging in de tekst van de alliantieovereenkomst, terwijl overige gegevens en/of bescheiden die deze uitleg kunnen ondersteunen ontbreken. Dit gebrek kleeft evenzeer aan de stelling van de minister dat sprake zou zijn van een gebruik dat voortvloeit uit de wijze waarop sinds jaren aan de alliantieovereenkomst uitvoering wordt gegeven.

5.5  Gegeven het feit dat de met Koninklijk Horeca Nederland gesloten alliantieovereenkomst geen uitsluitsel biedt omtrent de betrokkenheid van A bij de hier aan de orde zijnde vermelding en in aanmerking genomen de betwisting dat de vermelding rechtstreeks of onrechtstreeks uit deze overeenkomst zou voortvloeien, dan wel dat A op enig andere wijze van die vermelding kennis heeft gedragen, is het College van oordeel dat het op de weg van de minister lag feiten en/of omstandigheden aan te dragen teneinde aannemelijk te maken dat A als overtreder van het verbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet dient te worden aangemerkt. Aangezien van enig overtuigend bewijs ter zake niet is gebleken, is het College, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de minister zich ten onrechte bevoegd heeft geacht A een boete op te leggen.

Lees de uitspraak hier.

Rechtbank Amsterdam 6 augustus 2009, KG ZA 09/1404. Ushio Europe B.V. tegen Philips Lighting B.V. en Koninklijke Philips Electronics N.V. (Met dank aan mr. L. Bakers en C.J.S. Vrendenbarg, BINGH Advocaten)

Reclamerecht. Ongeoorloofde vergelijkende reclame. Specialistische markt, claims niet gebaseerd op onafhankelijk onderzoek.

Ushio biedt onder meer xenon lampen aan van het type UXL die specifiek gericht zijn op toepassing in bioscopen. Ushio heeft Philips gesommeerd haar claim in diverse reclames dat de Philips Helios Xenon lamp 30% meer licht geeft dan de standaardlampen, waarmee volgen Ushio geduid wordt op de standaardlampen van Ushio en andere misleidende reclames niet meer te uiten, aangezien deze claim volgens Ushio niet juist is. Ushio vordert onder meer dergelijke reclameclaims te staken en een rectificatie. Ushio stelt onder meer dat de markt voor xenon lampen een zeer specifieke is en er maar een gering aantal spelers op die markt is. Howel Ushio niet specifiek wordt genoemd door Philips, zal deze vergelijking vanwege het specialistische karakter van de branche en het aanzienlijke marktaandeel van Ushio (45%) worden herleid tot producten van Ushio. De rechtbank gaat hierin mee en stelt dat er derhalve sprake is van vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW.

Philips zal derhalve moeten aantonen dat haar lampen 'up to' 30% meer licht produceren dan de (voor hetzelfde doel, te weten licht voor projectie op bioscoopschermen bestemde) standaardlampen. "Weliswaar kan vanwege de nuancering 'up to' worden aangenomen dat Philips niet hoeft aan te tonen dat in alle gevallen sprake is van 30% meer licht, maar wel dat dit percentage op zijn minst (eenmalig) moet voorkomen in de tests en dat daarnaast een percentage tussen de 20 en de 30 met een zekere regelmaat geconstateerd wordt.[...] Ushio heeft echter terecht betoogd dat aan deze tests in het kader van het onderhavige geschil geen betekenis toekomst, nu de testresultaten op één na dateren van jaren her, de tests intern (door LTI en Philips zelf) zijn uitgevoerd (en dus niet gebaseerd op onafhankelijk onderzoek) en bovendien geen vergelijking bevatten met de huidige Ushio lampen.

"Philips heeft betoogd dat de vordering om het doen van voornoemde uitingen te staken en gestaakt te houden niettemin dient te worden afgewezen, aangezien zij de desbetreffende claims reeds van haar website heeft verwijderd. Nu Philips evenwel geen onvoorwaardelijke toezeggingen heeft gedaan in dat verband en daarnaast niet uitgesloten moet worden geacht dat de claims nog in door haar verspreide brochures circuleren, heeft Ushio, anders dan Philips heeft betoogd, nog een voldoende (spoedeisend) belang bij het door haar gevraagde verbod."

