Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 10 juli 2015, IEF 15132; ECLI:NL:RBMNE:2015:5311 (G tegen RTL en Simpel Media)
Uitspraak ingezonden door Bertil van Kaam, Van Kaam. Mediarecht. In het programma 'Op de vlucht' gaat John van den Heuvel wereldwijd op zoek naar voortvluchtige veroordeelden en verdachten van zeer ernstige misdrijven. VdH heeft G opgezocht in Thailand, beelden van de zoektocht naar, de confrontatie met, de arrestatie, uitzetting en veroordeling van G zijn gebruikt voor de eerste uitzending. G vordert uitzendverbod. In de epiloog wordt de uitspraak in hoger beroep met een een hogere straf als nieuw en vermeldenswaardig feit opgevoerd. G wordt geblurd in beeld gebracht en het slachtoffer heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de uitzending. De vordering wordt afgewezen.

3.2. Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [eiser] het navolgende gesteld. Uitzending van de aflevering “Op de vlucht”, alsmede de spotjes/vooraankondigingen maken inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer van hem en zijn gezin. [eiser] wordt in de uitzending aangeduig als [eiser] . en komt daarnaast herkenbaar in beeld, mede gelet op de omstandigheid dat de karakteristieke stem van [eiser] zeer duidelijk en meermaals is te horen. [eiser] vreest voor zijn eigen lichamelijke/geestelijke integriteit als gevolg van de uitzendingen in verband met zijn verblijf in een Penitentiaire Inrichting. Zoals algemeen bekend (kunnen) gedragen medegedetineerden zich ten aanzien van zedenveroordeelden agressief, hetgeen [eiser] ook reeds heeft ondervonden. Het (eventuele) beroep van RTL c.s. op vrijheid van meningsuiting en vrije nieuwsgaring slaagt in dit geval niet, omdat het gaat om een herhaling van een reeds eerder uitgezonden aflevering en er geen nieuwe informatie voorhanden is. Het herhalen van de aflevering, alsmede de epiloog hebben geen, althans onvoldoende, waarde voor een maatschappelijk debat en stellen ook geen misstanden aan de kaak. Het persoonlijk belang van [eiser] , waaronder het belang van zijn familie die eveneens lijden onder de media-aandacht, weegt in een dergelijk geval zwaarder. Tot slot stelt [eiser] dat het contact tussen [eiser] en het slachtoffer dat er op dit moment is via slachtofferhulp onder druk komt te staan door de uitzending.

4.7. De voorzieningenrechter neemt bij de afweging van de betrokken belangen in aanmerking dat het gaat om een herhaling van de uitzending van vorig jaar. De uitzending maakt onderdeel uit en is een van de afleveringen van de serie “Op de vlucht”. Aan de (herhaalde) aflevering is een epiloog toegevoegd waarin wordt weergegeven wat de huidige stand van zaken is en welke ontwikkelingen zich hebben voorgedaan na de uitzending van vorig jaar. De aflevering waarin [eiser] centraal staat gaat over de door [eiser] gepleegde ontucht met de dochter van zijn toenmalige vriendin die destijds slechts 11 jaar oud was, als gevolg waarvan de dochter zwanger is geraakt en is bevallen van een zoon en de vlucht naar Thailand ten einde een strafrechtelijke vervolging te ontlopen. Het gaat derhalve om een zeer ernstig misdrijf dat [eiser] heeft begaan en zijn laakbare vlucht naar Thailand. Deze misstand heeft de samenleving ernstig geschokt en is bijzonder vanwege haar aangrijpende en opzienbarende inhoud. [eiser] mag dan ook verwachten en moet dulden dat daar in de media ten volle en herhaaldelijk aandacht aan wordt besteed. Daarbij komt dat in hoger beroep door het Hof Arnhem-Leeuwarden een substantieel hogere straf is opgelegd dan in eerste aanleg door de rechtbank (zeven jaren in plaats van vijf jaren). De uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden vormt een nieuw en vermeldenswaardig feit dat in de oorspronkelijke uitzending (van 2014) niet is opgenomen. Daarnaast staat buiten twijfel dat hetgeen in de uitzending wordt weergegeven voldoende steun vindt in het beschikbare feitenmateriaal en is van lichtvaardige verdachtmakingen van [eiser] derhalve geen sprake. [eiser] wordt tevens niet herkenbaar in beeld gebracht (zijn gezicht wordt geblurd) en zijn achternaam wordt op de in de journalistiek gebruikelijke wijze niet (volledig) genoemd. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat het enkele onherkenbaar maken van het gelaat en het niet noemen van zijn achternaam er niet aan af hoeft te doen dat hij nog steeds herkenbaar zal kunnen zijn door een combinatie van het gebruik van zijn voornaam en zijn stemgeluid, maar [eiser] heeft niet (voldoende) gemotiveerd onderbouwd dat eventuele bedreigingen waarmee hij (mogelijk) geconfronteerd zal worden binnen de penitentiaire inrichting specifiek een gevolg zijn van de (herhaalde) uitzending en de vooraankondigingen. Tot slot acht de voorzieningenrechter van belang dat [eiser] in het verleden zelf ook actief de media heeft gezocht om zijn verhaal te kunnen vertellen.

