Voorz. Rechtbank van Koophandel Antwerpen 18 november 2015, IEF 15703; eerder als: IEFbe 1695 (Upper at Home tegen The Works)
Merkenrecht. Prejudiciële vragen gesteld aan Benelux Gerechtshof ; De vordering van UPPER AT HOME strekt tot verklaring van recht dat THE WORKS door het gebruik van het teken Upperdare inbreuk pleegt op haar rechten die zij put uit de merken Upperdare, Upper en Upperathome. THE WORKS formuleert een tegenvordering opdat de Benelux–merken Upper en Upperdare vervallen zouden worden verklaard en de doorhaling ervan zou worden bevolen. Dat is in een eerder vonnis 3 juni 2015 al uitgesproken. De gestelde vraag, BenGH-rolnr. A 1/15 :

Kan de houder van een merk dat door de rechter vervallen werd verklaard, nog rechten die uit dat merk voortvloeien inroepen ten aanzien van andere partijen dan haar wederpartij in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot de vervallenverklaring, (1) in de periode waarin tegen de vervallenverklaring nog rechtsmiddelen mogelijk of aanhangig zijn of (2) zolang het verval nog niet is opgenomen in het Merkenregister?”

HR 19 februari 2016, IEF 15706; ECLI:NL:HR:2016:268 (Burgers Lederwarenfabriek tegen Basil)
Auteursrecht. Beschermingsomvang niet-geregistreerd gemeenschapsmodel. Een in eerste aanleg gegeven bevel met dwangsom kan in hoger beroep worden vervangen door eenzelfde bevel op andere grondslag, met dezelfde oorspronkelijke ingangsdatum, mits de gedragingen waartegen de houder van een niet-ingeschreven gemeenschapsmodel zich kan verzetten in alle gevallen ook als inbreukmakend op een auteursrecht gelden. Dat is het geval, en ook voor de door het hof bekrachtigde nevenveroordelingen. De HR verwerpt het principale beroep.

3.3.2. (...) Het staat de appelrechter vrij een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling in hoger beroep te vervangen door eenzelfde veroordeling, berustend op een andere rechtsgrond, met handhaving van de datum van ingang waarvoor de eerste veroordeling gold, ook als daaraan een dwangsom is verbonden, mits de veroordeling op de nieuwe rechtsgrond niet meer of andere gedragingen bestrijkt dan de eerdere. Dan treft de in hoger beroep uitgesproken veroordeling immers geen andere handelingen dan die de gedaagde na de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling ook al gehouden was te verrichten of na te laten.

3.3.3. De Gemeenschapsmodellenverordening biedt ingevolge art. 19 lid 2 aan niet-ingeschreven modellen slechts dan bescherming, indien het aangevochten gebruik van het model voortvloeit uit het namaken van het beschermde model. Dat brengt mee dat, ook met inachtneming van hetgeen hierna wordt overwogen met betrekking tot onderdeel 3, de gedragingen waartegen de houder van een niet-ingeschreven gemeenschapsmodel zich kan verzetten in alle gevallen ook als inbreukmakend op een auteursrecht gelden.
Ook voor de door het hof bekrachtigde nevenveroordelingen geldt dat zij het verrichten van bepaalde handelingen bevelen (terugroeping van producten en plaatsing van een rectificatie) die voor het geval van inbreuk op auteursrechten en dat van inbreuk op niet-geregistreerde modelrechten eender zijn. Het hof heeft de veroordeling bovendien, gelet op art. 11 lid 1 GModVo, beperkt tot gebruik gedurende drie jaren na de hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde datum. Van een ‘andere veroordeling’ als bedoeld in het arrest HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437, NJ 2003/343 is daarom geen sprake.

Vzr. Rechtbank Overijssel 17 februari 2016, IEF 15704; ECLI:NL:RBOVE:2016:498 (eiser tegen St. Scholengroep Primato)
Vordering tot rectificatie afgewezen. De zoon van eisers zat op de openbare basisschool SBO “De Stiepel” van Primato, maar is geschorst en verwijderd van de school. Er is een kort geding aangespannen, van de mondelinge behandeling is verslag gedaan in dagblad Tubantia. Hierop reageert de school in een brief aan ouders en op haar website met de informatie dat ze de leerling niet van de speciale onderwijsbehoeftes kunnen voorzien. De voorzieningenrechter volgt de ouders niet in hun stelling dat de door de school gebruikte woordkeuze nodeloos diffamerend is. Rectificatie waarin excuses worden aangeboden, wordt afgewezen

4.3. De voorzieningenrechter stelt vast dat door de ouders niet is betwist dat de school zich genoodzaakt voelde om te reageren op het artikel dat op 16 december 2015 in dagblad Tubantia is verschenen doordat dit artikel veel vragen opwierp bij ouders van leerlingen van de school. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt het ook binnen de beleidsvrijheid van de school om de ouders van alle leerlingen te informeren over een in een dagblad verschenen artikel dat betrekking heeft op een leerling van de school. De school heeft dit gedaan door op 17 december 2015 een brief met de onder 2.5. vermelde tekst te sturen en een bericht van gelijke strekking op de website te plaatsen.