Lees het vonnis hier.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 25 juni 2009, LJN: BJ1049, Eiser 1 & Stichting Gin Schade tegen Stichting C.V. In Nood & Stichting Beleggers Gin

Reclamerecht. Samenvatting rechtspraak.nl: GIN Schade en Beleggers GIN zijn allebei stichtingen die opkomen voor de belangen van beleggers in het failliete beleggingsfonds Groen Invest Nederland (GIN). Beide stichtingen vragen aan de bij hun aangesloten beleggers om een bijdrage. Beleggers GIN heeft op haar website onder meer gesteld dat GIN Schade zich alleen richt op het verhalen van schade en dat GIN Schade ook om een extra bijdrage kan vragen indien niet voldoende beleggers zijn aangesloten.

Volgens GIN Schade zijn deze uitlatingen op de website van Beleggers GIN onrechtmatig en gaat het hier om misleidende vergelijkende reclame. GIN Schade vordert daarom een rectificatie. De vorderingen worden afgewezen. Geen commerciële instelling dus geen vergelijkende reclame. Geen onrechtmatige daad.

4.3.  Ten aanzien van Beleggers GIN is allereerst aan de orde of de mededelingen op de website van Beleggers GIN, zoals door [eiser1] en GIN Schade gesteld, als misleidende of vergelijkende reclame moeten worden aangemerkt als bedoeld in de artikelen 6:194 en 6:194a BW. Overwogen wordt dat de artikelen 6:194 en 6:194a BW zien op mededelingen die worden geuit in het kader van commerciële, industriële of ambachtelijke activiteiten. Door Beleggers GIN is in dat verband betoogd dat zij, evenals GIN Schade, een stichting met een ideëel doel is, namelijk de behartiging van beleggers in GIN, en dat door haar geen op winst gerichte activiteiten worden ontplooid. In reactie daarop hebben [eiser1] en GIN Schade weliswaar gesteld dat Beleggers GIN, in tegenstelling tot GIN Schade, wel als een commerciële instelling moet worden aangemerkt, maar daarvoor is geen enkel bewijs aangedragen. De enkele omstandigheid dat Beleggers GIN, evenals GIN Schade, voor het bereiken van haar doelstellingen gebruik maakt van (rechts)personen die met hun handelen wel een commercieel oogmerk hebben is onvoldoende om Beleggers GIN als een commerciële instelling aan te merken. Geoordeeld wordt daarom dat de artikelen 6:194 en 6:194a, alsmede de in dat verband door [eiser1] en GIN Schade genoemde omkering van de bewijslast op grond van artikel 6:195 BW, in het onderhavige geval toepassing missen.

4.4.  De hiervoor in 4.1. opgeworpen vraag zal in het onderhavige geval derhalve aan de hand het bepaalde in artikel 6:162 BW moeten worden beantwoord.

4.5.  Het belang van Beleggers GIN is dat zij zich in het openbaar moeten kunnen
uitlaten. Het belang van [eiser1] en GIN Schade is erin gelegen dat zij niet lichtvaardig worden blootgesteld aan voor hen ongewenste publiciteit. Welk van deze belangen, die in beginsel gelijkwaardig zijn, de doorslag behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval.

4.10.  Nu de door GIN Schade en [eiser1] genoemde mededelingen op de website van Beleggers GIN voorshands niet onrechtmatig zijn, bestaat er geen aanleiding voor toewijzing van de gevorderde verwijdering van die mededelingen of een rectificatie. De vorderingen van GIN Schade en  [eiser1] zullen daarom worden afgewezen.

 Lees het vonnis hier.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 18 juni 2009, KG ZA 09-955 WT/PvV, Optichains B.V. & Hans Prijsoptiek B.V.  tegen Specsavers International B.V. (met dank aan Menno Heerma van Voss, KEENON).

Reclamerecht. Eerst even voor jezelf lezen. Relamecampagne van Specsavers  'Anders dan Hans'. In de campagne wordt gesteld dat de helft van de Hans Anders verkopers geen relevant mbo- of hbo-diploma bezit, terwijl klanten bij Specsavers wel door gediplomeerd worden geholpen. Feitelijk juist en niet denigrerend. Geen merkinbreuk Reclamezaak met 1019h proceskostenveroordeling, ‘nu door Hans Anders tevens een inbreuk op haar intellectuele eigendom is gesteld’.

