Het Gerecht gaat met betrekking tot artikel 7, lid 1, sub d mee met het oordeel van het OHIM dat de door interveniënte aan het OHIM overgelegde documenten een afdoend bewijs vormen dat de term WEISSE SEITEN op de datum van indiening van verzoeksters aanvraag tot inschrijving van het merk WEISSE SEITEN voor het doelpubliek een gebruikelijke term was geworden als algemene benaming van de gids van particuliere telefoonabonnees. Dit geldt niet alleen voor de analoge versie.

Artikel 7, lid 1, sub c levert niet veel meer op.  De term is in het Duits synoniem van gids van particuliere telefoonabonnees geworden. Bijgevolg kan deze term ook worden beschouwd als een beschrijving van de waren die onder deze gebruikelijke benaming vallen, te weten „magnetische gegevensdragers en bespeelde opslagmedia voor computers en gegevensverwerkende apparatuur, met name banden, schijven, cd-roms” en „drukwerken, naslagwerken, handelsadresboeken”, aangezien deze term de soort van deze waren aanduidt.

Het betoog dat een uitgave niet uit witte bladen bestaat, omdat nagenoeg alle uitgaven met zwarte inkt op wit papier zijn gedrukt, en dat het woord „Seiten” niet op een boek kan duiden, omdat de bladen slechts een bestanddeel van een boek zijn en deze term dus niet volstaat om de consument erop te wijzen dat hij een boek zal ontvangen wanneer hij de „weiße Seiten” bestelt, zijn derhalve niet ter zake dienend, aangezien de kamer van beroep heeft vastgesteld dat het merk WEISSE SEITEN deze waren beschrijft, omdat WEISSE SEITEN synoniem is van gids van particuliere telefoonabonnees en niet omdat de pagina’s van een dergelijke gids wit zijn.

Verzoeksters argument dat niemand bij het zien van het teken WEISSE SEITEN denkt aan een uitgeverij, een uitgave of een redactiebureau, faalt, want de kamer van beroep heeft vastgesteld dat er een voldoende band bestaat tussen deze diensten en de waren waarvoor de term „weiße Seiten” „gids van particuliere telefoonabonnees” betekent.

De betrokken term kan gemakkelijk worden begrepen in de zin van „weißfarbige Seiten” en kan – zoals het OHIM en interveniënte stellen – worden gebruikt als synoniem van „weißfarbige Blätter”. Bijgevolg kan worden aangenomen dat deze term ten minste de waar „papier” beschrijft, alsmede de waren „papier, karton en hieruit vervaardigde producten, voorzover niet begrepen in andere klassen”, aangezien verzoekster geen onderscheid heeft gemaakt binnen deze algemene categorie.

Met betrekking tot „materiaal voor kunstenaars”, „leermiddelen en onderwijsmateriaal (uitgezonderd toestellen)” en  “kantoorartikelen (uitgezonderd meubelen)” zij opgemerkt dat hieronder ook papier kan vallen, en aangezien verzoekster binnen deze categorie de opgave van de waren niet heeft beperkt door papier uit te sluiten, moet worden aangenomen dat de term „weiße Seiten” de categorie „materiaal voor kunstenaars” beschrijft.

Uit deze overwegingen volgt dat het verband tussen het merk WEISSE SEITEN en de kenmerken van alle betrokken waren en diensten voldoende nauw is om onder het verbod van artikel 7, lid 1, sub c, van verordening nr. 40/94 te vallen.

Lees het arrest hier.

Als consument had Kapferer van Schlanck & Schick meerdere malen reclamemateriaal ontvangen waarin haar prijzen waren toegezegd. Ongeveer twee weken na een nieuwe, tot haar persoonlijk gerichte brief waarin stond dat voor haar een prijs in de vorm van een tegoed in contanten ter beschikking stond, ontving zij een envelop met daarin onder meer een bestelbon, een schrijven over de laatste kennisgeving met betrekking tot dit tegoed in contanten en een rekeningoverzicht. Volgens de deelnemings/uitkeringsvoorwaarden op de achterkant van de „laatste kennisgeving” moest voor de uitkering van het tegoed een vrijblijvende proefbestelling worden geplaatst.