4.9. Het belang van RTL c.s. bij de (herhaalde) uitzending weegt gelet op het voorgaande naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dit moment en onder deze omstandigheden dan ook zwaarder dan de (eventuele) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [eiser] .

4.10. De stelling van [eiser] dat zijn familie lijdt onder de media-aandacht wordt gepasseerd nu gesteld noch gebleken is dat [eiser] als vertegenwoordiger van zijn familie op mag treden in deze procedure. Ook zijn stelling dat het contact met het slachtoffer, dat inmiddels via slachtofferhulp tot stand is gekomen, door de herhaalde uitzending onder druk komt te staan, wordt gepasseerd nu RTL c.s. ter zitting heeft verklaard dat het slachtoffer en haar moeder geen bezwaar hebben tegen de uitzending.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Vzr. Rechtbank Gelderland 30 april 2015, IEF 15131; ECLI:NL:RBGEL:2015:4675 (Them There Koyas Koy Forum)
Executie. Rectificatie. Verbodsvordering voor gedaagde om beslag te leggen en om de gelegde beslagen op te heffen afgewezen. Eisende partij heeft in ieder geval een dwangsom verbeurd door niet aan een eerder veroordelend vonnis [IEF 13627] te voldoen. In strijd met het vonnis is een aanvullende tekst geplaatst bij een aan hem opgedragen rectificatie waardoor die rectificatie werd ontkracht.

4.3. De vraag ligt voor of [gedaagde] terecht executoriaal beslag heeft gelegd onder [eiser]. In dat kader dient te worden beoordeeld of [eiser] heeft voldaan aan de geboden die de voorzieningenrechter hem bij het vonnis heeft opgelegd.

[eiser] heeft op dit punt erkend dat hij niet volledig heeft voldaan aan het hem in het vonnis onder 5.4. opgelegde gebod om een beeldscherm vullende rectificatie te plaatsen. Naast het feit dat, zoals erkend, de rectificatie niet beeldschermvullend was, heeft [eiser] de volgende aanvullende tekst bij de rectificatie geplaatst:
“Let wel. Dit is omdat een gerechtelijke uitspraak dit vereist en niet omdat ik het eens ben met deze gerechtelijke dwaling. Of omdat ik van mening ben dat mijn woorden in strijd zijn met de waarheid. Een hoger beroep tegen deze uitspraak zal zeker volgen. Deze rectificatie is geplaatst op 23-01-2014 om 23.54 uur en zal op 23-04-2014 om 23.54 uur weer verwijderd worden.”
Met het plaatsen van deze aanvullende tekst heeft [eiser] niet voldaan aan het onder 5.4. opgelegde gebod omdat de rectificatie naar het oordeel van de voorzieningenrechter afbreuk doet aan de boodschap die het gebod beoogde.

Vzr. Rechtbank Den Haag 20 juli 2015, IEF 15130; ECLI:NL:RBDHA:2015:8696 (Greencre8 tegen Kébol)
Auteursrecht. Slaafse nabootsing. OHP. Greencre8 verkoopt onder de naam No Water Flowers amaryllisbollen, die na verwijdering van de wortels en het ruwe buitenblad zijn voorzien van een coating, waarbij de amaryllissen zonder water en wortels groeien en bloeien en zelfstandig kunnen staan. Kébol verkoopt deze bollen, en later de door TMC aangeboden vergelijkbare bollen. De kenmerken zijn echter grotendeels banaal, technisch of functioneel bepaald; er is geen sprake van auteursrecht, slaafse nabootsing nocht oneerlijke handelspraktijk. Vorderingen worden afgewezen.

Auteursrecht Greencre8
4.4. Greencre8 stelt dat de No Water Flowers zich kenmerken door de combinatie van de volgende elementen:
a) De keuze voor de coating, zowel materiaal- als kleurkeuze;
b) De strakheid/gladheid van de coating, waardoor het geheel een (volmaakte) ronde bol lijkt;
c) Het volledig rondom aanbrengen van de coating zonder uitstekende delen;
d) Het zelfstandig laten staan van de bol op een ijzeren voetje; en
e) Het elastiekje met het kaartje eraan om de nek van de bol.

