Hof Den Haag 14 juli 2015, IEF 15109; ECLI:NL:GHDHA:2015:1899 (Schering, nu: MSD tegen Teva Pharma)
Uitspraak ingezonden door namens Otto Swens en Ricardo Dijkstra, Vondst. Octrooirecht. Swiss-type claim. Marktvergunning generieke producten. Schering is houdster van EP0956861 m.b.t. ‘het gebruik van ribavirine voor de bereiding van een farmaceutische samenstelling voor de behandeling van een patiënt met chronische hepatitis C infectie’ Vanwege een carve-out in de SmPC en de bijsluiter viel Teva buiten de beschermingsomvang van de Swiss-type claims van EP 861. Geen directe noch indirecte inbreuk door generieke producten van gedaagde Teva. Vonnis [IEF 9210] wordt bekrachtigd.

Beschermingsomvang
4.4. Een SG-I octrooi beschermt tegen het gebruik van de stof voor de geselecteerde subgroep patiënten. Wanneer deze stof door een derde wordt verhandeld zonder dat daarbij specifiek dit ‘nieuwe’ gebruik wordt vermeld, maar ook zonder dat daarbij enige beperking ten aanzien van het gebruik wordt gesteld, dan kan het zijn dat die stof tevens voor de behandeling van de subgroep wordt gebruikt, maar dit wil – anders dan bij een 2M-I octrooi- nog niet zeggen dat door een ander dan de octrooihouder de voordelen van het geoctrooieerde worden gerealiseerd. Het was immers al in de stand van de techniek bekend om de stof te gebruiken voor de groep patenten waarvan de subgroep deel uitmaakt zodat die stof ook kan worden gebruikt voor de behandeling van die subgroep. Om de voordelen van een SG-I uitvinding te realiseren is het daarom nodig dat de stof specifiek voor de subgroep wordt gebruikt (en in casu bovendien voor een specifieke behandelingsduur). Dit brengt met zich dat – naar Teva heeft betoogd in onder meer punten 21PA – de beschermingsomvang van een SG-I octrooi beperkt is tot de situatie waarin door de derde specifiek wordt aangegeven dat de stof voor de subgroep is bestemd (en in dit geval tevens voor de specifieke behandelingsduur).

Directe inbreuk
5.2. Ingevolge het in rov. 4.4 in fine overwogene is in dit geval voor directe inbreuk in ieder geval vereist dat de gemiddelde vakman op grond van de SmPC en/of de bijsluiter bij Teva’s generiek ribavirine zal menen dat deze specifiek bestemd is voor de in rov. 4.1 genoemde subgroep (kortweg: de Genotype 1 naïeven-subgroep, afgekort:G1N-subgroep), zoals door Teva is betoogd in o.m. de punten 21, 24 en 38 PA.
5.3 In de rubrieken 4. l en 4.2 van de Teva-SmPC's zijn 'naïeve patiënten met een genotype-l infectie' ge-carved-out en is geen melding gemaakt van patiënten met een 'virale belasting van meer dan 2 miljoen kopieën per ml serum'. Deze rubrieken - die betrekking hebben op de indicaties, de dosering en de wijze van toediening en die daarom als de belangrijkste kenbronnen over de bestemming van het geneesmiddel moeten worden beschouwd - geven derhalve geen enkele aanleiding voor de gedachte dat Teva's generieke producten specifiek voor de G1N-subgroep zijn bestemd. Die conclusie kan evenmin worden verbonden aan het feit dat in de rubrieken 4.3 en 4.4 niet voor bijwerkingen voor de gecarved-oute indicaties is gewaarschuwd. Anders dan Schering betoogt, kan het feit dat in rubriek 5.1 vervolgens de subgroep 'naïeve patiënten met een genotype 1 infectie en een viral load van meer dan 600.000 IE/ml' ter sprake wordt gebracht, er - verondersteílenderw0s aannemende dat 600.000 IE/ml hetzelfde is als 2 miljoen kopieën per ml serum, zoals Schering stelt (punt 4.20 MvG), maar Teva betwist (punt 67 MvA) - niet toe leiden dat in de SmPC's niettemin een specifieke bestemming voor de G1N-subgroep is te lezen. Gezien het overwegend technisch karakter daarvan ('farmacologische eigenschappen') ligt het niet voor de hand om rubriek 5. l te zien als een kenbron voor de bestemming van een geneesmiddel, en zeker niet als een indicatie dat elementen die in de - daarvoor wel relevante - rubrieken 4. l en 4.2 zijn ge-carved-out toch in aanmerking moeten worden genomen. Hierbij komt nog dat de vermelding in rubriek 5. l van de door Schering bedoelde groep slechts min of meer zijdelings heeft plaatsgevonden in het kader van een van de drie daarin beschreven klinische onderzoeken, zodat er in dit geval te minder reden is om aan Teva’s carve-outs voor bij te gaan.

5.4 In de Teva-bijsluiters wordt in het geheel niet gesproken over een ‘genotype-1 infectie’ en/of een ‘virale belasting van meer dan 2 miljoen kopieën per ml serum/600.000 IE/ml’. Er is daarom geen grond om aan te nemen dat de vakman hierin een specifieke bestemming voor de G1N-subgroep zal lezen, ook – om de in rov. 5.3. genoemde redenen – niet wanneer Schering wordt gevolgd in haar stelling in punt 4.50 MvG, dat de bijsluiters in het licht van of in combinatie met Teva’s SmPC’s (moeten) worden gelezen.