Kapferer zond Schlanck & Schick de betrokken bestelbon terug nadat zij de tegoedzegel had opgeplakt en op de achterkant de verklaring „Ik heb kennis genomen van de deelnemingsvoorwaarden” had ondertekend. Zij had de deelnemings/uitkeringsvoorwaarden echter niet gelezen. Toen Kapferer de prijs die zij meende te hebben gewonnen niet ontving, maakte zij krachtens § 5j KSchG aanspraak op uitkering van het betrokken bedrag.

Schlanck & Schick heeft voor de aangezochte rechter een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Daartoe heeft zij betoogd dat de artikelen 15 en 16 van verordening nr. 44/2001 niet toepasselijk zijn omdat in casu geen overeenkomst onder bezwarende titel was gesloten. Voor deelneming aan het „winstspel” moest een bestelling worden gedaan, maar Kapferer heeft nooit een bestelling geplaatst. De aanspraak krachtens § 5j KSchG is volgens haar niet contractueel.

Het Landesgericht Innsbruck vraagt zich af of een misleidende prijstoezegging die wordt gedaan om aan te zetten tot het sluiten van een overeenkomst en dus om die overeenkomst voor te bereiden, een zodanig nauwe band heeft met het beoogde sluiten van een consumentenovereenkomst dat daardoor het gerecht van de woonplaats van de consument bevoegd wordt.

Omdat Schlank & Schick GmbH de beslissing tot verwerping van de exceptie tot onbevoegdheid niet heeft aangevochten, vraagt de verwijzende rechter zich af of hij niettemin ingevolge artikel 10 EG gehouden is, een met betrekking tot de beslissing over de internationale bevoegdheid in kracht van gewijsde gegaan vonnis te onderzoeken en te vernietigen ingeval mocht blijken dat het in strijd is met het gemeenschapsrecht.

Het HvJ antwoord dat "het uit artikel 10 EG voortvloeiende samenwerkingsbeginsel gebiedt een nationale rechter niet, nationale procedureregels buiten toepassing te laten teneinde een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing te onderzoeken en te vernietigen wanneer deze in strijd met het gemeenschapsrecht blijkt te zijn."

Lees het arrest hier.

Met betrekking tot het relevante publiek oordeelt het GVEA dat het in casu gaat om levensmiddelen voor courant gebruik. Bijgevolg bestaat het relevante publiek uit alle consumenten. Het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk moet dus worden beoordeeld met in aanmerkingneming van de vermoedelijke verwachtingen van de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende en omzichtige gemiddelde consument.

Aangezien verzoekster geen bewijzen heeft overgelegd die tegen toepassing van de rechtspraak waarin is bepaald dat de consument in de eerste plaats een loutere functie van verpakking toeschrijft aan flessen met dergelijke waren - dient haar stelling te worden afgewezen.

In de tweede plaats dient aangaande de vier kenmerken die volgens verzoekster onderscheidend vermogen geven aan de fles, om te beginnen te worden opgemerkt dat het feit alleen dat een vorm een variant is van een van de gebruikelijke vormen van een bepaalde soort waren, geen voldoende bewijs is dat het uit deze vorm bestaande merk onderscheidend vermogen bezit. Steeds moet worden nagegaan of een dergelijk merk het de normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument mogelijk maakt, de betrokken waar zonder analytisch onderzoek en zonder bijzondere oplettendheid van die van andere ondernemingen te onderscheiden. De kans dat de als merk aangevraagde vorm van een waar elk onderscheidend vermogen mist, wordt immers groter naarmate deze vorm een grotere gelijkenis vertoont met de meest waarschijnlijke vorm van de betrokken waar.

Wat de langgerekte hals en de afgeplatte buik betreft, zij vastgesteld dat deze parameters van het aangevraagde merk niet verschillen van de gebruikelijke vorm van een fles voor waren als die waarop het aangevraagde merk betrekking heeft. De lengte en de diameter van de hals noch de verhouding tussen de breedte en de dikte van de fles zijn in enig opzicht opvallend. Hetzelfde geldt voor de kussenvormige voet. Dit designkenmerk is immers gebruikelijk voor flessen in de betrokken sector.