4.4.1. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter maken deze elementen de vormgeving van de No Water Flowers niet tot een werk volgens de in 4.3. vermelde eisen, ook niet in combinatie. No Water Flowers zijn amaryllisbollen vervat in een coating van wax. Hierbij wordt het reeds bekende aanbrengen van wax om de bol – wat als technisch voordeel onder meer heeft dat de bol minder transpireert en daardoor met minder of zelfs geen water toekan – thans op meer decoratieve wijze ingezet. De bol krijgt zo als het ware zijn eigen vaas al mee. Dat idee als zodanig is echter volgens vaste jurisprudentie niet te beschermen krachtens het auteursrecht. Er moet derhalve worden gekeken naar de concrete uitvoering van dat idee. Hierbij geldt voorshands het volgende. De keuze voor een bepaalde kleur wax, waaronder de ondoorzichtigheid ervan, is voorshands als volstrekt triviaal aan te merken. Hetzelfde geldt voor de bollen waarbij aan de wax een laagje velours is toegevoegd. Dit is temeer het geval nu de amaryllisbollen met name in de kerstperiode worden aangeboden, waarbij geldt dat onvoldoende bestreden is dat de keuze voor velours alsmede de kleurenkeuzes van Greencre8 (donkerrood, rood velours, zwart) reeds ruimschoots voor kerstballen en dergelijke bekend zijn. Overigens geldt, met name ten aanzien van de glitteruitvoeringen, dat in het op dit punt in het beperkte, tussen partijen gevoerde debat onvoldoende duidelijkheid gekomen is over de vraag of Greencre8 ook alle door haar aan de vordering ten grondslag gelegde uitvoeringen als eerste op de markt heeft gebracht.

4.5. Aan Greencre8 moet worden toegegeven dat bepaalde uitvoeringen van de amaryllisbollen van Kébol minst genomen de indruk wekken dat zij zijn ontleend aan die van Greencre8. Deze indruk leidt evenwel niet zonder meer tot de conclusie dat de amaryllisbollen van Kébol een ongeoorloofde slaafse nabootsing zijn. Bij de te maken beoordeling geldt als uitgangspunt dat het nabootsen van een product van een ander alleen dan onrechtmatig is, indien moet worden aangenomen dat men zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product op bepaalde punten een andere weg had kunnen inslaan en men door dit na te laten verwarring sticht. Ingevolge vaste jurisprudentie kan van verwarringsgevaar slechts sprake zijn indien geoordeeld moet worden dat de No Water Flowers voldoende onderscheidend vermogen hebben en zij, op het moment van de gestelde inbreuk, in de relevante markt een eigen plaats innemen.
4.6. In aansluiting op hetgeen is overwogen in 4.4. valt , gelet op het grotendeels functioneel bepaalde en/of triviale karakter van de No Water Flowers, niet goed in te zien in welk samenstel van elementen hun onderscheidend karakter is gelegen en waarin Kébol had moeten afwijken om nodeloze verwarring bij het publiek te voorkomen. Voor zover Greencre8 daarbij het oog had op bijvoorbeeld de kleurzetting, is niet inzichtelijk gemaakt dat de betreffende kleur bol een eigen plaats inneemt. De enkele omstandigheid dat Greencre8 (wellicht) de eerste was met het idee en dat zij (althans Vreugdenhil) hiervoor aandacht heeft gekregen van FloraHolland (in 2015 door een prijs) en een televisieprogramma, is in dit verband onvoldoende.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Bijdrage ingezonden door Bas Kist en Volkert Teding van Berkhout, Chiever. Heinz heeft een belangrijke overwinning geboekt in China. Onlangs bepaalde de Chinese rechter dat Heinz in China een bekend merk is. Dat geeft Heinz goede kansen om op te treden tegen Chinese kapers, die het merk Heinz voor andere producten hebben geregistreerd. Bijvoorbeeld voor condooms.

Nul op rekest
In 2006 deponeerde een kaper de Chinese variant van het merk Heinz, onder andere voor condooms. Heinz, dat zelf in China (uiteraard) geen merkregistratie voor condooms bezit, diende oppositie in maar kreeg in twee instanties nul op het rekest. Volgens de rechter was Heinz geen bekend merk. Alleen als een merk bekend is in China kan de merkhouder optreden tegen registraties buiten de eigen productcategorie.