Controleerbare informatie: 4.5. Vastgesteld wordt, gelet op de aanhef van de advertentie, dat de kern van de mededeling van Specsavers in de advertentie is dat slechts een beperkt deel van de audiciens en opticiens van Hans Anders een MBO-opleiding heeft gevolgd, Nergens wordt in de advertentie gesteld dat de audiciens en opticiens van Hans Anders, die niet over een MBO- of HBO-diploma beschikken, niet enige andere opleiding hebben genoten. Sterker nog, in de informatie die Specsavers op haar website heeft geplaatst en waar in de advertentie ook voor meer informatie naar wordt verwezen, valt onder meer te lezen dat medewerkers van Hans Anders die geen MBO- of HBO opleiding hebben gevolgd wel een interne opleiding hebben gevolgd. Gelet op de beperkingen die een advertentie met zich brengt, wordt geoordeeld dat Specsavers met de verwijzing naar haar website in de advertentie deze informatie daarmee voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument op voldoende wijze ter controle beschikbaar heeft gesteld. Indien Hans Anders meer aandacht voorhaar interne. opleiding wenst, ligt het voorshands op haar weg om daar, bijvoorbeeld door een eigen reclame campagne, nadere informatie over te verschaffen.

100% claim: (…) 4.9. Van belang is of Specsavers de juistheid van ham 100% claim voldoende kan onderbouwen. Zij heeft daartoe de diploma's van alle voor haar werkzame opticiens en audiciens overgelegd. Tevens is per Specsaverswinkel een verklaring overgelegd waarin wordt gesteld dat alle oogtesten m alle gehoortesten door een gediplomeerd persoon worden uitgevoerd. Door Hans Anders is niet aangetoond dat deze verklmingen onjuist zijn. De door Hans Anders genoemde verklaringen van de Specsaverswinkels in Ede en Rotterdam maken dat niet anders. Uit die verklaringen kan niet worden afgeleid dat op de momenten dat een opticien van Specsavers, om wat voor reden dan ook, niet in één van die winkels aanwezig is, er toch een oogtest in die winkels wordt uitgevoerd. Daarnaast blijkt uit de verklaring van de winkel in Rotterdam dat de oogmeting wordt verricht onder toezicht van een gediplomeerd opticien, die tevens praktijkopleider is. Ook die oogmeting moet derhalve worden aangemerkt als uitgevoerd door een gediplomeerd opticien. Ten slotte is evenmin aannemelijk dat een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument de 100% score zo zal begrijpen dat de gediplomeerde opticien of audicien te allen tijde in de winkel aanwezig is.

Niet denigrerend: 4.10, Uit het voorgaande volgt dat op basis van de thans beschikbare gegevens geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de advertentie van Specsavers misleidend is of dat het niet op een objectieve en controleerbare wijze de diensten vergelijkt, Ten aanzien van de grief van Hans Anders dat de advertentie haar goede naam schendt en denigrerend is, wordt overwogen dat noch de tekst van de afzonderlijke onderdelen, noch de totaalindruk van de advertentie jegens Hans Anders denigrerend is. Wel is aan vergelijkende reclame inherent, zoals ook hier het geval, dat de adverteerder het eigen product in de advertentie als beter dan dat van de concurrent zal presenteren en dat het product van de concurrent daarmee in een ongunstiger daglicht wordt gesteld. Het doel van (verge1ijkende) reclame is immers in het algemeen om de consument te stimuleren om meer producten van de adverteerder af te nemen en niet om het product van concurrent te promoten. h het onderhavige geval wordt geoordeeld dat Specsavers de daarbij jegens de goede naam van Hans Anders in acht te nemen grenzen niet heeft overschreden.