4.4.
Gelet op de door de ouders ingestelde vordering dient de voorzieningenrechter - voorlopig oordelend - te beoordelen of door de berichtgeving van 17 december 2015 onrechtmatig jegens de ouders is gehandeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de inhoud van het verzonden/geplaatste bericht van 17 december 2015 niet specifiek betrekking op de ouders. In dit kader wil de voorzieningenrechter ook niet onvermeld laten dat de rectificatietekst niet rechtstreeks ziet op de ouders, maar op [X] . De ouders hebben weliswaar kritiek op de inhoud van het bericht en dan met name op, zo is gebleken tijdens de mondelinge behandeling, de 2de alinea van het bericht, doch deze kritiek is voornamelijk ingegeven door de berichtgeving in dagblad Tubantia. De ouders leggen als ware een verband tussen het artikel in dagblad Tubantia en de verstrekte berichtgeving door de school. De wijze waarop dagblad Tubantia heeft gemeend verslag te moeten doen van de mondelinge behandeling op 15 december 2015 van een eerder kort geding tussen partijen kan Primato dan wel de school echter niet worden verweten.

4.5. De voorzieningenrechter volgt de ouders niet in hun stelling dat de door de school gebruikte woordkeuze nodeloos diffamerend is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevat de 2de alinea - objectief gezien - algemene uitgangspunten, namelijk het waarborgen van kwaliteit en veiligheid, die in beginsel voor elke (directie dan wel bestuur van een) school gelden. Er is niet specifiek ingegaan op de individuele situatie van [X] . Daarnaast wordt in het bericht door de school duidelijk weergegeven dat de ouders een andere visie hebben dan de school en wordt [X] niet met naam en toenaam genoemd. In zoverre is de berichtgeving als neutraal aan te merken. Bovendien is het een feit dat [X] is geschorst en verwijderd van de school. Dat daarover destijds nog een procedure liep en ook thans nog een bestuursrechtelijke procedure aanhangig is doet aan die feitelijke mededeling niet af.

Rechtbank Den Haag 17 februari 2016, IEF 15702; ECLI:NL:RBDHA:2016:1029 (Tommy Hilfiger tegen Sporttrading c.s.)
Merkenrecht. Faillissement inbreukmakende partij; aansprakelijkheid curator, bestuurders en/of doorstarter. Sporttrading c.s. heeft zich aangeduid als 'official clean-out distributor’ van Tommy Hilfiger. Inbreuk op merkrechten van Tommy Hilfiger is gegeven. In de procedure tegen Sporttrading Holland wordt er een EU-wijde staking van het merk, opgave, recall en vernietiging bevolen. Tommy Hilfiger krijgt een kopie van de fysieke en digitale bestanden om schadevergoeding c.q. winstafdracht te kunnen bepalen. Tegen de curator is Tommy Hilfiger niet-ontvankelijk voor de handelingen van Sporttrading (oud). De vorderingen die zien op voldoening uit de boedel, dienden ter verificatie te zijn aangemeld.

5.7. Voorts staat vast dat Sporttrading (oud) de partij kleding ter verkoop heeft aangeboden aan Metro en ter verkoop in opslag heeft gehad. Daarmee is inbreuk door Sporttrading (oud) op de merkrechten van Tommy Hilfiger Licensing gegeven.

5.8. De curator heeft er echter terecht op gewezen dat alle vorderingen die zijn gebaseerd op handelingen door Sporttrading (oud) (met uitzondering van de hierna te behandelen vordering V) niet tegen de curator kunnen worden ingesteld. Voor deze vorderingen geldt immers dat zij zien op voldoening van een verbintenis uit de boedel, welke vorderingen dienen te worden aangemeld ter verificatie, dan wel dat het vorderingen betreft die geen betrekking hebben op tot de boedel behorende rechten of verplichtingen, welke vorderingen tegen de gefailleerde vennootschap dienen te worden ingesteld. Tommy Hilfiger dient in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard.

5.9. Vordering V is terecht tegen de curator ingesteld omdat deze vordering ziet op een niet verifieerbare vordering tot afgifte van tot de boedel behorende kleding. De curator heeft evenwel onbestreden gesteld dat de boedel niet meer beschikt over enige voorraad. Daarvan uitgaande is de vordering niet toewijsbaar omdat de curator het gevorderde niet kan nakomen.

Rechtbank Den Haag 17 februari 2016, IEF 15701; ECLI:NL:RBDHA:2016:1398 (Eiser tegen Zootz)
Auteursrecht bij overeenkomst van opdracht. Geen onrechtmatige daad. Zootz heeft eiser verzocht een campagnestijl/communicatiestijl voor DSB te ontwikkelen die zou worden gebruikt in (mini)campagnes voor de Gemeente. Conform het verzoek dient het ontwerp binnen de Stijlgids te blijven, dat er een word cloud wordt gebruikt en een schuine balk met foto's. Zootz hergebruikt de moederbestanden waarvoor een gebruiksrecht was ingeruimd, maar zonder auteursrechtoverdracht. Er staat niet vast dat er een beperkt gebruiksrecht voor het ontwerp was overeengekomen zoals door eiser gesteld, dus komt het niet tot uitleg en de reikwijdte van het afgesproken gebruiksrecht. Vorderingen worden afgewezen.