Heinz toch bekend
In 2014 ging Heinz in beroep bij de Beijing Higher People’s Court. Op basis van dezelfde bewijzen die Heinz al eerder had ingediend, oordeelde de hoogste rechter nu dat Heinz in China wel degelijk een bekend merk is. De kwestie over de Heinz-condooms moet nu worden overgedaan en de kans lijkt groot dat Heinz dit keer wel aan het langste eind gaat trekken.

Viagra
De Chinese rechters leggen de lat voor bekende merken extreem hoog, met name voor buitenlandse merken. Een sprekend voorbeeld is een zaak van farmaceut Pfizer, dat na bijna 11 jaar procederen te horen kreeg dat Viagra toch geen bekend merk is in China. Sinds de inwerkingtreding van de nieuwe Chinese merkenwet in 2014 lijkt er echter wat meer ruimte voor bekende merken te komen, en dat is goed nieuws.

Tips voor houders van bekende merken
Wat kun je doen om je (enigszins) te wapenen tegen dit verschijnsel?

• registreer (en gebruik) ook de Chinese variant van het merk. Die wordt vermoedelijk eerder als bekend merk erkend dan de internationale versie
• registreer voor meer klassen (echter, dat is natuurlijk wel kostbaar en je kunt nooit alle producten dekken)
• in geval van een logo: doe ook een copyright-registratie. Copyright kan ook in opposities worden ingezet en staat los van de productcategorie
• en tenslotte: hoop vooral dat de Chinese rechters de lat voor bekendheid in China inderdaad lager gaan leggen

HvJ EU 16 juli 2105, IEF 15127; C-170/13; ECLI:EU:C:2015:477 (Huawei tegen ZTE) - persbericht
Octrooirecht. Onderneming houdster van een standaard-essentieel octrooi, die zich jegens een standaardisatieorganisatie de verbintenis is aangegaan aan derden licenties te verlenen onder eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden, genoemd ‚FRAND’(‚fair, reasonable and non-discriminatory’)-voorwaarden – Misbruik van machtspositie – Beroepen wegens inbreuk – Vordering tot staken – Vordering tot terugroeping van producten – Vordering tot verstrekking van boekhoudkundige gegevens uit het verleden (toegestaan) – Vordering tot schadevergoeding – Verplichtingen van de houder van het standaard-essentieel octrooi. Het hof verklaart voor recht:

1)      Artikel 102 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat de houder van een octrooi dat essentieel is voor een door een standaardisatieorganisatie opgestelde standaard, die jegens deze standaardisatieorganisatie de onherroepelijke verbintenis is aangegaan om aan derden een licentie te verlenen onder eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden, genoemd „FRAND”(„fair, reasonable and non-discriminatory”)-voorwaarden, geen misbruik van zijn machtspositie in de zin van dat artikel maakt door een beroep wegens inbreuk in te stellen strekkende tot staking van de inbreuk op zijn octrooi of tot terugroeping van de producten voor de vervaardiging waarvan gebruik is gemaakt van dit octrooi, wanneer:

–        hij vóór de instelling van dat beroep, enerzijds, de vermeende inbreukmaker in kennis heeft gesteld van de inbreuk die hem wordt verweten, met vermelding van dat octrooi en met precisering van de wijze waarop daarop inbreuk is gemaakt, en anderzijds, nadat de vermeende inbreukmaker te kennen heeft gegeven dat hij bereid is een licentieovereenkomst te sluiten onder FRAND-voorwaarden, deze inbreukmaker een concreet en schriftelijk aanbod van een licentie onder dergelijke voorwaarden heeft gedaan en daarbij met de name de royalty en de wijze van berekening daarvan nader heeft aangegeven, en
–        die inbreukmaker het betrokken octrooi blijft gebruiken en niet met bekwame spoed overeenkomstig de handelsgebruiken en te goeder trouw gevolg geeft aan dit aanbod, hetgeen dient te worden uitgemaakt aan de hand van objectieve elementen en inhoudt dat er geen sprake is van vertragingstactiek.

2)      Artikel 102 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat het, in omstandigheden als aan de orde in het hoofdgeding, een onderneming met een machtspositie die houdster is van een octrooi dat essentieel is voor een door een standaardisatieorganisatie opgestelde standaard, waarvoor zij jegens deze standaardisatieorganisatie de verbintenis is aangegaan licenties te verlenen onder FRAND-voorwaarden, niet verboden is tegen degene die inbreuk zou hebben gemaakt op haar octrooi, een beroep wegens inbreuk in te stellen strekkende tot het verstrekken van boekhoudkundige gegevens over de in het verleden verrichte handelingen van exploitatie van dit octrooi of tot schadevergoeding voor deze handelingen.