Het enige kenmerk waardoor het aangevraagde merk verschilt van de gebruikelijke vorm, zijn de uitsparingen in de zijkanten. Anders dan de door het BHIM gegeven voorbeelden vertoont het aangevraagde merk scherpe krommingen, waardoor bijna de indruk van een halve cirkel ontstaat.

Maar ook al zou dit kenmerk als ongebruikelijk worden aangemerkt, het is op zich niet voldoende om de door het aangevraagde merk opgeroepen totaalindruk zodanig te beïnvloeden dat het aangevraagde merk op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, en derhalve zijn essentiële functie van herkomstaanduiding kan vervullen.
De totaalindruk die de vier genoemde kenmerken, in hun geheel beschouwd, oproepen, kan deze vaststelling niet op losse schroeven zetten. Uitgaande van de totaalindruk die het aangevraagde merk oproept, mist dit dus elk onderscheidend vermogen.

Lees het arrest hier.

Databankenrecht. Een op een website van een NVM-makelaar opgenomen bestand aan te koop staande woningen is geen databank in de zin van artikel 1 lid 1 sub e Databankenwet.

De rechtbank citeert instemmend uit de William Hill en Fixtures arresten van het HvJ en concludeert dat de investeringen van de NVM-makelaars vooral investeringen zijn die zien op het creëren van de elementen waaruit de verzameling vervolgens wordt samengesteld. De beschrijving en foto’s worden gemaakt  om de woning aan te bieden aan mogelijke kopers. Deze hoofdactiviteit leidt tot het creëren van elementen zoals bedoeld door het Europese Hof van Justitie, niet op het verzamelen. Activiteiten als borrelen en lunchen (eerder bericht hier) zijn gericht op omzetvergroting van de makelaar en hebben onvoldoende relatie tot de exploitatie van de gegevensverzameling. De NVM makelaars hebben niet aannemelijk gemaakt dat eventuele investeringen in het invoeren en ordenen in kwantitatief of kwalitatief opzicht als substantieel zijn aan te merken.

Auteursrecht. Voldoende aannemelijk is geworden dat ZAH voor plaatsing op haar website alleen bepaalde gegevens aan de betreffende websites en /of webpagina’s van de NVM-makelaars heeft ontleent en deeplinks aanlegt naar die sites en/of pagina’s. Eventuele auteursrechtelijke inbreuk  kan dus  alleen betrekking hebben op deze onderdelen, niet op de gehele sites en/of pagina’s.

De rechtbank oordeelt dat als de foto’s van de te koop staande woningen al auteursrechtelijke werken zouden zijn, dat de auteursrechtelijk relevante trekken, zoals met name de afstand waarop een foto is gefotografeerd, de gekozen hoek en de het al dan niet inspelen op de natuurlijke belichting, door de verkleining van deze foto’s op de webpagina’s van ZAH geheel verloren zijn gegaan, waardoor er geen sprake is van auteursrechtinbreuk.

Bij de woningomschrijvingen gaat het daarnaast veleer om feitelijke informatie, waardoor ook hier geen sprake kan zijn van auteursrechtinbreuk.

Van geschriftenbescherming is wel sprake, omdat voldaan is aan de voor geschriftenbescherming geldende vereisten van opschriftstelling en openbaarmaking is voldaan. Maar de enkele vermelding bij een hyperlink van de adresgegevens, vraagprijs en deel van de woningomschrijving moet worden beschouwd als een citaat en ZAH maakt ook op deze wijze geen inbreuk op het auteursrecht van de makelaars.

Deeplinks. Het aanleggen van een deeplink is niet op te vatten als een verveelvoudiging van de webpagina waarnaar wordt gelinkt. Het is immers niet ZAH die de website oproept, maar de bezoeker. Dit linken levert derhalve ook geen auteursrechtinbreuk op. Het aanleggen van een deeplink is ook geen openbaarmaking van de webpagina waarnaar wordt gelinkt. Het zijn de NVM makelaars en niet ZAH die de informatie op internet hebben geplaatst en daardoor wereldwijd voor het publiek toegankelijk hebben gemaakt. De deeplinks vergemakkelijken slechts de toegang tot die informatie.

Het punt van omzeiling van technische maatregelen bespreekt de rechtbank niet, nu op de zitting is gebleken dat de makelaars inmiddels een doeltreffende technische beschermingsmaatregel hebben getroffen, die door ZAH niet meer wordt omzeild.