Geen merkinbreuk: 4.12. Voor zover Specsavers heeft aangevoerd dat met de vermelding "Anders dan Hans" in de advertentie een inbreuk wordt gemaakt op haar merk "Hans Anders", wordt overwogen dat een houder van een merk niet gerechtigd is te verbieden dat een derde in een vergelijkende reclame gebruik maakt van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met zijn merk, indien dit gebruik niet leidt tot verwarringsgevaar bij het publiek (HvJEG 12 juni 2008, IER 2008/56). In het onderhavige geval is de door Specsavers gebruikte variant op het merk van Hans Anders mogelijk enigszins provocerend, maar niet is gesteld of gebleken dat door het gebruik van die variant op het merk van Hans Anders verwarring bij het relevante publiek ontstaat. De advertentie is niet misleidend en er wordt geen enkel commercieel verband tussen Hans Anders en Specsavers gesuggereerd. Het onderhavige gebruik kan Specsavers voorshands dan ook niet op grond van het merkenrecht worden verboden. Dam komt bij dat Hans Anders door zich "Anders" te noemen zelf uitlokt dat concurrenten, ter onderscheiding, zich in een vergelijkende reclame weer "anders" dan Hans Anders zullen noemen. Een dergelijke ludieke variant op een merk is toelaatbaar zolang het niet denigrerend is. Hiervoor is reeds overwogen dat daar in het onderhavige geval geen sprake van is.

Proceskosten: (…) 4.14. Hans Anders zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Bij afwijzing van de vordering is door Specsavers een volledige vergoeding van de advocaatkosten gevorderd nu door Hans Anders tevens een inbreuk op haar intellectuele eigendom is gesteld. Door Specsavers is in dat verband een bedrag van EUR 3.500,00 advocaatkosten gevorderd. Dit bedrag komt redelijk voor en zal daarom worden toegewezen.

Lees het vonnis hier.

HvJ EG, 18 juni 2009, in zaak C-487/07, L’Oréal S.A. c.s. tegen Bellure N.V. c.s. (Prejudiciële vragen Court of Appeal (England & Wales)

Merkenrecht. Boeiend arrest in de vergelijkende parfumreclamezaak. Gebruik door een adverteerder van het merk van een derde in vergelijkende reclame die met name bestaat uit vergelijkingslijsten. Deze lijsten betreffen i.c. een vergelijk tussen tussen de geur van relatief zeer goedkope parfums en een met de merknaam aangeduid luxeparfums (Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs en Noa Noa). Dat de geuren van de goedkope parfums lijken op die van de bekende luxeparfums is geen toeval, de imitatie van de geur is een doelbewuste keuze van de fabrikant. Eerst even kort:

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:

1)      Artikel 5, lid 2, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, moet aldus worden uitgelegd dat voor een ongerechtvaardigd voordeel uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk in de zin van die bepaling noch is vereist dat er sprake is van verwarringsgevaar, noch dat er gevaar bestaat dat aan dat onderscheidend vermogen of die reputatie afbreuk wordt gedaan, of, meer algemeen, aan de houder ervan schade wordt berokkend. Het voordeel dat voortvloeit uit het gebruik door een derde van een teken dat overeenstemt met een bekend merk, wordt door die derde ongerechtvaardigd uit dat onderscheidend vermogen of die reputatie getrokken wanneer hij door dit gebruik in het kielzog van het bekende merk probeert te varen om te profiteren van de aantrekkingskracht, de reputatie en het prestige van dat merk, en om zonder financiële vergoeding profijt te halen uit de commerciële inspanning die de houder van het merk heeft geleverd om het imago van dit merk te creëren en te onderhouden.

2)      Artikel 5, lid 1, sub a, van richtlijn 89/104 moet aldus worden uitgelegd dat de houder van een ingeschreven merk gerechtigd is, een derde in vergelijkende reclame die niet voldoet aan alle voorwaarden voor geoorloofdheid genoemd in artikel 3 bis, lid 1, van richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997, het gebruik te laten verbieden van een teken dat gelijk is aan dat merk en wordt gebruikt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor dat merk is ingeschreven, ook wanneer dat gebruik geen afbreuk kan doen aan de wezenlijke functie van het merk, die erin bestaat de herkomst van de waren of diensten aan te duiden, mits dat gebruik afbreuk doet of kan doen aan één van de overige functies van het merk.