4.7. De kern van het geschil is de reikwijdte van het gebruiksrecht dat [eiser] in het kader van de opdracht aan Zootz heeft verstrekt ten aanzien van het ontwerp. [eiser] stelt zich op het standpunt dat het gebruiksrecht op het ontwerp beperkt is tot gebruik in de campagne waarvoor het ontwerp is gemaakt en dat voor iedere keer dat de stijlelementen uit het ontwerp worden hergebruikt opnieuw toestemming moet worden gevraagd. [eiser] beroept zich daarbij op de BNO-voorwaarden die volgens hem van toepassing zijn op de opdracht. Zootz heeft dit gemotiveerd betwist en stelt zich op het standpunt dat de opdracht zag op het ontwerpen van een eerste onderdeel van een langdurigere campagne waarbij zij de stijlelementen uit het eerste ontwerp in vervolgcampagnes vrijelijk mocht toepassen. Zootz betwist dat de BNO-voorwaarden van toepassing zijn.

4.11. Uit de wel door [eiser] overgelegde twee facturen die zien op het ontwerp (voor fasen 1 en 2) is niet af te leiden wat partijen zijn overeengekomen omtrent het aan Zootz verstrekte gebruiksrecht.

4.15. Nu niet is vast komen te staan dat partijen een beperkt gebruiksrecht ten aanzien van het ontwerp zijn overeengekomen zoals door [eiser] gesteld, komt de rechtbank niet toe aan de uitleg en de reikwijdte van het afgesproken gebruiksrecht en ook niet aan de beoordeling van de stelling van [eiser] dat sprake is van onrechtmatig handelen door Zootz door zich niet aan die afspraak te houden.

Op andere blogs:
DeClercq

Vzr. Rechtbank Noord-Nederland 17 februari 2016, IEF 15700; ECLI:NL:RBNNE:2016:573 (Dwangsommen handgeschreven dagboek)
Executie. Terugvordering dwangsommen. Eiser heeft passages uit een handgeschreven dagboek van gedaagde op een website geplaatst en was voornemens om de inhoud van het dagboek, althans delen ervan te gebruiken voor publicatie van een boek. Er volgden aankondigingen dat er een boek in de maak was met de titel "Het verboden dagboek van Marianne Vaatstra". Na eerdere zaken [zie IE-Forum.nl], vordert eiser teruggave van geïnde €200.000 aan dwangsommen. Eiser is dwangsommen gaan verbeuren vanaf het moment van de boekpublicatie. Een deel van deze vorderingen is verjaard. De voorzieningenrechter veroordeelt gedaagde om aan eiser een bedrag van € 128.818,23 te betalen.

4.12. Dit betekent dat [eiser] dwangsommen is gaan verbeuren vanaf het moment van publicatie van het boek, op of omstreeks 9 mei 2014. [gedaagde] heeft weliswaar (ongemotiveerd) betwist dat de publicatie op of omstreeks die datum heeft plaatsgevonden, maar zij heeft nagelaten om aan te geven wanneer publicatie dan wel zou hebben plaatsgevonden. Overigens blijkt ook uit de brief van haar advocaat van 18 maart 2015 aan de (toenmalige) advocaat van [eiser] dat publicatie omstreeks 9 mei 2014 heeft plaatsgevonden. Nu dat in de preprocessuele fase tussen partijen niet in geschil was, valt niet in te zien waarom [eiser] deze datum bij dagvaarding met verificatoire bescheiden had moeten onderbouwen, zoals [gedaagde] ter zitting heeft gesteld. De voorzieningenrechter volgt [eiser] in zijn stelling dat de eerste dwangsom dan - in de situatie dat er géén stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden - zes maanden na publicatie van het boek op 9 mei 2014 is verjaard en de laatste dwangsom, die [eiser] na 200 dagen heeft verbeurd (op 24 november 2014), op 24 mei 2015. Voor het antwoord op de vraag óf de verbeurde dwangsommen zijn verjaard is derhalve van belang of [gedaagde] de verjaring (tijdig) heeft gestuit. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat [gedaagde] de verjaring niet heeft gestuit met het instellen van de memorie van grieven in incidenteel appel op 12 augustus 2014, noch op grond van artikel 3:316 lid 1 BW, noch op grond van artikel 3:317 lid 1 BW. Immers, het incidenteel appel richtte zich slechts tegen de in eerste aanleg bij vonnis van 18 december 2013 afgewezen vorderingen van [gedaagde] , zodat het ingestelde incidenteel appel als zodanig niet kan worden aangemerkt als een stuiting van de verjaring van een rechtsvordering (in dit geval tot nakoming van de veroordelingen van het vonnis van 18 december 2013) als bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW. De memorie van grieven in incidenteel appel bevat evenmin een schriftelijke mededeling waarin [gedaagde] zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. Weliswaar wordt volgens [gedaagde] in de memorie van grieven in incidenteel appel - met name onder randnummers 18 en 19, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.5.- uiteengezet dat [eiser] volgens [gedaagde] in strijd met het vonnis van 18 december 2013 handelt door publicatie van het litigieuze boek. Dit betekent volgens [gedaagde] "het verbeuren van dwangsommen". Deze mededeling in de memorie van grieven in incidenteel appel levert daarom een stuiting van de verjaring op aldus [gedaagde] . Deze stellingen van [gedaagde] treffen naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen doel. Volgens vaste jurisprudentie kan een opmerking in de processtukken in de appelprocedure tegen het vonnis waarbij de dwangsom is opgelegd, inhoudende dat in eerste aanleg de dwangsommen terecht zijn opgelegd, niet worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning of mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW (zie Hoge Raad 29 juni 2012, ECLI:N::HR:2012:BW1260 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5049). In de memorie van grieven in incidenteel appel van [gedaagde] (met name randnummers 18 en 19) gaat het naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook om een opmerking van dien aard, nu daaruit niet ondubbelzinnig blijkt dat [gedaagde] aanspraak maakt op verbeurde dwangsommen. Het verweer van [gedaagde] dat in de memorie van grieven in incidenteel appel een stuitingsmededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW besloten ligt, faalt derhalve.