Gestelde vragen [IEF 12519]:

1)      Maakt de houder van een [SEO] die aan een standaardisatieorganisatie heeft verklaard bereid te zijn aan derden een licentie te verlenen onder [FRAND-voorwaarden], misbruik van zijn machtspositie wanneer hij tegen een inbreukmaker een voordering tot staken instelt, hoewel die inbreukmaker zich bereid heeft verklaard te onderhandelen over een dergelijke licentie,
of
is er pas sprake van misbruik van machtspositie wanneer de inbreukmaker de octrooihouder een aanvaardbaar onvoorwaardelijk voorstel voor het sluiten van een licentieovereenkomst heeft gedaan dat de octrooihouder niet kan afwijzen zonder de inbreukmaker op onbillijke wijze te belemmeren of zonder het non-discriminatiebeginsel te schenden, en de inbreukmaker, vooruitlopend op de te verlenen licentie, voor reeds gemaakt gebruik de krachtens die overeenkomst op hem rustende verplichtingen nakomt?

2)      Voor het geval dat misbruik van machtspositie reeds als gevolg van de bereidheid van de inbreukmaker tot onderhandelen dient te worden aangenomen:
Stelt artikel 102 VWEU bijzondere kwalitatieve en/of temporele eisen aan de bereidheid tot onderhandelen? Kan een dergelijke bereidheid al worden aangenomen wanneer de inbreukmaker louter in algemene bewoordingen (mondeling) heeft verklaard bereid te zijn te onderhandelen, of moet de inbreukmaker al aan het onderhandelen zijn en bijvoorbeeld al de concrete voorwaarden hebben vermeld waaronder hij bereid is een licentieovereenkomst te sluiten?

3)      Indien er slechts sprake is van misbruik van machtspositie wanneer een aanvaardbaar en onvoorwaardelijk voorstel voor het sluiten van een licentieovereenkomst is overgelegd:
Stelt artikel 102 VWEU bijzondere kwalitatieve en/of temporele eisen aan dit voorstel? Moet het voorstel alle bepalingen bevatten die gewoonlijk in licentieovereenkomsten op het betrokken technische gebied worden opgenomen? In het bijzonder, kan het voorstel afhankelijk worden gesteld van de voorwaarde dat het betrokken octrooi daadwerkelijk wordt gebruikt en/of geldig blijkt te zijn?

4)      Indien er slechts sprake is van misbruik van machtspositie wanneer de inbreukmaker de verplichtingen nakomt die voor hem voortvloeien uit de te verlenen licentie:
Stelt artikel 102 VWEU bijzondere eisen met betrekking tot de handelingen die de inbreukmaker verricht ter nakoming van die verplichtingen? Is de inbreukmaker gehouden, een overzicht van de reeds verrichte exploitatiehandelingen te verstrekken en/of royalty’s te betalen? Kan een verplichting tot betaling van royalty’s in voorkomend geval ook worden nagekomen door middel van het stellen van een zekerheid?

5)      Gelden de voorwaarden waaronder misbruik van machtspositie door de houder van een [SEO] dient te worden aangenomen, ook voor het instellen van andere vorderingen wegens inbreuk (verstrekking van boekhoudkundige gegevens, terugroeping van de producten, schadevergoeding)?

Op andere blogs:
Dirkzwager

Ter nagedachtenis aan John Allen, afgelopen jaar met zijn gezin omgekomen in de MH17-vliegramp, heeft NautaDutilh afgelopen vrijdag aangekondigd jaarlijks een beurs te zullen gaan uitreiken: NautaDutilh will award an annual scholarship dedicated to the memory of John Allen, who together with his family lost his life on 17 July 2014 in the flight MH17 tragedy. Using Johns’ talent as an inspiration, we would like to help promising young people develop and become the best in the field of intellectual property law.

A committee headed by Anne Marie Verschuur will decide who receives the scholarship, which will provide financial support for the recipient's participation in an LLM or PhD programme in the field of intellectual property law.

We dearly miss our much-beloved and inspiring colleague. We will never forget John and would like to commemorate him and his connection with our firm in a lasting way. By starting this scholarship we honour John and keep his spirit alive.

Zie voor meer informatie.

Hof Den Haag 30 juni 2015, IEF 15115; ECLI:NL:GHDHA:2015:1857 (Publiciteitscampagne boek)
Contract. Overeenkomst tot het verzorgen van een publiciteits/promotiecampagne voor een in eigen beheer uitgegeven boek. Bij verstek is geïntimeerde veroordeeld wegens wanprestatie tot betaling van €450, de kantonrechter heeft de vordering afgewezen en veroordeelt appellant tot €6.729,14). De onbevoegdheid van de rechtbank, vanwege beding tot arbitrage, dient ex 1022 lid 1 Rv vóór alle weren te worden opgeworpen. Dat een partij alle voordelen heeft en de andere partij alle nadelen is volgens appellant niet toegestaan bij een inspanningsverbintenis, de grief faalt.