Indirecte inbreuk
6.5. Uit het onder 4.4 in fine, 5.3 en 5.4 overwogene vloeit voort dat het door Teva aangeboden en geleverde generieke ribavirine:
- uitgaande van Benyamini: niet wezenlijk is voor het concept van de uitvinding volgens EP 861, aangezien dat concept bestaat in de selectie van/de keuze voor de G1N-subgroep;
- uitgaande van de MPEG-2-Videosignalcodiering-uitspraak van het BGH: voor EP 861 geen ‘Patentgefährdung’ oplevert omdat het niet in de richting van gebruik van ribavirine voor de G1N-subgroep wijst, en om deze reden ook niet tot de ‘Verwirklichung der technische Lehre’ van EP 861 (het gebruik van ribavirine voor de subgroep) kan bijdragen c.q. niet in staat is die uitvinding volledig ‘ins Werk zu setzen’ of daarbij behulpzaam te zijn;
- uitgaande van de koffiepads-uitspraak van de HR: niet datgene vormt daarmee, volgens het octrooischrift (vgl. rov 4.1), EP 861 zich onderscheidt van de stand van de techniek.
Met Teva (o.m. punten 89-90 MvA en punten 72-76 PA) moet dan ook worden geconcludeerd dat, in de omstandigheden van dit geval, generiek ribavirine niet een ‘middel’ in de zin van artikel 73 ROW is betreffende een wezenlijk bestanddeel van de uitvinding van EP 861. Het beroep van Schering op indirecte inbreuk stuit reeds hierop af.
7.1. Het voorgaande resumerend is er - uitgaande van de in de rovv .l.9 en l.10 genoemde SmPC's en bijsluiters - geen sprake van directe of indirecte octrooi inbreuk door Teva, ongeacht of Teva's generieke ribavirine door artsen respectievelijk apothekers wordt voorgeschreven, verkocht en geleverd voor de in EP 861 geoctrooieerde toepassing (behandeling van de G?N-subgroep) en ongeacht of dat middel door naïeve genotype 1-patiënten wordt gebruikt. De desbetreffende stellingen van Schering (zie rov. 3.2 bij A) missen dus relevantie.
7.2 Deinhetkadervanhaargrief6doorScheringbetrokkenstellingdat-andersdande rechtbank heeft geoordeeld - de niet van carve-outs voorziene SmPC's en bijsluiters van Teva uit de periode vóór de in rov. l .7 genoemde aanpassingen van de marktvergunningen (dus uit de periode vóór 22 januari 2010) nog wel van belang zijn, gaat níet op. In die periode bracht Teva haar generieke ribavirine nog niet in Nederland op de markt, terwijl er geen enkele grond bestaat om aan te nemen dat Teva die 'oude' SmPC's en bijsluiters weer zou gaan gebruiken. Omdat Teva's ribavirine pas geruime tijd na 22 januari 2010 in Nederland op de markt is gekomen (namelijk in juni of oktober 2011 ), kan niet worden aangenomen dat, zoals Schering in dit verband nog heeft aangevoerd, de 'oude' SmPC's en bijsluiters invloed hebben gehad op de kennis van het publiek en daarmee op het voorschrijfgedrag van artsen.
7.3 Aan haar beroep op onrechtmatige daad sec heeft Schering geen andere feiten ten grondslag gelegd dan aan haar beroepen op directe en indirecte octrooi-inbreuk. In aanmerking ook nemende dat met name de figuur van indirecte octrooi-inbreuk in wezen een invulling vormt van het algemene leerstuk van de onrechtmatige daad in situaties als de onderhavige (Patentgefährdung'), is er geen ruimte om over de onrechtmatige daad-vordering anders te oordelen dan over de octrooi-inbreuk vorderingen.
7.4 Het aanbod van Schering om te bewijzen dat artsen en apothekers door het voorschrijven van Teva's ribavirine en/of patiënten door het gebruik daarvan de uitvinding van EP 86? toepassen (zie de punten 4.34 en 5. l MvG) is in het licht van het onder 7. l t/m 7.3 overwogene niet ter zake dienend en wordt op die grond gepasseerd.
7.5 De slotsom luidt dat de vorderingen van Schering niet toewijsbaar zijn, ook niet op de daarvoor in hoger beroep nieuw aangevoerde gronden en in de daaraan in hoger beroep (4eg,even vorm, en dat de door Teva gevorderde verklaring van niet-inbreuk wel toewijsbaar is. De rechtbank heeft derhalve terecht in deze zin beslist. Haar in de rovv. 2.2 bij a), b) en d) weergegeven overwegingen zijn juist en toereikend voor haar beslissingen. De grieven van Schering falen. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde part0 zal zij worden veroordeeld in de daarop gevallen artikel 10 19h Rv-kosten die worden begroot op het daarvoor door partijen overeengekomen bedrag van € 120.000,-.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Hof Amsterdam 14 juli 2015, IEF 15108; ECLI:NL:GHAMS:2015:2887 (Ryan Air tegen KRO)
Mediarecht. Na de uitzendingen van KRO Brandpunt Reporter over de incidenten met brandstoftekort bij Ryanair (2012), en over de bedrijfscultuur (2013), worden op de website nieuwe uitzending aangekondigd met de kop "Piloten Ryanair luiden noodklok over veiligheid" en "Ryanair piloten vliegen ook als ze ziek zijn".  Het hoofd communicatie heeft per e-mail gereageerd op de aantijgingen. De uitzendingen met anonieme verklaringen en door KRO verrichte eigen onderzoek zijn niet onrechtmatig. Het hof bevestigt het vonnis waarvan beroep [IEF 13761].