4.14. Nu hiervoor is geoordeeld dat een deel van de vorderingen is verjaard, is vervolgens de vraag aan de orde of de vordering van [eiser] toewijsbaar is. [eiser] heeft hiertoe gesteld dat hij niet vrijwillig heeft betaald, omdat de betaling door executie is afgedwongen en dat daarom sprake is van onrechtmatig handelen dan wel van onverschuldigde betaling, zodat [gedaagde] gehouden is tot terugbetaling. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt. Door de verjaring van een deel van de vorderingen is de mogelijkheid om het desbetreffende bedrag aan dwangsommen op te vorderen verloren gegaan. Dit betekent dat [gedaagde] zonder deugdelijke grondslag executiemaatregelen heeft getroffen en daarmee onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Indien de door dit onrechtmatige handelen afgedwongen betaling niet als onverschuldigd betaald zou kunnen worden teruggevorderd, lijdt [eiser] daardoor schade (vgl. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 november 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY2544). De schade van [eiser] bestaat uit het door hem (teveel) betaalde bedrag aan [gedaagde] . Dit komt neer op het betaalde bedrag van
€ 194.818,23 verminderd met € 66.000,00 (de verbeurde dwangsommen waarvan de verjaring tijdig is gestuit) = € 128.818,23. De gevorderde betaling van voornoemd bedrag acht de voorzieningenrechter daarom toewijsbaar, zijnde het mindere van het bedrag dat is gevorderd.

Hof Den Haag 22 december 2015, IEF 15699; ECLI:NL:GHDHA:2015:3854 (Flower Bulbs tegen Stichting Gladiolen Combinatie)
Kwekersrecht. Geïntimeerde is houdster van het Nederlands kwekersrecht voor het gladiolenras AMSTERDAM. In het Naktuinbouwrapport is vermeld dat 28 van de 44 monsters DNA-profielen hebben die identiek zijn aan de profielen van de referentiemonsters. Derhalve bevatten 28 van de 44 onderzochte monsters materiaal van het ras AMSTERDAM. Naar onweersproken stelling komt dit overeen met 90% van het I-materiaal. De vorderingen van geïntimeerde zijn in conventie toewijsbaar, zoals door de rechtbank geoordeeld [IEF 13522]. Het hof vernietigt dit vonnis slechts voor zover daarin appellant in conventie is veroordeeld om ‘aan salaris advocaat’ te betalen € 39.672,32, veroordeelt om € 25.000,- te betalen.

10.1 In het Naktuinbouwrapport is vermeld dat 28 van de 44 monsters DNA-profielen hebben die identiek zijn aan de profielen van de referentiemonsters. Derhalve bevatten 28 van de 44 onderzochte monsters materiaal van het ras AMSTERDAM. Naar onweersproken stelling van [geïntimeerde sub 1] c.s. onder 17 CvA-ir komt dit overeen met 90% van het I-materiaal.

10.2. De – tweede (zie rov. 5.2) – tussenconclusie luidt mitsdien dat het overgrote deel van het I-materiaal van het ras AMSTERDAM is.

10.4. Geconcludeerd moet worden dat de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] c.s. in conventie toewijsbaar zijn, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld.

10.5. Het door [geïntimeerde sub 1] c.s. op 8 maart 2010 gelegde beslag is dus rechtmatig, voor zover het is gelegd op materiaal van het ras AMSTERDAM.

10.7. De vordering van [appellant] in reconventie is gebaseerd op onrechtmatige daad, die er blijkens zijn zojuist weergegeven stellingname met betrekking tot het niet-AMSTERDAM materiaal hierin bestond dat hij dat materiaal niet vrijelijk kon meenemen, maar alleen onder een voorwaarde. Ingevolge de hoofdregel van 150 Rv rusten de stelplicht en bewijslast in deze op [appellant] , ook waar het gaat om zijn stelling dat aan het aanbod om het niet-AMSTERDAM materiaal op te halen, een voorwaarde was verbonden. De stelling van [geïntimeerde sub 1] c.s., dat dit niet zo was, vormt immers een onderbouwing van hun betwisting van de hen verweten onrechtmatige daad waarvoor zij niet de bewijslast hebben. Voor zijn voormelde stelling heeft [appellant] geen (voldoende) specifiek bewijsaanbod gedaan, zodat die stelling onbewezen is gebleven en de daarop gebaseerde onrechtmatige daad niet kan worden aangenomen.