3)      Artikel 3 bis, lid 1, van richtlijn 84/450, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/55, moet aldus worden uitgelegd dat een adverteerder die in vergelijkende reclame expliciet of impliciet vermeldt dat de waar die hij in de handel brengt, een imitatie is van een waar met een algemeen bekend merk, „goederen of diensten voorstelt als een imitatie of namaak” in de zin van genoemd artikel 3 bis, lid 1, sub h. Het voordeel dat de adverteerder dankzij een dergelijke ongeoorloofde vergelijkende reclame behaalt, moet als een „oneerlijk voordeel” ten gevolge van de bekendheid van dat merk in de zin van dat artikel 3 bis, lid 1, sub g, worden beschouwd.

Lees het arrest hier.

Hoge Raad, 5 juni 2009, LJN: BH2815, BH2811 en BH2822 (Effectenlease).

Reclamerecht. Effectenlease; proefproces. O.a. misleidende reclame bij aanbieden van effectenlease-product in brochure (art. 6:194 BW), 

4.5.3 Onderdeel IV.2 klaagt dat het hof in rov. 3.42 heeft miskend dat het beroep op het misleidende karakter van de brochure is te beoordelen aan de hand van de maatstaf van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de brochure zich richt. Het voert daartoe aan dat voor de onderhavige brochure als maatstaf geldt de minder op beleggingsgebied geïnformeerde consument (zoals [De T.]), omdat de brochure zich richtte tot een breed segment particulieren en het aangebodene zich hierdoor kenmerkt dat particulieren met onvoldoende eigen middelen met een lening in staat worden gesteld te gaan beleggen. Het onderdeel faalt.

Het hof heeft in rov. 3.42 de juiste, aan het arrest van het HvJEG van 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374 (Gut Springenheide) ontleende, maatstaf gehanteerd, die ook door de Hoge Raad is overgenomen (vgl. HR 30 mei 2008, nr. C06/302, LJN BD2820, rov. 4.2). Voor een andere maatstaf, die uitgaat van een minder dan gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, is geen plaats.

4.5.4 De onderdelen IV.1 en IV.3 bestrijden met motiveringsklachten het oordeel van het hof dat de brochure met betrekking tot het product KoersExtra niet misleidend is in de zin van art. 6:194 BW. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Voor zover zij voortbouwen op de in onderdeel IV.2 geuite klacht omtrent de door het hof gehanteerde maatstaf, delen zij het lot van dat onderdeel. Voor het overige falen zij ook. Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat Dexia in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het risico van een restschuld noopte het hof, anders dan de onderdelen betogen, niet tot het oordeel dat deze brochure misleidend is. De factoren die het antwoord bepalen op de vraag of de bedoelde waarschuwingsplicht is geschonden zijn immers niet dezelfde als die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de brochure een misleidend karakter heeft als bedoeld in art. 6:194 BW.

Lees de arresten hier, hier en hier.

Rechtbank Leeuwarden, 29 april 2009, HA ZA 08-96, Huis& Hypotheek Nederland B.V. c.s. tegen DSB Leeuwaren B.V.

Merkenrecht. Reclamerecht. Eerst even voor jezelf lezen. Uitgebreid vonnis waarin de Rechtbank Leeuwarden o.a. het Intel-bewijslastcriterium toepast. Voormalige franchisenemer van eiser Huis & Hypotheek verkoopt vestiging van Huis & Hypothee Leeuwarden aan de DSB-Bank. Eiser stelt dat DSB Bank onrechtmatig heeft gehandeld door in reclame-uitingen, mede met gebruik van de aanduiding Huis & Hypotheek (merk, reclamemateriaal (afbeeldingen in het vonnis), de suggestie op te roepen dat DSB de voortzetting is van de onderneming van Huis & Hypotheek. 

De Rechtbank verklaart voor recht dat DSB jegens Huis & Hypotheek onrechtmatig heeft gehandeld door, mede met gebruik van de aanduiding Huis & Hypotheek, in reclameuitingen, de suggestie op te roepen dat DSB de voortzetting van (de onderneming van) Huis & Hypotheek is.