Ook bij een inspanningsverbintenis kan sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming, namelijk wanneer de schuldenaar is tekortgeschoten in de inspanning die onder de gegeven omstandigheden op grond van de overeenkomst van hem kon worden verlangd. Dat het resultaat (recensies, interviews, verkoop van 25.000 tot 30.000 exemplaren van het boek “[titel]”) niet is bereikt, kan dan ook niet voor risico van [geïntimeerde] worden gebracht.

7. Grief 5 betoogt dat de rechtbank de ambtshalve toetsing aan de voorschriften van openbare orde, verdrag en art. 3:40 en 44 BW achterwege heeft gelaten omdat zij een overeenkomst waarin de ene partij alle voordelen heeft en de andere partij alle nadelen, heeft goedgekeurd. Volgens [appellant] is zo’n inspanningsverbintenis niet toegestaan.
Het betoog faalt. [appellant] heeft niet toegelicht op grond waarvan de overeenkomst in strijd zou zijn met de openbare orde, verdrag, goede zeden en een dwingende wetsbepaling en evenmin dat die tot stand is gekomen door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden. Bij een inspanningsverbintenis verbindt men zich in te spannen om een zeker resultaat te bereiken. Het behalen van het resultaat wordt echter niet gegarandeerd. Ook bij een inspanningsverbintenis kan sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming, namelijk wanneer de schuldenaar is tekortgeschoten in de inspanning die onder de gegeven omstandigheden op grond van de overeenkomst van hem kon worden verlangd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de inspanningen die van haar gevergd mochten worden. Dat het resultaat (recensies, interviews, verkoop van 25.000 tot 30.000 exemplaren van het boek “[titel]”) niet is bereikt, kan dan ook niet voor risico van [geïntimeerde] worden gebracht.

7. De zesde grief is gericht tegen afwijzing van het verweer van [appellant] dat [geïntimeerde] op grond van de algemene voorwaarden tot arbitrage verplicht is.
Ook deze grief kan niet slagen. Een exceptie van onbevoegdheid dient ingevolge art. 1022 lid 1 Rv vóór alle weren te worden opgeworpen. Dat betekent dat [appellant] zich reeds in zijn conclusie van 27 november 2013 had moeten beroepen op de onbevoegdheid. Aangezien hij dit beroep niet tijdig heeft gedaan, heeft de rechtbank zich terecht bevoegd geacht. Door zelf de weg naar de overheidsrechter in te zetten, heeft [appellant] bovendien het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt te kiezen voor het voeren van een procedure bij de overheidsrechter, welke keuze overigens ook door art. 21 van de algemene voorwaarden wordt toegelaten.

Rechtbank Oost-Brabant 15 april 2015, IEF 15124 (Dieseel tegen curator Schoenenreus)
Art. 843a Rv. Inzage. Bewijs. Faillissement. Dieseel vordert van de curator, na faillissement van Schoenenreus, dat gedogen van het beslag en inzage voor het verrichten van onderzoek aan iedere basketbalschoen. De schoenen waren verkocht en geleverd aan een derde nog voor er beslag op werd gelegd. Dieseel is in vrijwaring gedagvaard en de bewijslast van Schoenenreus rust ook op haar. Echter ex 27 lid 2 Fw had Dieseel ook ontslag van instantie kunnen aanvragen, het vrijwaringsgeding is niet door de curator overgenomen. De vordering tot het beschikking krijgen over de schoenen voor onderzoek vindt geen basis in 843a Rv, schoenen zijn geen bescheiden. De schoenlabels en codes maken onderdeel uit van die schoenen en kunnen niet op zichzelf worden bezien. De vorderingen worden afgewezen.

2.8.2 Verder geldt dat niet aannemelijk is geworden dat Dieseel een rechtmatig belang heeft bij de vordering, hetgeen eveneens aan toewijzing van de vordering in de weg staat. Dieseel is niet door Converse in rechte betrokken ten aanzien van deze partij schoenen en gelet op het tijdsverloop ligt het allerminst voor de hand dat dat alsnog zal gebeuren. Het moge zo zijn dat Dieseel in vrijwaring is opgeroepen, maar de curator voert terecht aan dat Dieseel op voet van artikel 27 lid 2 Fw ontslag van instantie had kunnen vragen, odmat de curator -hoewel daartoe door Dieseel bij exploiten van 1 juli 2013 en 24 december 2013 opgeroepen- het vrijwaringsgeding niet heeft overgenomen.