Hof Den Haag 16 februari 2016, IEF 15698; ECLI:NL:GHDHA:2016:339 (Astrazeneca en Shionogi tegen Resolution)
Octrooirecht. ABC. Directe octrooiinbreuk. Uitleg octrooiconclusie en toegevoegde materie. Het ABC, gebaseerd op EP 0 521 471, is in exclusieve licentie gegeven aan Astrazeneca, dat zij verhandelt in Nederland onder het merk Crestor®. Het ABC expireert op 29 juni 2017, tenzij de aanvraag voor pediatrische verlenging wordt verleend. De slotsom is dat er naar het oordeel van het hof geen sprake is van toegevoegde materie en dat rosuvastatinezink valt onder de beschermingsomvang van conclusie 1 van EP471. Daarom wordt het vonnis [IEF 15120] vernietigd en worden de vorderingen van Resolution alsnog afgewezen gelet op het onder 5.22 en 5.32 overwogene, het rosuvastatinezink van Resolution onder EP 471 valt en daarmee dus directe inbreuk wordt gemaakt.

De achter de woorden van de conclusies liggende uitvindingsgedachte
5.3. Bij het achterhalen van de uitvindingsgedachte gaat het om de vaststelling van hetgeen het octrooi toevoegt aan de stand van de techniek en is het perspectief van de gemiddelde vakman en diens kennis van de stand van de techniek op de prioriteitsdatum richtinggevend (vgl. HR in Medinol / Abbott, r.o. 3.5.2). Daarnaast vormen de beschrijving en de tekeningen een belangrijke bron voor het achterhalen van de uitvindingsgedachte (vgl. HR in Medinol / Abbott, r.o. 3.4.2 hiervoor geciteerd). Niet in geschil is dat de gemiddelde vakman in dit geval een organisch chemicus is die zich bezig houdt met de ontwikkeling van nieuwe geneesmiddelen en die in elk geval een basiskennis heeft van de werking van de op de markt zijnde geneesmiddelen zoals rosuvastatine.

5.6. Gelet op de beschrijving in zijn geheel beschouwd, zal de gemiddelde vakman, in aanmerking genomen zijn algemene vakkennis op de prioriteitsdatum, begrijpen dat de uitvinding betrekking heeft op een nieuwe groep van statines – in het bijzonder het specifiek geclaimde rosuvastatine – waarvan de biologische activiteit beter is dan die van een bekende eerste generatie statines. De nieuwheid en inventiviteit van rosuvastatine is niet bestreden. Uitgaand van het perspectief van de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum wordt door het octrooi derhalve een nieuwe groep statines, waaronder meer specifiek rosuvastatine, aan de bekende stand van de techniek toegevoegd. Het vinden daarvan moet worden aangemerkt als de achter de woorden van de conclusie(s) liggende uitvindingsgedachte.

Uitleg van ‘of een niet-toxisch farmaceutisch aanvaardbaar zout daarvan’
5.22. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum geen goede grond had om aan te nemen dat de octrooihouder zijn octrooi wilde beperken tot de in paragraaf 7 genoemde zouten voor gebruik met rosuvastatine en daarmee afstand wilde doen van een deel van de bescherming waarop hij ingevolge de letterlijke bewoordingen van conclusie 1 aanspraak kon maken. Of anders gezegd: de gemiddelde vakman zou niet aannemen dat de octrooihouder er bewust voor heeft gekozen alleen de in paragraaf 7 genoemde zouten van rosuvastatine onder bescherming te stellen. Hij zou de in paragraaf 7 gegeven opsomming daarom niet als limitatief beschouwen. Dat brengt met zich dat conclusie 1 aldus dient te worden uitgelegd dat de beschermingsomvang ervan zich (naast het rosuvastatinezuur) uitstrekt tot alle niet-toxische farmaceutisch aanvaardbare zouten van rosuvastatine, ook die niet zijn genoemd in paragraaf 7 van de beschrijving. Ook onafhankelijk van de ‘goede grond voor afstand-leer’ zou overigens op grond van hetgeen in r.o. 5.14 t/m 5.24 is overwogen tot dezelfde conclusie zijn gekomen.