Algemene voorwaarden. De makelaars kunnen zich niet beroepen op een in hun algemene voorwaarden opgenomen bepaling dat het zonder toestemming verboden is om enig materiaal van de makelaars te kopiëren. Zij kunnen zich immers geen rechten voorbehouden die zij niet hebben.

Mededingingsrecht. NVM makelaar die de aanbeveling van NVM, o.a. om deeplinken door ZAH tegen te gaan, hebben overgenomen, maken zich schuldig aan onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de strekking hebben de mededinging te bepreken. De aanbevelingen van NVM strekken ertoe concurrentie door ZAH ten aanzien van Funda te beperken, zodat de consument is aangewezen op een enkele aanbieder, namelijk Funda.

Van ander onrechtmatig handelen door ZAH, parasiteren, profiteren, misleiden, is volgens de rechtbank ook geen sprake. 

Lees het vonnis hier. Deeplink naar vonnis op Rechtspraak.nl hier.

(De NVM heeft inmiddels aangekondigd in hoger beroep te gaan)

Met betrekking tot de spoedeisendheid overweegt de rechter in 4.3

"Hiertoe is redengevend dat Pepsico in het geheel niet heeft gemotiveerd waarom zij haar vordering bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Den Haag - ingesteld op 15 november 2005 - uitsluitend heeft gebaseerd op het bepaalde in de Gemeenschapsmerkenverordening en niet mede op het bepaalde in de Benelux Merken Wet (BMW). Dit had wel op haar weg gelegen, nu de door haar in de onderhavige procedure gestelde inbreuk op de BMW destijds evenzeer aanwezig was; ípsei is immers reeds in september 2004 op de Nederlandse markt geintroduceerd. Een spoedeisend belang had thans nog kunnen worden aangenomen indien zich sedert het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Den Haag een feitelijke wijziging in die inbreuk zou hebben voorgedaan. Hiervan is echter niet gebleken"

Lees het vonnis hier.

De Sachs 49er wordt, onweersproken, in China gefabriceerd door afgietsels te maken van onderdelen van de Filly, waardoor de vormgeving identiek is, maar de scooter een stuk goedkoper. De onderdelen van de Filly zijn te vervangen door onderdelen van de Sachs 49er en omgekeerd. Daarmee is sprake van een slaafse nabootsing die niet nodig is, omdat andere wegen ingeslagen hadden kunnen worden binnen de bestaande vormgevingstrends voor bromscooters.

Gedaagde voert nog aan dat de FiIlly niet meer wordt gemaakt, maar de rechtbank oordeelt dat het verwarringsgevaar daarmee niet is geweken. Het nieuwe model Filly ziet er weliswaar iets anders uit, maar het publiek zou kunnen denken dat met  Sach 49er het oude model onder een  nieuwe naam op de markt wordt gebracht.

Kymco kan zich slechts verzetten tegen de handel in de Sachs 49er. Het gaat te ver om de teruggenomen Sachs 49er scooters te laten vernietigen. Het staat gedaagde Brittijn vrij om met de Sachs 49er bromscooters te doen wat zij wil, zolang zij ze niet als replica van de Filly in de handel brengt.

Lees het vonnis hier.

"La présente affaire est donc différente de celle ayant donné lieu à l’arrêt ALADIN, précité (point 98), dans laquelle les produits en question, outre qu’ils étaient partiellement similaires, appartenaient à une même gamme de produits. Par ailleurs, comme le fait observer l’OHMI, la protection offerte aux marques renommées par l’article 8, paragraphe 5, du règlement n° 40/94 n’a pas été invoquée par la requérante dans la procédure d’opposition et la renommée des marques antérieures n’a pas été prouvée par la requérante devant le Tribunal."

OHIM heeft haar oordeel bovendien voldoende gemotiveerd. Verwijzing door naar motivering eerdere (interne) instanties was gelegitimeerd. "En outre, compte tenu de la continuité fonctionnelle existant entre les différentes instances de l’OHMI, il est parfaitement loisible à la chambre de recours de se référer, en la confirmant, à la motivation de la décision de la division d’opposition.

Lees het arrest hier.