2.8.3. Tenslotte geldt dat de vordering van Dieseel er in feite op neerkomt dat zij de beschikking krijgt over de schoenen teneinde die aan een onderzoek te onderwerpen. Daarvoor biedt artikel 843a Rv alleen evenwel geen basis. Schoenen zijn geen bescheiden in de zin van dit artikel, gelijk ook blijkt uit de door de curator aangehaalde passage van de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp "Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (kamerstukken 33 079). De schoenlabels en codes maken onderdeel uit van die schoenen en kunnen niet op zichzelf worden bezien.

Rechtbank Den Haag 8 juli 2015, IEF 15123; ECLI:NL:RBDHA:2015:7832 (Converse tegen Alpi)
Merkenrecht. Bewijs. Eerder IEF 14863. Benoeming deskundige en onderzoek moet worden uitgevoerd door 1) willekeurig tien monsters te laten trekken uit elk van de 3 partijen in beslaggenomen schoenen, 2) verificatie dat dit de in beslaggenomen schoenen zijn, 3) Converse zal de deskundige vertrouwelijk inzage in echtheidskenmerken verschaffen en vervolgens 4) deze kenmerken (ook de negatieve) toetsen. De in Spanje woonachtige getuigen worden met toepassing van de bewijsverordening gehoord via videoconferentiefaciliteiten; mits Alpi c.s. daar nog - gelet op de kosten daarvan - gebruik van wil maken.

2.1. Bij het tussenvonnis van 15 oktober 2014 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank geoordeeld dat een deskundige moet worden benoemd om van drie in beslag genomen partijen schoenen aan de hand van echtheidskenmerken vast te stellen of de opdrachtgevers van Alpi c.s. met deze schoenen inbreuk hebben gemaakt op de merken van Converse. (...)

2.2. (...) In haar akte van 12 november 2014 heeft Alpi c.s. aangekondigd dat zij dat bewijs wilde leveren door het horen van [E13a], [E7a], [E8a], [E3a] en [E4a] als getuigen. Nadat de rechtbank het verhoor van deze getuigen had gepland op 30 maart 2015, heeft Alpi c.s. bij haar faxbericht van 25 maart 2015 gemeld dat het getuigenverhoor ‘op die dag geen doorgang hoeft te vinden’ omdat het volgens Alpi c.s. onwaarschijnlijk was dat [E13a], [E7a] en [E8a] zouden verschijnen. (...)

2.4. Converse stelt dat aan de hand van door haar gehanteerde echtheidskenmerken kan worden vastgesteld dat de in beslag genomen schoenen ‘namaak’ zijn, dat wil zeggen dat de schoenen niet door Converse en evenmin met haar toestemming zijn geproduceerd. Het gaat daarbij, naar Converse stelt, om de volgende echtheidskenmerken:
- 13-cijferige serienummers die op “nieuwe” labels op de tong van de schoen staan, komen terug in een databank van Avery Dennison;
- 9-cijferige productiecodes die op “oude” labels op de tong van de schoen staan, komen terug in een databank van Converse;
- kenmerken die voortvloeien uit productiecriteria die zijn vastgelegd in de Chuck Taylor All Star Production Operation Manual.

vertrouwelijkheid
2.15. De deskundige moet de echtheidskenmerken geheimhouden voor Alpi c.s. en derden en moet de echtheidskenmerken daarom niet weergeven in zijn concept-rapport en/of definitieve rapport. Om dat te waarborgen moet de deskundige zijn concept-rapport eerst ter beschikking te stellen aan Converse, alvorens het concept-rapport te verstrekken aan Alpi c.s.

2.18. Het verzoek van Alpi c.s. om [E13a], [E8a] en [E7aa] in Spanje als getuigen te horen moet worden toegestaan. Alpi c.s. heeft op grond van artikel 166 Rv immers recht op het horen van getuigen. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat de genoemde getuigen niet bereid zijn vrijwillig voor de Nederlandse rechter te verschijnen om een getuigenverklaring af te leggen. Omdat het Nederlandse recht geen dwangmiddelen kent om buitenlandse getuigen, zoals de in Spanje woonachtige [E13a], [E8a] en [E7aa], in Nederland voor de rechter te brengen, moet gebruik worden gemaakt van de procedure van artikel 10 van de Europese bewijsvordering (Verordening (EG) 1206/2001), zoals Alpi c.s. suggereert.