Toegevoegde materie
5.31. Dat de gemiddelde vakman niet van te voren kon voorspellen of en in welke mate de zuurvorm en zoutvormen van rosuvastatine in de praktijk daadwerkelijk geschikt zouden blijken te zijn voor toepassing in een farmaceutisch preparaat met rosuvastatine, zoals Resolution stelt, staat aan de directe en ondubbelzinnige openbaarmaking in de aanvrage van de in conclusie 1 van EP 471 geclaimde zuurvorm en zoutvormen niet in de weg. Niet-werkende zoutvormen vallen niet onder conclusie 1 omdat daarin alleen farmaceutisch aanvaardbare zouten worden geclaimd. Overigens heeft Resolution, op wie terzake de stelplicht en zo nodig bewijslast rust, onvoldoende onderbouwd aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat de gemiddelde vakman waterstof (waarmee het zuur wordt gevormd), of enig kation waarmee een zout van rosuvastatine gevormd kan worden, ondanks dat deze expliciet in de aanvrage worden genoemd, toch niet als reële mogelijkheid op positie R4 zou meelezen. Ten aanzien van de zuurvorm heeft Resolution gewezen op de publicatie van Berghe uit 1977 ((Pharmaceutical Salts, Journal of Pharmaceutical Sciences, Vol. 66, 1) waarin, niet specifiek ten aanzien van statines, is opgemerkt dat ‘most organic acids and bases are only poorly soluable in H2O’. Dit is evenwel onvoldoende, mede in het licht van de stelling van Astrazeneca, onder verwijzing naar verklaringen van haar partij-deskundigen [S] (3e verklaring par. 3-8 en de daarin genoemde publicatie van T.M. Serajuddin over verschillende statines (Journal of Pharmaceutical Sciences, Vol. 80, 9), waarin is geopenbaard dat polaire statines zoals rosuvastatine als vrij zuur redelijk goed oplosbaar zijn) en [F] (1e verklaring par. 6-11 ), dat de gemiddelde vakman het vrije zuur en een zout als vrijwel gelijk zal beschouwen. Dat conclusie 1 nawerkbaar is heeft Resolution ook niet bestreden.

5.32. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat geen sprake is van toegevoegde materie doordat conclusie 1 van EP 471 zich tevens uitstrekt tot rosuvastatinezuur en ook andere niet-toxische farmaceutisch aanvaardbare zouten dan het natrium- en calciumzout.

EHRM 2 februari 2016, IEF 15697; appl. no. 22947/13 (Hungarian Association of Content Providers en Index.hu tegen Hongarije)
Met samenvatting van Jens van den Brink, Kennedy Van der Laan/Mediareport. Eerder deze maand kwam het EHRM met een belangrijk arrest over de aansprakelijkheid van nieuwssites voor comments van derden: MTE en Index t. Hongarije. Het lijkt goed nieuws voor sites die lezers ruimte geven om comments te plaatsen. Sites lijken daar minder snel aansprakelijk voor te kunnen worden gesteld dan leek na het bekende Delfi arrest uit 2015. In Delfi bepaalde de Grote Kamer van het EHRM dat de Estse nieuwssite Delfi terecht aansprakelijk was gehouden voor comments die onder nieuwsartikelen op haar website waren gepubliceerd. Het EHRM lijkt in Index de impact van Delfi te willen inperken. Het toelaten van ongefilterde comments kan op zich geen reden zijn om de site waar de comments staan aansprakelijk te houden, ook niet als de site had moeten beseffen dat sommige comments mogelijk onrechtmatig zouden zijn. Zo’n regel zou de vrijheid om informatie te verstrekken op het internet ondermijnen.

Het EHRM benadukt verder dat de stijl die in veel comments wordt gebruikt deel uitmaakt van de uitingsvorm en dus ook wordt beschermd door de uitingsvrijheid. Ook op andere punten veel interessants voor de perspraktijk in deze uitspraak.

Feiten
De Hongaarse nieuwsportal Index (Index.hu ZRT) en MTE (Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete), het overkoepelende orgaan van Hongaarse internet content providers, werden in Hongarije veroordeeld voor het weergeven van comments van derden. Zij opinies gepubliceerd over een bedrijf dat 30 dagen lang gratis advertentiediensten bood, en na verloop van die termijn opeens een bedrag in rekening bracht, zonder de klanten daarover vooraf te informeren. Dit lokte comments uit als:

- “They have talked about these two rubbish real estate websites a thousand times already.”

- “Is this not that Benkő-Sándor-sort-of sly, rubbish, mug company again? I ran into it two years ago, since then they have kept sending me emails about my overdue debts and this and that. I am above 100,000 [Hungarian forints] now. I have not paid and I am not going to. That’s it.”

En de wat bijzondere:
- “People like this should go and shit a hedgehog and spend all their money on their mothers’ tombs until they drop dead.”

Het bedrijf vond dat haar reputatie was besmeurd en dat sprake was van inbreuk op haar artikel 8 EVRM rechten. Zij hield beide portals aansprakelijk voor de comments die derden onder de opiniestukken hadden geschreven. Daarop haalde de portals de comments offline.

De Hongaarse rechter vond dat ook een comment van een derde gewoon redactionele content is, dat ze ontoelaatbaar waren en hield de portals daarvoor aansprakelijk. Dit oordeel hield stand tot aan de hoogste Hongaarse rechter, waarop de portals naar het EHRM stapten. Zij vonden de veroordeling een ontoelaatbare beperking van de vrijheid van meningsuiting (10 EVRM).

Het EHRM wijst op de bekende factoren uit zijn vaste rechtspraak (Couderc/Paris Match, Von Hannover v. (no. 2) en Axel Springer) die relevant zijn voor de afweging tussen artikelen 8 en 10 EVRM, en met name: “contribution to a debate of public interest, the subject of the report, the prior conduct of the person concerned, the content, form and consequences of the publication, and the gravity of the penalty imposed on the journalists or publishers“. Die factoren komen hierna aan de orde.