3.5. Grief II richt zich in het bijzonder tegen de overweging van de rechtbank dat KRO uitvoerig onderzoek heeft gedaan naar de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot de incidenten, dat zij op grond daarvan mocht constateren dat er sprake was van een ernstige misstand en dat het KRO vrijstaat om feiten die uit het onderzoek naar voren zijn gekomen wel of niet te vermelden in haar uitzendingen. Ter toelichting stelt Ryanair dat KRO geen onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de brandstofinname van de desbetreffende gezagvoerders van de vliegtuigen die op 26 juli 2012 een noodoproep deden veilig was, noch een vergelijking heeft gemaakt met andere uitgeweken toestellen en evenmin heeft onderzocht vanaf welk moment de werkelijke ernst van het noodweer boven Madrid aan die gezagvoerders bekend werd. Ook heeft KRO niet onderzocht of Ryanair-piloten werkelijk vliegen als ze ziek zijn. Hun ziekteverzuim is niet vergeleken met dat van piloten van andere maatschappijen. Nagelaten is (het onderzoek naar) ‘pilot fatigue’ bij een en ander te betrekken. Met een weerwoord van Ryanair is niets gedaan, aldus steeds Ryanair. Grief VIII houdt hiermee verband en houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het onderzoek van KRO voorafgaande aan de uitzendingen geen gebreken vertoont en geen andere tot haar beschikking staande informatie heeft genegeerd of miskend, omdat volgens Ryanair een aantal vragen niet zijn onderzocht dan wel van belang zijnde omstandigheden in de uitzendingen niet zijn genoemd. De rol van de vakbonden wordt als zo’n omstandigheid in grief XI naar voren gebracht, terwijl in die grief ook de gelegenheid voor wederhoor als onvoldoende wordt bestempeld.

3.7. Het hof is van oordeel dat het onderzoek dat KRO voorafgaand aan de genoemde uitzendingen heeft gedaan naar de incidenten afdoende is geweest en dat daar niet aan afdoet dat sommige vragen of aspecten rondom die incidenten niet zijn onderzocht. Zoals uit de feiten naar voren komt en door KRO is aangevoerd, heeft KRO met diverse piloten van Ryanair, een voormalig gezagvoerder van Ryanair, de toenmalig voorzitter van de Vereniging van Nederlandse verkeersvliegers, de voorzitter van de European Cockpit Association en de luchtverkeersleider van de nationale Spaanse luchtverkeersleiding gesproken. Ook heeft KRO diverse schriftelijke bronnen en documenten geraadpleegd. Een overzicht van die schriftelijke stukken, waarnaar KRO heeft verwezen ten aanzien van uitzending I, is door de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van het vonnis gegeven. Het hof verwijst daarnaar. De inhoud van een en ander geeft onmiskenbaar de kern aan van uitzending I, zoals hiervoor weergegeven. Illustratief zijn daarbij de memo’s die van de zijde van Ryanair zijn verspreid (producties 56 tot en met 61 CvA), waaruit de conclusie kan worden getrokken dat Ryanair - hoewel geen sprake is van overschrijding van de minimumnormen - de hoeveelheid mee te nemen extra brandstof aan diverse voorwaarden wenst te verbinden en in feite niet ter vrije beoordeling van de gezagvoerder(s) laat en daarmee op hen druk legt zo min mogelijk extra brandstof mee te nemen. Dat is ook de klacht die uit de interviews met de piloten doorklinkt. Dit kan onder omstandigheden tot onveilige situaties leiden, zoals zich ten aanzien van de incidenten heeft gemanifesteerd. Dat volgt uit de interviews met de piloten en kan ook worden afgeleid uit de conclusies van het CIAIAC rapport, waarover hierna meer. Weliswaar hebben ook andere omstandigheden bij die incidenten een rol van betekenis gespeeld, zoals Ryanair uitvoerig betoogt, maar dat dwingt niet tot de conclusie dat tussen die incidenten en het brandstofbeleid een causaal verband zou ontbreken. Hetzelfde geldt het ziekteverzuim. Ook ten aanzien daarvan heeft KRO afdoende onderzoek verricht, eveneens bestaande uit gesprekken met piloten van Ryanair (een aantal geeft aan te hebben gevlogen terwijl ze ziek waren of extreem moe - dit kan beide als ‘unfit to fly’ worden beschouwd - en verklaart dit vanwege door hen ervaren druk uit het bedrijf te hebben gedaan), en raadpleging van schriftelijke stukken, zoals daarvan een overzicht is gegeven in rechtsoverweging 4.10 van het vonnis. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het artikel in de Sunday Times van 23 september 2012 weliswaar op 6 januari 2013 is gerectificeerd, maar dat die rectificatie blijkens de inhoud ervan niet zag op de berichtgeving omtrent het ziekteverzuim. De inhoud van een en ander geeft de kern weer van uitzending II. De in de uitzendingen (ook uitzending III) geuite beschuldigingen vinden derhalve voldoende steun in het beschikbare feitenmateriaal. Bij die beoordeling is van belang dat een aanzienlijk deel van de berichten in ‘de media’ betrekking heeft op verschijnselen waarvan de betrokkenen verschillende (feitelijke) lezingen geven, en waaraan ook verschillende gevolgtrekkingen (kunnen) worden verbonden. De in de klachten van Ryanair doorklinkende opvatting dat pas over feiten zou mogen worden gepubliceerd nadat
- aan de hand van gedegen eigen feitelijk onderzoek, ook over alle aspecten en omstandigheden die Ryanair aanvoert - de juistheid van de feitelijke basis van hetgeen wordt gepubliceerd, min of meer onomstotelijk is komen vast te staan, kan niet als juist worden aanvaard. Ditzelfde geldt de in grief IX doorklinkende opvatting dat pas als alle beschikbare bronnen onmiskenbaar in één richting wijzen, over feiten zou mogen worden gepubliceerd. Dit zou immers betekenen dat de nieuwsvoorziening en het commentaar op nieuws in de media voor een belangrijk deel onmogelijk zou worden. Grief II, grief VIII, grief IX en grief XI falen daarom. Voor een deskundigenonderzoek als in randnummer 68 van de memorie van grieven bedoeld, is gezien het voorgaande geen aanleiding. Op de (gelegenheid voor) wederhoor wordt bij de bespreking van grief VII teruggekomen.