2.19 (...) Om praktische redenen en om kosten te besparen zal de rechtbank met toepassing van artikel 10 lid 4 van de Bewijsverordening de Spaanse rechter verzoeken gebruik te maken van videoconferentie-faciliteiten, zodat partijen, hun advocaten en de rechter-commissaris niet hoeven af te reizen naar Spanje.

Hof van beroep Brussel 24 juni 2015, IEF 15122 (Tomra tegen BOIE)
Merkenrecht. Het beroep strekt tot vernietiging van BOIE-beslissing waarbij inschrijving van merk BEST voor lasersorteerapparaten werd geweigerd, omdat het te beschrijvend is en onderscheidend vermogen mist. Het teken zou enkel een verkoopbevorderende connotatie hebben, maar er is geen absolute weigeringsgrond (onderscheidend vermogen of beschrijvend voor de waren) om het merk te weigeren. In het Nederlands, Duits en Engels appelleert BEST aan een comparatieve plaats in een schaal van deugdelijkheid of voorkeur. Dat hoeft niet per se te appelleren aan een cognitieve inhoud. Wegens de aard van de waren, zal het doelpubliek niet frequent met verschillende van dezelfde waren tegelijk worden geconfronteerd. Het Hof vernietigt de beslissing en laat het woordmerk in het Benelux merkenregister inschrijven.

23. Er is dus geen enkele reden om aan te nemen dat het teken geen onderscheidend vermogen zou hebben om de waren waarvoor het merk is gedeponeerd te identificeren als afkomstig van de onderneming van eiseres.

Zodoende moet worden besloten dat de absolute weigeringsgrond ult artikel 2.11. 1. b. BVIE niet voorhanden is en kan er geen reden zijn om het merk niet in te schrijven wegens ontstentenis van onderscheidend vermogen, tenzij alsnog zou moeten worden aangenomen dat het teken een beschrijvend karakter heeft.

25. Over de notie ‘kenmerk’ moet worden aangenomen dat ze refereert aan een objectief gegeven en niet aan subjectieve perceptie omtrent een bij hypothese kenmerkend gegeven in hoofde van het doelpubllek. De aan een teken toegeschreven hoedanigheid dat het een kenmerk kan aanduiden, kan alleen maar een karakteristiek gegeven betreffen dat bepaalbaar en precies is en aldus door elk individu van het doelpubliek kan worden vastgesteld. Verondersteld wordt dat het doelpubliek dat met het teken wordt geconfronteerd, meteen en zonder reflectie een band kan leggen tussen het teken en een kenmerk.

26. Zoals boven reeds aangegeven, kan het professionele doelpubliek op het grondgebied van de Benelux het woord ‘best’ ook percipiëren in een taalkundige zin van een comparatieve duiding van deugdelijkheid of voorkeur. Nochtans heeft het woord ‘best’ als zodanig in geen van de drie boven vermelde op het grondgebied van de Benelux betrokken talen een betekenis als bljvoegli]k naamwoord, zonder dat er verbulging aan te pas komt. Het woord zelf krijgt in het Nederlands en het Engels de comparatief kwalitatieve duiding maar eerst wanneer het in een verband met een ander woord samen wordt gebruikt (‘het best’, ‘the best’) en in het Duits vergt het woord steeds een verbulgingsvorm, hetzij als bijvoeglijk naamwoord, hetzij als zelfstandig naamwoord ( ‘besten’, ‘Best’).

Aldus beschouwd, heeft het woord ‘best’ een merkbaar afwijkende verschijningsvorm van hetgeen in het gangbare taalgebruik als woord kan worden gebruikt indien daarmee een hoedanigheid behoort te worden geduid, als diegene die er door het BBIE wordt aan toegeschreven.

27. Afgezien dus van de vorming van het teken (als acroniem) moet worden besloten dat zo het woordteken, zoals het werd gedeponeerd, bu het doelpubliek misschien ook secundair een suggestieve indruk kan wekken, het woordteken niet beschrijvend is in de zin van artikel 2.11.1 c. BVIE voor de waren waarvoor het is gedeponeerd. Het bezit geen neutrale, zakelijke informatieve strekking en kan niet dienen in zijn enige relevante betekenis om een hoedanigheid te duiden als diegene die in de voormelde verdragsbepallng is aangegeven.

Evenmin zijn er aanwijzingen dat het woord binnen een redelijk te verwachten toekomst in het gewone taalgebruik zal kunnen dienen om enig kenrnerk van de in het depot aangegeven waren aan te duiden.

28. Uit het bovenstaande volgt dat geen enkele absolute weigeringsgrond aan de registratie van het teken in de weg staan