Geen uitspraak over safe harbor bescherming; kan in Nederland anders uitvallen
De Hongaarse rechter oordeelde dat de portals geen beroep toekwam op de safe harbor bescherming voor internet tussenpersonen. Deze bescherming (bijvoorbeeld onder de E-Commerce Richtlijn) bepaalt dat hosts van content in principe niet aansprakelijk zijn voor claims als zij prompt reageren op een klacht. Het is onder deze regeling verder verboden een filter- of monitorverplichting op te leggen. Net als in de Delfi zaak, concludeert het EHRM slechts dat het zich heeft neer te leggen bij het oordeel van de nationale rechter hierover.

Dat is een belangrijk punt, omdat de conclusie van de Estse (in Delfi) en Hongaarse rechter voor discussie vatbaar is. Zo zijn partijen als Google, Ebay en bepaalde social netwerk websites wel aangemerkt als hosting provider. Als een dergelijke casus in Nederland voor de rechter zou komen dan is het goed mogelijk dat een nieuwssite de safe harbor bescherming wel kan inroepen.

Impact Delfi ingeperkt?
Het EHRM maakt een duidelijk onderscheid tussen deze casus en die in Delfi, waar het volgens het EHRM ging om “clearly unlawful expressions, amounting to hate speech and incitement to violence“. Later noemt het EHRM het feit dat het in Delfi ging om hate speech zelfs het “pivotal element” uit die zaak. En in de onderhavige Hongaarse zaak zijn de comments misschien vulgair of beledigend, maar betrof het zeker geen hate speech of aanzetten tot geweld. Ook wijst het Hof ter onderscheiding op het feit dat in deze zaak één van de klagers (MTE) een organisatie zonder winstoogmerk is.

In Delfi, zo vervolgt het Hof, heeft het EHRM verder een aantal specifieke elementen genoemd die relevant zijn voor de beoordeling van uitingen die door tussenpersonen worden gepubliceerd, waaronder: de context van de comments, de maatregelen die de klager heeft genomen om onrechtmatige uitingen te voorkomen en te verwijderen en de vraag of de auteurs van de comments ook zelf aansprakelijk hadden kunnen worden gesteld.

Context en content: ook de “low style” van internetcomments wordt beschermd
Het EHRM stelt eerst nog eens vast dat “in the light of its accessibility and its capacity to store and communicate vast amounts of information, the Internet plays an important role in enhancing the public’s access to news and facilitating the dissemination of information in general“. Daartegenover noemt het EHRM de potentiële impact van internetpublicaties.

Het EHRM wijst verder op de communicatiestijl op internetportals. Die behoort misschien wel tot “a low register of style”, maar die stijl is eigen aan internetportals. En dat vermindert de impact ervan. Het EHRM wijst er verder op dat ook ‘offensive’ en ‘outright vulgar‘ uitingen worden beschermd. Belediging kan weliswaar ontoelaatbaar zijn als het uitsluitend denigrerend is, bijvoorbeeld wanneer het enige doel van de uiting is om te beledigen. Maar het vulgaire karakter van een uiting op zich is niet beslissend bij de beoordeling ervan. Stijl maakt deel uit van de communicatie als de uitingsvorm en wordt als zodanig beschermd samen met de inhoud van de uiting, aldus het EHRM.

Aansprakelijkheid van de auteurs
De nationale rechter heeft ten onrechte geen enkele aandacht besteed aan de vraag of de auteurs te traceren waren.

Ook is ten onrechte buiten beschouwing gebleven dat het enkele onderhouden van een platform waarbinnen anderen comments kunnen plaatsen een journalistieke activiteit is. Het helpen verspreiden van uitingen van anderen mag alleen worden belemmerd als er “particularly strong reasons for doing so” zijn (onder verwijzing naar het Jersild arrest).

Maatregelen portals en het handelen van eiser
Het EHRM wijst op de volgende maatregelen die de portals namen om onrechtmatige comments te vermijden of te verwijderen:

• een disclaimer in hun voorwaarden waarin stond dat de plaatser, en niet de portal, aansprakelijk was voor diens comment;
• een verbod in de voorwaarden op comments die inbreuk maken op de rechten van anderen;
• een van de twee portals verbood ‘onrechtmatige uitingen’;
• Index had een team moderators
• beide portals hadden een notice en takedown systeem;

De nationale rechter vond toch dat de portals aansprakelijk waren, omdat ze ongefilterde comments doorlieten, terwijl ze hadden moeten weten dat sommige daarvan mogelijk in strijd met de wet waren. Onzin, aldus het EHRM: dit komt neer op het vereisen van excessief en onhaalbaar voorafgaand toezicht en dat ondermijnt de vrijheid om informatie te verstrekken op het internet.

Ook had de nationale rechter mee moeten wegen dat eiser rauwelijks had gedagvaard, zonder gedaagden eerst te vragen de comments offline te halen.

Gevolgen van de veroordeling voor de klagers - Reputatie bedrijf minder brede bescherming
Het EHRM wijst op het verschil tussen de commerciële belangen van een bedrijf om de reputatie te beschermen, en het belang van een individu bij reputatiebescherming. Bij die laatste kan ook de waardigheid worden aangetast, een morele dimensie die ontbreekt in een zakelijke omgeving. Hier gaat het om een bedrijf: de gevolgen zijn dus minder vergaand. Ook liep er al een onderzoek naar het handelen van de websites; het EHRM is niet overtuigd dat de comments aanvullende impact hadden op de consument.