De overwegingen met betrekking tot Intel zijn wellicht alvast het vermelden waard:

4.34. Voor zover Huis & Hypotheek zich op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE beroept, heeft DSB verwezen naar het arrest van het HvJEG van 27 november 2008, IER 2009,7 (Intel/Intelmark: hierna het Intel-arrest) en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. De rechtbank overweegt dat voornoemd arrest niet ziet op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE maar op 2.20 lid 1 sub c BVIE.

4.35. Artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE is gebaseerd op artikel 5 lid 5 van de Eerste richtlijn (89/104 EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1 hierna: richtlijn). Deze bepaling valt volgens het HvJEG (HvJEG 21 november 2002, LJN AK2863) buiten de communautaire harmonisatie. Artikel 5 lid 5 van de richtlijn behoeft derhalve door het HvJEG niet te worden uitgelegd. De rechtbank acht het echter niet waarschijnlijk dat aan de begrippen "afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen", "afbreuk doen aan de reputatie van een merk" en "ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk" zoals vermeld in artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE een andere uitleg moet worden gegeven dan de overeenkomstige begrippen zoals vermeld in artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE. De rechtbank zal daarom bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een inbreuk als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE aanknoping zoeken bij hetgeen door het HvJEG omtrent deze begrippen o.a. in het Intel-arrest is beslist. Het enkele feit dat alleen 'bekende merken' een beroep kunnen doen op overtreding van  artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE, maakt dit oordeel niet anders.

4.36. De rechtbank overweegt dat het aan Huis & Hypotheek is om te bewijzen dat DSB door gebruik van de benaming huis & hypotheek ongerechtvaardigd voordeel trekt uit of afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk Huis & Hypotheek, dan wel bewijst dat er elementen zijn op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst zal voordoen. Zoals ook in het vonnis van de Vzr. Rb. 's-Gravenhage van 15 december 2008 (IER 2009,9) in r.o. 4.10. is overwogen, heeft het HvJEG in het Intel-arrest de lat terzake de bewijslevering hoog gelegd.

4.37. Voor zover Huis & Hypotheek zich op het standpunt stelt dat de reclameuitingen van DSB afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen van het merk Huis & Hypotheek moet worden geoordeeld dat dit beroep op artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE niet kan slagen.
Blijkens het Intel-arrest moet terzake het begrip "afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen" worden aangetoond dat het economisch gedrag van de gemiddelde consument van de waren of diensten waarvoor het oudere merk is ingeschreven, is gewijzigd als gevolg van het gebruik van het jongere merk of dat er grote kans bestaat dat dit gedrag in de toekomst wijzigt. Gelet op de zware bewijslast die blijkens het arrest op dit punt op Huis & Hypotheek rust moet geconcludeerd worden dat door Huis & Hypotheek onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat het economische gedrag van de gemiddelde consument als gevolg van de reclameuitingen van DSB is gewijzigd of in de toekomst zal wijzigen.

4.38. Van afbreuk doen aan de reputatie van het merk is sprake -kort samengevat- wanneer de waren of diensten waarop het teken van de derde betrekking heeft op zodanige wijze aan de zintuigen van het publiek kunnen appelleren dat de aantrekkingskracht van het merk erdoor vermindert. Dat er als gevolg van het gebruik van de benaming huis & hypotheek door DSB op de een of andere manier daadwerkelijk afbreuk is gedaan aan de reputatie van het merk Huis & Hypotheek is de rechtbank, gehoord partijen en gelezen de stukken, niet gebleken. Evenmin dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst zal voordoen.

4.39. Van ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk is sprake wanneer het imago van het merk of de door dit merk opgeroepen kenmerken worden overgedragen op de door het teken aangeduide waren of diensten van de derde, zodat de waren of diensten van de derde wegens de associatie met het merk gemakkelijker kunnen worden verhandeld. Of zoals de advocaat-generaal -P. Megozzi- bij het HvJEG het heeft geformuleerd: het teken van de derde krijgt een “impuls” dankzij het verband dat met het merk wordt gelegd (10 februari 2009, C-487/07, nr. 107). Door DSB is gemotiveerd weersproken dat zij enig voordeel heeft genoten van het gebruik van de term huis & hypotheek in voornoemde reclameuitingen. Ook op dit punt geldt dat er geen (begin van) bewijs aannemelijk geworden is dat DSB daadwerkelijk ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk Huis & Hypotheek of dat er sprake is van een ernstig gevaar dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst zal voordoen.