3.8. Grief III faalt omdat het gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voor de beoordeling niet relevant is of KRO de door derden geuite beschuldigingen tot de hare heeft gemaakt. Zo dit al gebeurd is stond dat KRO, in het licht van het verrichte eigen onderzoek en de resultaten daarvan, immers vrij.

Op andere blogs:
mediareport

Vzr. Rechtbank Overijssel 11 juni 2015, IEF 15107; ECLI:NL:RBOVE:2015:3265 (Flavourites tegen Strada Concordia)
Databankenrecht. Klantgegevens. Samenwerking. Partijen waren ieder 50% aandeelhouder van The Happy Few voor de exploitatie van online warenhuis Flavourites store. De webshop Flavourites wordt vervangen door Knijter, dat wordt aangekondigd aan webshophouders en vanaf de start van de nieuwe webshop wordt aan klanten uit eerdere samenwerking een nieuwsbrief gestuurd. De database met klantgegevens wordt niet onrechtmatig gebruikt, omdat de rechten daarvan bij de gezamenlijk gevoerde BV The Happy Few liggen. Vorderingen worden afgewezen.

4.5. Flavourites Holding c.s. grondt haar (deel)vordering tot het staken van het gebruik van de database van Flavourites Holding op het voortdurend zonder toestemming van Flavourites Holding en dus onrechtmatig gebruikmaken van genoemde database, bijvoorbeeld voor het verzenden van nieuwsbrieven. Nu Strada Concordia c.s. nog immer nieuwsbrieven verzendt - naar Flavourites Holding c.s. stellen met gebruikmaking van de database van Flavourites Holding - kan een spoedeisend belang aan de vordering niet worden ontzegd.
Ter beoordeling staat aldus of voldoende aannemelijk is geworden dat Strada Concordia c.s. jegens Flavourites Holding c.s. onrechtmatig gebruik maakt van de database van Flavourites Holding c.s. Dit laatste is naar voorshands oordeel niet het geval. Bij onvoldoende betwisting van hetgeen Strada Concordia c.s. op dit punt naar voren heeft gebracht, moet het ervoor worden gehouden dat Strada Concordia c.s. bij de mailing gebruik heeft gemaakt van een door Flavourites Store aangelegde database, waarin Flavourites Store de adressen van personen/organisaties heeft opgenomen die hebben gereageerd nádat zij een mailing van Flavourites Store hebben ontvangen die was verzonden naar alle adressen in de database van Flavourites Holding. De vraag of deze door Flavourites Store aangelegde database moet worden aangemerkt als eigendom van Flavourites Store of - vanwege de oorsprong ervan - als eigendom van Flavourites Holding, leent zich niet voor beantwoording in het kader van onderhavige procedure. De door partijen ingenomen standpunten staan haaks op elkaar, terwijl uit de door partijen overgelegde stukken onvoldoende kan worden opgemaakt dat de in het databestand van Flavourites Store opgenomen gegevens eigendom zijn (gebleven) van Flavourites Holding. Nu in een kort geding geen ruimte is voor nadere bewijslevering moet worden geoordeeld dat de deelvordering als hier aan de orde voor afwijzing gereed ligt.

4.6. Ten aanzien van het door Flavourites Holding c.s. gestelde onrechtmatig gebruik van de database van Flavourites Store en de website van Flavourites Store heeft te gelden dat het hier gaat om een gestelde inbreuk op rechten van The Happy Few en niet op de rechten van Flavourites Holding c.s. Dit betekent dat – nog afgezien van het antwoord op de vraag of Strada Concordia c.s. inbreuk maakt op rechten van The Happy Few – de door Flavourites Holding c.s. geformuleerde deelvordering haar niet toekomt en bijgevolg niet toewijsbaar is.

Op andere blogs:
Domjur

Vanaf maandag 13 juli 2015 wordt het Benelux-Modellenregister de officiële publicatieplaats voor tekeningen en modellen. Het Benelux-Modellenblad komt hiermee te vervallen.

Alle gegevens die voorheen terug te vinden waren in het Benelux-Modellenblad zijn nu opgenomen in het online register. Het register bevat de gegevens en afbeeldingen van in de Benelux geregistreerde tekeningen of modellen die geldig waren op 1 januari 2012 of later werden ingeschreven. Ook de gegevens van onder andere vernieuwingen en wijzigingen van de inschrijvingen kunt u via het register raadplegen. De publicatie zal in eerste instantie nog maandelijks gebeuren. Op termijn zal de publicatie, zoals dit al voor het Benelux-Merkenregister het geval is, dagelijks plaatsvinden.

Modellen van voor 1 januari 2012 zijn nog steeds te raadplegen in het Benelux-Modellenblad, voorheen de officiële publicatieplaats.

Online dienstverlening
De afgelopen jaren heeft het BBIE de online dienstverlening uitgebreid. Zo was het sinds september 2012 al mogelijk om online te zoeken naar modellen en sinds 2014 kunnen modelaanvragen ook elektronisch worden ingediend. Met deze volgende stap zijn het Benelux-Merkenregister en het Benelux-Modellenregister nauwer naar elkaar toegebracht om de gebruikers een uniforme en moderne online dienstverlening aan te bieden.