Bij de afweging van de consequenties van de veroordeling voor de klagers merkt het EHRM verder nog op dat weliswaar geen schadevergoeding is toegekend, maar dat de veroordeling wel kan worden gebruikt om in de toekomst alsnog schade te vorderen. Dat moet de nationale rechter dus ook meewegen.

Beslissend is verder dat het aansprakelijk houden van internetportals voor comments, voorzienbare negatieve gevolgen kan hebben voor de comment omgeving op portals en er zelfs toe kan leiden dat sites de comment sectie maar helemaal sluiten. En dat kan weer een chilling effect hebben op de vrijheid van meningsuiting op internet. Ook dat is ten onrechte niet meegewogen door de Hongaarse rechter.

Conclusie
Het EHRM overweegt tenslotte dat in Delfi is bepaald dat een notice en takedown systeem, met een snelle reactietijd, in veel gevallen een goede manier is om botsende rechten tegen elkaar af te wegen. Een uitzondering kan zich voordoen als comments bestaan uit hate speech en directe bedreigingen voor de fysieke integriteit van individuen. Voor die gevallen zijn lidstaten ‘mogelijk’ gerechtigd nieuwssites aansprakelijk te houden als zij nalaten maatregelen te nemen om evident onrechtmatige comments te verwijderen, zelfs zonder voorafgaande waarschuwing. Maar let wel; dit geldt alleen als sites zich inderdaad niet kunnen beroepen op de safe harbor bescherming. een punt waar het EHRM zich niet over uitlaat.

Het is duidelijk: het EHRM concludeert dat de veroordeling van de Hongaarse nieuwsportals strijdig was met artikel 10 EVRM.

Wat betekent dit voor Delfi? Zijn de zaken niet te vergelijken omdat wordt benadrukt dat het in dit geval geen hate speech betreft en in Delfi wel? Ja, dat is een terecht onderscheid, maar het EHRM lijkt in dit arrest wel degelijk het Delfi duveltje weer een beetje terug in het doosje te duwen.

Hof Amsterdam 1 december 2015, IEF 15696; ECLI:NL:GHAMS:2015:5690 (Stichting Eco Communicatie-Ventoux Advocaten tegen Stichting Keurmerk Eco Label)
Zie eerder IEF 14011. Collectief merk ECO LABEL. De appellanten kunnen niet als belanghebbenden worden aangemerkt in de zin van art. 2.27 lid 1 BVIE. Zij zijn daarom terecht door de eerste rechter niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering tot vervallenverklaring en doorhaling van het merk. Ventoux treedt op eigen naam op ten behoeve van cliënten die belang hebben bij vervallenverklaring zonder dat haar identiteit onthuld behoeft te worden. Deze voorgestane wijze van procederen leidt ertoe dat cliënten geen eis in reconventie kunnen instellen, dat de uitspraak in deze zaak geen gezag van gewijsde krijgt en het mogelijk zou zijn om meerdere keren over dezelfde kwestie te procederen.

3.4. Ventoux c.s. hebben bij memorie van grieven aangevoerd dat Ventoux op eigen naam optreedt ten behoeve van Cliënten die belang hebben bij vervallenverklaring wegens niet-normaal gebruik van het merk van Stichting Keurmerk c.s. ter voorkoming van een mogelijk door hen te plegen inbreuk daarop. Bij pleidooi hebben Ventoux c.s. nader gepreciseerd dat het om een cliënt zou gaan, die ook de declaraties van Ventoux met betrekking tot de onderhavige procedure voldoet. Volgens Ventoux c.s. heeft deze cliënt er een rechtens te respecteren belang bij dat het verval van de merkrechten van Stichting Keurmerk c.s. kan worden ingeroepen zonder dat haar identiteit onthuld behoeft te worden. Aldus kan volgens Ventoux c.s. onder meer voorkomen worden dat een procedure tot vervallenverklaring van een merk direct een platform biedt voor het instellen van eventuele reconventionele vorderingen terzake van mogelijk inbreukmakend gebruik of registratie van merken, handelsnamen en domeinnamen door die cliënten. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.

Het hier beschreven belang is, indien al aanwezig, niet een belang dat in rechte bescherming verdient. Stichting Keurmerk c.s. wijzen er terecht op dat de door Ventoux c.s. voorgestane wijze van procederen er (onder meer) toe leidt dat zij geen eis in reconventie kunnen instellen, dat de uitspraak in deze zaak ten opzichte van de anoniem gebleven cliënt geen gezag van gewijsde krijgt en het derhalve voor deze laatste mogelijk zou zijn om meerdere keren over dezelfde kwestie te procederen. Daarbij komt dat doordat de materiële procespartij anoniem blijft niet kan worden getoetst of bij deze daadwerkelijk het vereiste (proces)belang bestaat. Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat aan het niet onthullen door Ventoux van de identiteit van haar lastgever de consequentie moet worden verbonden dat ook voor zover deze ten behoeve van een anonieme cliënt is ingesteld de vordering van Ventoux c.s. niet toewijsbaar is.

Op andere blogs:
Wieringa