Lees het vonnis hier.

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 21 april 2009, LJN: BI3130, Vitens N.V. tegen Holland Waterfiltration Systems (HWS) B.V. en Vereniging van Waterbedrijven in Nederland tegen Holland Waterfiltration Systems (HWS) B.V.

Reclamerecht. Vrijheid van meningsuiting; onrechtmatige uitlatingen ten aanzien van kwaliteit van produkt "Zero-water", respectievelijk leidingwater? Begrip 'concurrent" in de context van de artikelen 6:194 en 194a BW. Eerst even voor jezelf lezen.

Zero-water is leidingwater dat door middel van een zuiveringsapparaat wordt “nagezuiverd”. Dit zuiveringsapparaat was in 2003 onder meer opgesteld in 26 filialen van Albert Heijn.

Kort gezegd maakt HWS bezwaar tegen de gewekte indruk dat  Zero-water van inferieure kwaliteit is en lijkt op (niet voor menselijke consumptie geschikt) gedemineraliseerd water. Vewin heeft in reconventie gevorderd HWS te gebieden uitlatingen in de brochure en op de website van HWS, betrekking hebbend op de kwaliteit van het leidingwater in Nederland, te staken. Volgens Vewin zijn deze uitlatingen in strijd met de artikelen 6:194 en 194a BW omtrent misleidende reclame.

Uitlatingen Vewin: 7. Ook indien, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen sprake zou zijn geweest van een doelbewuste poging om Ahold ertoe te bewegen Zero-water van de schappen van haar supermarkten te halen, had Vewin zich dienen te realiseren dat haar brief, mede gelet op haar maatschappelijke positie, redelijkerwijs tot dit gevolg zou kunnen leiden en dat de recent door Ahold en HWS gestarte promotiecampagne voor Zero-water daarmee zou kunnen mislukken. De passage in de brief dat het Albert Heijn op de vrije markt van vraag en aanbod uiteraard vrij staat om Zero-water aan te bieden, doet niet af aan de daaraan voorafgaande negatieve kwalificaties van Zero-water en aan de daarop volgende uitgesproken verbijstering, dat juist Albert Heijn dit dubieus gepromote product in zijn winkels verkoopt.

(…) 10. Ook verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank onder 3.6.5. en 3.6.7. van het vonnis, dat Vitens door de genoemde uitlatingen van haar directeur in de pers jegens HWS onrechtmatig heeft gehandeld. De in deze uitlatingen gebezigde kwalificaties als “ketelwater”, “accuwater” en “strijkijzerwater” suggereren, in de context waarin zij zijn gedaan, dat Zero-water niet voor menselijke consumptie geschikt is, terwijl daarvoor geen feitelijke basis bestond. De uitlatingen in de regionale pers suggereren bovendien, ten onrechte, dat Zero-water meer metalen en minder mineralen bevat dan wettelijk voorgeschreven. Mede gelet op de maatschappelijke positie van Vitens had haar directeur zich dienen te onthouden van deze onjuiste en negatieve kwalificaties.

Uitlatingen HWS: (…) 20. Grief 2 van Vewin is gericht tegen de overweging onder 3.2. van het vonnis dat Vewin zich niet met succes kan beroepen op de artikelen 6:194 en 194a BW. Deze grief slaagt in zoverre. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het feit, dat Zero-water in die zin niet concurreert met leidingwater dat de afzet van Zero-water de afzet van leidingwater (waaruit Zero-water wordt bereid) niet nadelig beïnvloedt, geen belemmering vormt voor Vewin om zich op de genoemde wetsbepalingen te beroepen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip “concurrent” in deze samenhang ruim dient te worden opgevat (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27 619, nr.3, blz. 14). De drinkwaterbedrijven en HWS zijn alle actief op de markt van drinkwater en in zoverre zijn zij concurrenten. Vewin behartigt de belangen van de Nederlandse drinkwaterbedrijven en kan uit dien hoofde op grond van de genoemde wetsbepalingen ageren tegen de door haar gestelde misleidende reclame van HWS omtrent de kwaliteit van het leidingwater.