Hof Den Haag 30 juni 2015, IEF 15105; ECLI:NL:GHDHA:2015:2925 (Masterfile tegen Falcon c.s.)
Uitspraak ingezonden door Lucia van Leeuwen, Köster advocaten. Auteursrecht. Masterfile is niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen Falcon c.s. en wordt veroordeeld in de proceskosten ad €14.246,92. Tegen VdW slaagt de grief dat Masterfile niet de bevoegdheid heeft om zelfstandig schadevergoeding te vorderen ex 27a Auteurswet. De vordering van Masterfile wordt voor een (klein) deel toegewezen, een schadevergoedingsvordering €35, terwijl Masterfile €2.200 vorderde; de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.

18. Het hof wijst er op dat in soort gevallen de schadevergoeding niet, bij wijze van automatisme, dient te worden vastgesteld op het bedrijf van de gederfde licentievergoeding. Artikel 13 lid 1 van Richtlijn 2004/48/EG (de Handhavingsrichtlijn) laat immers ruimte voor het meewegen van 'alle passende aspecten'.

19. In de onderhavige zaak gaan biede partijen er echter van uit dat de geleden schade bestaat uit de gederfde licentievergoeding. Daarom zal ook het hof daarvan uitgaan.

22. Volgens Masterfile bedraagt de gederfde licentievergoeding €1.100,- ('Licensing Fee Per Image'). Dit bedrag heeft zij berekend aan de hand van haar RM Price calculator. (...)

23. VdW heeft betwist dat de licentievergoeding €1.100,- bedraagt. Hij stelt dat Masterfile onjuiste variabelen heeft gebruikt in de 'RM Price calculator; waardoor een daaruit te hoog bedrag rolt. (...)

25. (...) Daarentegen heeft Masterfile de berekening van VdW niet betwist,zodat het hof van die berekening zal uitgaan. Uitgegaan moet dus worden van een licentievergoeding van €7. (...)

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 2 juni 2015, IEF 15104; zaak C-275/15 (ITV Broadcasting tegen TV Catchup)
Mediarecht. Telecom. Auteursrecht. Verzoeksters zijn commerciële omroepen. Verweerster TVCatchup levert diensten voor live streaming op internet van uitzendingen van zowel verzoeksters als van de BBC-zenders. Verzoeksters hebben beroep ingesteld tegen verweersters activiteiten wegens inbreuk op hun auteursrechten. Dit leidde tot zaak [IEF 12409] waarin het HvJEU besliste over de vraag naar betekenis van de term “mededeling aan het publiek” dat inbreuk was gemaakt op verzoeksters’ auteursrecht voor zover er sprake was van mededeling aan het publiek. De verwijzende rechter (High Court, oktober 2013) oordeelde echter tevens dat verweersters zich konden beroepen op de Copyright Designs and Patents Act 1998 (CDPA) waarin is bepaald (zoals gewijzigd ter uitvoering van RL 2001/29/EG) dat „indien een uitzending via de ether vanuit een plek in het VK wordt ontvangen en onmiddellijk wordt wederdoorgegeven via kabel [...], geen inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht, indien en voor zover die uitzending is bedoeld voor ontvangst in het gebied waarin zij per kabel wordt doorgegeven en deel uitmaakt van een ‘in aanmerking komende dienst’ (qualifying service)” en “het auteursrecht op enig in de uitzending opgenomen werk wordt niet geschonden indien en voor zover de uitzending bedoeld is voor ontvangst in het gebied waarin zij per kabel wordt wederdoorgegeven”. ‘In aanmerking komende dienst’ omvat uitzending via zendmasten van de omroepen ITV, Channel 4 en Channel 5.

Verzoeksters hebben hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld omdat zij menen dat het verweer in de CDPA geen internetuitzendingen omvat (wel kabel). Zij stellen dat het begrip ‘kabel’ in de EUregelgeving (RL 2001/29) nauwkeuring is omschreven. Het zinsdeel ‘toegang tot de kabel van omroepdiensten’ ziet op het verschaffen van toegang door omroepdiensten tot kabelnetwerken (de ‘doorgifteverplichting’ uit RL 2002/22) en ziet niet op de uitzondering voor het ontvangstgebied. Verweerster stelt dat het zinsdeel verwijst naar bepalingen van nationaal recht die op het tijdstip van de RL reeds bestonden en toelaat dat die bepalingen ook na de RL in stand kunnen blijven. De zaak is bij uitspraak van 26-03-2015 geschorst in afwachting van het oordeel van het HvJEU.

De verwijzende VK rechter (Court of Appeal of England and Wales) legt het HvJEU de volgende vragen voor met betrekking tot de uitleg van artikel 9 van richtlijn 2001/29/EG, en in het bijzonder van de zin “Deze richtlijn doet geen afbreuk aan bepalingen betreffende met name [...] toegang tot de kabel van omroepdiensten”:

Vraag 1: Laat de geciteerde zin toe dat een nationale bepaling verder wordt toegepast met een werkingssfeer van het begrip “kabel” als omschreven in het nationale recht of wordt de werkingssfeer van dat deel van artikel 9 bepaald door de betekenis van “kabel” als omschreven in het Unierecht?
Vraag 2: Indien “kabel” in artikel 9 wordt bepaald door het Unierecht, wat betekent dit begrip dan? In het bijzonder:
(a) Heeft het een technologisch specifieke betekenis die is beperkt tot traditionele kabelnetwerken die worden beheerd door gewone kabeldienstaanbieders?
(b) Zo niet, heeft het dan een technologisch neutrale betekenis die functioneel vergelijkbare via internet doorgegeven diensten omvat?
(c) Omvat het hoe dan ook straalverbindingen tussen vaste zendmasten?
Vraag 3: Is de geciteerde zin van toepassing (1) op bepalingen die van kabelnetwerken vereisen dat zij bepaalde uitzendingen wederdoorgeven of (2) op bepalingen die de wederdoorgifte van uitzendingen via de kabel toelaten (a) indien de wederdoorgifte simultaan gebeurt en beperkt is tot de gebieden waarvoor de uitzendingen bestemd waren en/of (b) indien de wederdoorgifte uitzendingen betreft op zenders waarop bepaalde openbaredienstverplichtingen rusten?
Vraag 4: Indien de werkingssfeer van “kabel” in artikel 9 wordt bepaald door het nationale recht, gelden dan voor de bepaling van nationaal recht de Unierechtelijke beginselen van evenredigheid en van een billijk evenwicht tussen de rechten van houders van auteursrechten, de rechten van kabeleigenaars en het algemeen belang?
Vraag 5: Is artikel 9 beperkt tot de bepalingen van nationaal recht die golden op de datum waarop tot de richtlijn was besloten, de datum waarop die in werking trad of de uiterste datum voor omzetting ervan, of is dat artikel ook van toepassing op latere bepalingen van nationaal recht die betrekking hebben op toegang tot de kabel van omroepdiensten?

Beschikking Rechtbank Den Haag 8 juli 2015, IEF 15103; ECLI:NL:RBDHA:2015:7833 (Autodesk tegen ZWCad Soft)
Beschikking ingezonden door Mark Egeler, Freshfields Bruckhaus Deringer. Auteursrecht. Bewijs. Know how. Autodesk ontwikkelt en verhandelt Computer-Aided Design-programma genaamd AutoCAD sinds 1982, de broncode is een bedrijfsgeheim. ZWSoft heeft een ZWCAD en ZWCAD+-versie op de markt gebracht. De voorzieningenrechter beveelde een kopie van de broncodes van ZWCAD+ af te geven [IEF 13846]. Autodesk verzoekt om een voorlopig deskundigenbericht om overname van (delen van de) broncode te bevestigen. De rechtbank houdt de beslissing niet aan ex 12 Rv tot in de Amerikaanse zaak - die enkel op handelingen daar betrekking heeft - de discovery is uitgevoerd. Dat de broncode een bedrijfsgeheim is, vormt geen gewichtige reden om inzage te weigeren via een deskundige. De deskundige ontvangt een onderzoeksprotocol en het voorschot op de kosten voor de deskundige (€125.000) dient Autodesk te deponeren.

gronden verzoek
4.7. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet het verzoek van Autodesk aan de eisen van artikel 202 Rv. Het verzochte onderzoek dient er immers toe bewijs te verkrijgen van feiten die zij zal hebben te bewijzen in de Nederlandse bodemprocedure, te weten — samengevat — dat de broncodes van ZWCAD+ of delen daarvan overeenstemmen met de broncode van AutoCAD.

4.8. Het verweer van ZWCAD dat de beantwoording van de vraag of de broncodes van ZWCAD+ zijn ontleend aan de broncode AutoCAD een juridische vraag is die niet door een deskundige kan worden beantwoord, kan worden gepasseerd. Het deskundigenonderzoek heeft niet tot doel die juridische vraag te beantwoorden, maar de feitelijke vraag in hoeverre de broncodes van ZWCAD+ overeenstemmen met de broncode van AutoCAD.
4.9. Het verweer van ZWCAD dat zij de broncode van ZWCAD+ niet kan hebben ontleend omdat Autodesk de broncode van haar AutoCAD programma geheim pleegt te houden, kan evenmin doel treffen. Het verzochte onderzoek dient er immers onder meer toe om bewijs te verzamelen van de stelling van Autodesk dat haar geheimhoudingsmaatregelen op een of andere manier zijn omzeild.

4.10 (...) Het voorlopig deskundigenbericht dient er juist toe om Autodesk in de gelegenheid te stellen bewijs te verzamelen dat kan worden ingebracht in de bodemprocedure of dat Autodesk meer zekerheid geeft over de beslissing om de bodemprocedure al dan niet voort te zetten.

4.13. Het feit dat de broncode van ZWCAD+ een bedrijfsgeheim van ZWCAD is, vormt in dit geval geen gewichtige reden om de inzage te weigeren. In het kader van het onderzoek zal de broncode namelijk niet direct aan Autodesk ter beschikking worden gesteld, maar aan de deskundige en er zullen maatregelen worden getroffen om de vertrouwelijkheid ervan ten opzichte van Autodesk en derden te beschermen (zie het hierna beschreven protocol).
(...)
Daarom zullen de volgende, door ZWCAD geformuleerde vragen worden voorgelegd aan de deskundige:
1 (a) Zijn delen van de broncode van AutoCAD op identieke wijze in de broncode van ZWCAD+ 2012 en/of ZWCAD+ 2014 overgenomen?
1 (b) Indien het antwoord op vraag 1 (a) bevestigend is, om welke delen van de broncode van AutoCAD en ZWCAD+ 2012 en/of ZWCAD+ 2014 gaat het?
1 (c) Indien het antwoord op vraag 1 (a) bevestigend is, zijn deze overeenstemmende delen van de broncode het gevolg van het kopiëren van de broncode van AutoCAD in ZWCAD+ 2012 en/of ZWCAD+ 2014 of het gevolg van een of meer andere oorzaken, waaronder maar niet beperkt tot i) dezelfde schrijver, ii) hetzelfde algoritme, iii) dezelfde identifier names, iv) open source code of third-party code en/of v) de gebruikte tools voor codegeneratie?
2 (a) Zijn delen van de broncode van AutoCAD in vertaalde, bewerkte, herschikte of anderszins veranderde vorm in de broncode van ZWCAD+ 2012 en/of ZWCAD+ 2014 overgenomen?
2 (b) Indien het antwoord op vraag 2 (a) bevestigend is, om welke delen van de broncode van AutoCAD en ZWCAD+ 2012 en/of ZWCAD+ 2014 gaat het?
2 (c) Indien het antwoord op vraag 2 (a) bevestigend is, zijn deze overeenstemmende delen van de broncode het gevolg van het kopiëren van de broncode van AutoCAD in ZWCAD+ 2012 en/of ZWCAD+ 2014 of het gevolg van een of meer andere oorzaken, waaronder maar niet beperkt tot i) dezelfde schrijver, ii) hetzelfde algoritme, iii) dezelfde identifier names, iv) open source
code of third-party code en/of v) de gebruikte tools voor codegeneratie?