(…) 24. Het hof acht deze uitlatingen niet onrechtmatig, noch op grond van de artikelen 6:194 en 194a BW, noch op grond van artikel 6:162 BW. Globaal beschouwd wordt in de brochure voorop gesteld dat de kwaliteit van het drinkwater in Nederland in het algemeen goed is. Vervolgens wordt beschreven dat er niettemin ongewenste stoffen in het drinkwater voorkomen, dat de gevolgen daarvan op langere termijn onzeker zijn, dat de WGO aanbeveelt het drinkwater verder te zuiveren en dat er aanwijzingen bestaan dat deze stoffen gezondheidsrisico’s meebrengen. HWS geeft daarmee een behoorlijk en niet onjuist beeld van de wetenschappelijke discussies en twijfels omtrent de mogelijke effecten voor de volksgezondheid van deze stoffen in het leidingwater. Niet kan worden geoordeeld dat deze uitlatingen ten onrechte suggereren dat aan het drinken van leidingwater mogelijk gezondheidsrisico’s kleven. (…)

Mede gegeven het complexe en controversiële karakter van de wetenschappelijke en beleidsmatige discussies kan aan HWS niet het recht worden ontzegd om te wijzen op de zorg voor mogelijke risico’s van het drinken van leidingwater. In de omstandigheden van dit geval acht het hof een beperking van het mede door artikel 10 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op vrije meningsuiting, dat zich ook uitstrekt tot reclame-uitingen, dan ook niet gerechtvaardigd. Bij dit oordeel betrekt het hof ook het feit dat HWS zich, blijkens haar correspondentie met Vewin in april 2003) bereid heeft verklaard tot overleg over de inhoud van haar brochure en website. Vewin heeft echter niet gereageerd op het verzoek van HWS om concreet aan te geven tegen welke uitingen zij bezwaar had, maar zij verlangde de onmiddelijke sluiting van de website en verwijdering van de brochure.

Lees het arrest hier.

HvJ EG, 23 april 2009, In de gevoegde zaken C-261/07 en C-299/07, VTB-VAB NV tegen Total Belgium NV en Galatea BVBA tegen Sanoma Magazines Belgium NV (verzoek van Rechtbank van koophandel te Antwerpen (België) om een prejudiciële beslissing)

Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Eerst even voor jezelf lezen. Pechhulp bij tankbeurt en kortingsbon lingerie in lingeriespecial weekblad Flair. Richtlijn verzet zich tegen Belgische wet die verbod stelt op elk gezamenlijk aanbod van een verkoper aan een consument. Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:

Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”), dient aldus te worden uitgelegd dat deze zich verzet tegen een nationale regeling zoals die aan de orde in de hoofdgedingen, die, behoudens bepaalde uitzonderingen, elk gezamenlijk aanbod van een verkoper aan een consument verbiedt, ongeacht de specifieke omstandigheden van het concrete geval.

Lees het arrest hier.

HvJ EG, 2 april 2009, zaak C-421/07, Frede Damgaard (verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Vestre Landsret (Denemarken) in de strafzaak tegen Frede Damgaard)

Reclamerecht. Geneesmiddelen voor menselijk gebruik. Richtlijn 2001/83/EG. Begrip ‚reclame’. Verspreiding van informatie over geneesmiddel door derde op diens eigen initiatief. Een boodschap die afkomstig is van een onafhankelijke derde, kan een reclamekarakter hebben.

"Artikel 86 van richtlijn 2001/83/EG (…) tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (…) moet aldus worden uitgelegd dat de verspreiding door een derde van informatie over een geneesmiddel, met name over de therapeutische of profylactische werking ervan, kan worden aangemerkt als reclame in de zin van dit artikel, indien deze derde op eigen initiatief handelt en feitelijk en rechtens volledig onafhankelijk is van de fabrikant of de verkoper van dat geneesmiddel. Het staat aan de nationale rechter, te bepalen of deze verspreiding een vorm van colportage, marktverkenning of stimulering vormt die is bedoeld ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen."

Lees het arrest hier.