Lees de uitspraak (pdf/html)

Vzr. Rechtbank Gelderland 13 juli 2015, IEF 15102 (Zonwering-Lochem tegen Pieterse Zonwering)
Uitspraak ingezonden door Joost Becker en Esther Mommers, Dirkzwager. Handelsnaamrecht. Eiser is in 2004 opgericht. Pieterse is op 1995 opgericht. Roma - leverancier van zonweringsproducten die o.a. via Pieterse worden aangeboden - is domeinnaamhouder van zonwering.nl en 100 andere domeinnamen, waaronder o.a. zonwering-lochem.com. Pieterse treedt niet op een handelsnaamrechtelijke wijze naar buiten als zonwering-lochem.com. De grens van handelsnaambescherming wordt bereikt als het tot monopolisering van algemeen beschrijvende woorden leidt; daarvan is bij de term 'zonwering' met een plaatsnaam sprake. De vordering wordt afgewezen.

4.7 Of Pieterse Zonwering houder/beheerder van de domeinnaam www.zonwering-lochem.com is, doet dan ook niet terzake’.

’4.8 De vervolgvraag is of Pieterse Zonwering, geheel afzonderlijk van de handelsnaamrechten van Zonwering-Lochem, door het litigieuze gebruik van de domeinnaam www.zonwering-lochem.com heeft gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid. […]

4.10 Te dien aanzien overweegt de voorzieningenrechter dat niet uitgesloten kan worden dat Pieterse Zonwering (die in dezelfde gemeente als Zonwering-Lochem is gevestigd) baat zou kunnen hebben bij het bestaan van de domeinnaam www.zonwering-lochem.com, althans daarvan zou kunnen profiteren, hetgeen onrechtmatig kan zijn jegens Zonwering-Lochem. Uit de door Zonwering-Lochem overgelegde productie 6 bij de dagvaarding, te weten een afschrift uit het Whois-register van SIDN, blijkt evenwel dat Roma Benelux en niet Pieterse Zonwering de domeinnaam www.zonwering-lochem.com heeft geregistreerd en houder daarvan is. Zonwering-Lochem dient zich met haar vorderingen in dit verband dan ook te wenden tot Roma Benelux.’

Op andere blogs:
www.domjur.nl

HR 10 juli 2015, IEF 15101; ECLI:NL:HR:2015:1872 (Chengdu Xingraphics tegen Agfa)
Octrooirecht. Zie eerder AG [IEF 14567]. De klachten richten zich uitsluitend tegen de overwegingen van het hof [IEF 13390 en eerder IEF 12291] met betrekking tot de “resultaten van het onderzoek naar de reversibiliteit van de verhoging van de oplosbaarheid”. Aangezien de reversibiliteitstest niet de enige manier is om het kenmerk uit octrooiconclusie 1 te onderzoeken, en de conclusie dat er geen chemische verandering heeft plaatsgevonden in de FIT-platen, dient het oordeel van het hof te worden gelezen dat de resultaten van de genoemde onderzoeken zelfstandig dragend zijn. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep.

5.17. Het hof is van oordeel dat de gemiddelde vakman die het octrooi heeft bestudeerd, de reversibiliteitstest uit het octrooi zeker zal overwegen als mogelijkheid voor zijn onderzoek of een drukplaat aan het kenmerk dat ‘de oplosbaarheid modificeerbaar is hoofdzakelijk door een verandering anders dan een chemische verandering’ voldoet. Het octrooi schrijft echter niet dwingend voor dat dit de enige manier zou zijn om het kenmerk te onderzoeken. De vakman zal ook andere mogelijkheden overwegen en bijvoorbeeld de samenstelling van de coating van de drukplaat voor en na belichting vergelijken om te onderzoeken of een chemische verandering heeft plaatsgevonden (zoals ook Agfa heeft gedaan). Het vergelijken van samenstellingen is immers een aan de vakman algemeen bekende manier om een chemische verandering te detecteren. Om een chemische verandering in de coating van de drukplaat te onderzoeken zal de vakman die het octrooi heeft gelezen, ook overwegen om de samenstelling na belichten te vergelijken met de samenstelling voor belichting. De stelling van Xingraphics c.s. dat de reversibiliteitstest uit het octrooi de enige manier zou zijn om het kenmerk te onderzoeken, wordt door het hof verworpen.

3.9 In het licht van (1) zijn oordeel in rov. 5.17 dat de reversibiliteitstest niet de enige manier is om het kenmerk uit conclusie 1 van het octrooi te onderzoeken doch dat zulks, kort gezegd, ook kan op basis van de bedoelde door Agfa uitgevoerde onderzoeken, die niet de reversibiliteit betroffen en die zijn vermeld in het Analysis Report en (2) zijn oordeel in rov. 5.28 dat het hof zal uitgaan van de deugdelijkheid van het Analysis Report, waaruit kan worden geconcludeerd dat de resultaten van alle analyses erop wijzen dat er geen chemische verandering heeft plaatsgevonden in de FIT-platen, dient het oordeel van het hof aldus te worden gelezen dat de resultaten van de genoemde onderzoeken van Agfa zelfstandig dragend zijn voor de conclusie van het hof in rov. 5.41 van het eindarrest dat de FIT-platen voldoen aan genoemd kenmerk uit conclusie 1 van het octrooi. De klachten van onderdeel III bestrijden het oordeel van het hof aangaande deze onderzoeken van Agfa niet en kunnen dan ook wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

3.10. De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

BGH 9 juli 2015, IEF 15100, I ZR 46/12 (Die Realität II)
Auteursrecht. Framing. Er is geen sprake van auteursrechtinbreuk wanneer een websitehouder een auteursrechtelijk beschermde inhoud die op een andere website rechtmatig is openbaargemaakt via framing in zijn eigen website opneemt. Eiser heeft een reclamefilmpje van twee minuten (Die Realität) gemaakt over watervervuiling. Het filmpje was via YouTube te bekijken. Gedaagde is concurrent van eiser en heeft op zijn website het mogelijk gemaakt om YouTube te openen met een frame van de eigen website.

Uit het persbericht: Der u.a. für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshof hat heute entschieden, dass der Betreiber einer Internetseite keine Urheberrechtsverletzung begeht, wenn er urheberrechtlich geschützte Inhalte, die auf einer anderen Internetseite mit Zustimmung des Rechtsinhabers für alle Internetnutzer zugänglich sind, im Wege des "Framing" in seine eigene Internetseite einbindet.

Die Klägerin, die Wasserfiltersysteme herstellt und vertreibt, ließ zu Werbezwecken einen etwa zwei Minuten langen Film mit dem Titel "Die Realität" herstellen, der sich mit der Wasserverschmutzung befasst. Sie ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an diesem Film. Der Film war – nach dem Vorbringen der Klägerin ohne ihre Zustimmung – auf der Videoplattform "YouTube" abrufbar.

Die beiden Beklagten sind als selbständige Handelsvertreter für ein mit der Klägerin im Wettbewerb stehendes Unternehmen tätig. Sie unterhalten jeweils eigene Internetseiten, auf denen sie für die von ihnen vertriebenen Produkte werben. Im Sommer 2010 ermöglichten sie den Besuchern ihrer Internetseiten, das von der Klägerin in Auftrag gegebene Video im Wege des "Framing" abzurufen. Bei einem Klick auf einen Link wurde der Film vom Server der Videoplattform "YouTube" abgerufen und in einem auf den Webseiten der Beklagten erscheinenden Rahmen ("Frame") abgespielt.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagten hätten das Video damit unberechtigt öffentlich zugänglich gemacht. Sie hat die Beklagten daher auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von je 1.000 € an die Klägerin verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das Berufungsgericht hat, so der BGH, mit Recht angenommen, dass die bloße Verknüpfung eines auf einer fremden Internetseite bereitgehaltenen Werkes mit der eigenen Internetseite im Wege des "Framing" kein öffentliches Zugänglichmachen im Sinne des § 19a UrhG** darstellt, weil allein der Inhaber der fremden Internetseite darüber entscheidet, ob das auf seiner Internetseite bereitgehaltene Werk der Öffentlichkeit zugänglich bleibt. Eine solche Verknüpfung verletzt auch bei einer im Blick auf Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft*** gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 2 UrhG* grundsätzlich kein unbenanntes Verwertungsrecht der öffentlichen Wiedergabe. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf das im vorliegenden Rechtsstreit eingereichte Vorabentscheidungsersuchen des Bundesgerichtshofs ausgeführt, es liege keine öffentliche Wiedergabe vor, wenn auf einer Internetseite anklickbare Links zu Werken bereitgestellt würden, die auf einer anderen Internetseite mit Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber für alle Internetnutzer frei zugänglich seien. Das gelte auch dann, wenn das Werk bei Anklicken des bereitgestellten Links in einer Art und Weise erscheine, die den Eindruck vermittele, dass es auf der Seite erscheine, auf der sich dieser Link befinde, obwohl es in Wirklichkeit einer anderen Seite entstamme.

Den Ausführungen des EuGH ist nach Ansicht des BGH allerdings zu entnehmen, dass in solchen Fällen eine öffentliche Wiedergabe erfolgt, wenn keine Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers vorliegt. Danach hätten die Beklagten das Urheberrecht am Film verletzt, wenn dieser ohne Zustimmung des Rechtsinhabers bei "YouTube" eingestellt war. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Der BGH hat deshalb das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen treffen kann.

Der Bundesgerichtshof hat erwogen, das Verfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs in dem vom Hoge Raad der Niederlande am 7. April 2015 eingereichten Vorabentscheidungsersuchen in der Rechtssache C-160/15 - GS Media BV/Sanoma Media Netherlands BV u.a. auszusetzen. Der Hoge Raad hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob von einer öffentlichen Wiedergabe auszugehen ist, wenn das Werk auf der anderen Internetseite ohne Zustimmung des Rechtsinhabers zugänglich gemacht worden ist. Der BGH hat gleichwohl von einer Aussetzung des Verfahrens abgesehen. Mit einer Entscheidung des EuGH in dem ihm vom Hoge Raad vorgelegten Verfahren ist frühestens in einem Jahr zu rechnen. Auf die dem EuGH in jenem Verfahren gestellte Frage kommt es im vorliegenden Verfahren nur an, wenn der Film ohne Zustimmung des Rechtsinhabers bei "YouTube" eingestellt war. Es ist daher nicht angebracht, das Verfahren ohne Klärung der Frage auszusetzen, ob der Film ohne Zustimmung des Rechtsinhabers bei "YouTube" eingestellt war.