Gemeenschapsmerk. We beperken ons tot een maandelijks overzicht van de (voortgezette oppositie)beslissingen van het Gerecht EU. Hieronder de tabel met arresten die wellicht de moeite waard zijn om door te nemen.

T-69/14			Beroep verworpen
T-195/13	CAMEA	BALEA	Beroep verworpen
T-11/14	Pianissimo		Beroep verworpen
T-46/13	KIT, EL SABOR DE NAVARRA		Beroep verworpen

Bijdrage ingezonden door Gino van Roeyen, BANNING. Bij vonnis van 15 januari 2015 heeft de voorzitter van de rechtbank in Antwerpen geoordeeld dat kunstenaar Luc Tuymans zich schuldig maakt aan inbreuk ‘te kwader trouw’ op de auteursrechten van fotografe Katrijn van Giel, ‘door de reproductie van de foto van Jean-Marie Dedecker van Van Giel in zijn schilderij ‘A Belgian Politician’ [IEFbe 1158]. Tuymans mag dat niet meer doen, heeft de rechtbank bepaald, en als hij dat niet doet, dan staat daarop een dwangsom van € 500.000 en wel per overtreding van het verbod. De beslissing veroorzaakt nog al wat roering. Is de rechtbank hier ten opzichte van de kunst een grens overschreden en zo ja, welke? Of is het (geheel of gedeeltelijk) terecht dat Tuymans is veroordeeld?

Als kunst bij wet of rechterlijk vonnis verboden wordt, is dat een nederlaag voor het recht van artistieke expressie, een mensenrecht dat met zoveel woorden is erkend in onder andere de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (1949) en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (1950). Eén nederlaag is er strikt genomen op dit gebied al één teveel, maar het wordt een dubbele nederlaag als de kunst zich zélf doet verbieden. In de zaak Van Giel tegen Tuymans wordt dat pijnlijk duidelijk. Van Giel heeft zich tegenover Tuymans beroepen op het haar toekomende auteursrecht met betrekking tot de door haar gemaakte foto. Tuymans erkent - al dan niet terecht, maar hij wil daar kennelijk geen punt van maken en dat siert Tuymans - het oorspronkelijk karakter van de foto en ‘botst’ daarmee tegen het auteursrecht van Van Giel.

Tuymans tracht het door hem vervaardigde schilderij ‘A Belgian Politician’ vrij te pleiten door te verdedigen dat het een parodie is van de foto van Van Giel. Een parodie kan onder zekere voorwaarden - door het Hof van Justitie EU recent beoordeeld in de zaak Deckmyn tegen Vandersteen (Suske & Wiske) [IEF 14169] - soelaas bieden tegen een auteursrechtelijke claim, maar voor Tuymans blijkt de parodie te ver gegrepen te zijn. Essentieel voor een parodiërend werk is dat aan humor wordt gedaan of spot wordt gedreven. Uiteraard kan men er - gelukkig - verschillend over denken wat humor en spot precies is, maar humor en spot liggen mijns inziens niet besloten in ‘A Belgian Politician’, ook al staat het Tuymans natuurlijk vrij te betogen dat zijn werk wel onder dat ‘gesternte’ staat.

Het beroep op parodie in deze zaak lijkt mij overigens meer een kwestie van ‘niet anders kunnen’ van Tuymans advocaat (een bekwame vakman) dan van Tuymans zelf. Die bekwame vakman staat op dit vlak namelijk met een redelijk lege gereedschapskist. Buiten de parodie staat het auteursrecht in de EU als een huis van beton.

‘Diamanten’ uitzonderingen om kunst per definitie buiten het auteursrecht te stellen en te houden zijn er op de keper beschouwd eigenlijk niet echt. Men kan de kunst natuurlijk buiten het auteursrecht stellen, maar dan moet de auteurswetgeving op de schopstoel en dat zie ik niet gebeuren. De auteurswetgeving is juist tot stand gekomen om het creatieve brein, de kunstenaar te beschermen.

Het citaatrecht als uitzondering bestaat slechts bij de ‘gratie Gods’ van de uitdrukkelijke bronvermelding. Dat lijkt echter ‘not done’ in de kunst. Ook van de Europese bagatelregeling moet de kunst het niet hebben, want deze wordt vooralsnog zeer beperkt uitgelegd. Als ‘zaken van niets’ al bestaan en dat zal zeker het geval zijn, komen ze echter hoogstwaarschijnlijk niet voor de rechter en van de bagatelzaken die tot nu voor de rechter zijn verschenen is niets terecht gekomen.

‘Appropriation art’, waarmee Tuymans ‘A Belgian Politician’ nog van de hakbijl van het auteursrecht van Van Giel heeft trachten te redden, zet evenmin zoden aan de dijk, omdat die kunststroming, hoezeer erkend, slechts op kunstmatige wijze - via de boeg van de ‘parodie’ - binnen de auteursrechtelijke kaders kan worden geplooid. Dat is - waag ik te stellen - ook niet wat ‘approprionisten’ voor ogen staat. Zij willen recht door zee kunnen doen waar ‘appropriation’ voor staat: het zich toe-eigenen van andermans ‘werk’ (zonder bronvermelding) in een eigen als een nieuw oorspronkelijk werk. En juist daar wringt de schoen: het is de auteursrechthebbende die wettelijk bij uitsluiting bevoegd is het eigen werk te verveelvoudigen, ook in gewijzigde vorm. Dergelijke verveelvoudigingen zijn, mits oorspronkelijk, als zelfstandige werken auteursrechtelijk beschermd. Het verveelvoudigingsrecht met betrekking tot het origineel houdt op daar waar duidelijk een nieuw oorspronkelijk werk wordt gecreëerd. Daarvan is naar huidige auteursrechtelijke maatstaven géén sprake, indien er qua uiterlijke verschijningsvorm (‘het onvolledige beeld, de positie, het camerastandpunt, de belichting, enscenering en kadrering’ - om het met woorden van de rechtbank in Antwerpen te zeggen) een duidelijke gelijkenis is tussen de betrokken werken.

De transformatie door Tuymans van de foto van Van Giel in ‘A Belgian Politician’ is echter onmiskenbaar aanwezig en niemand zal betwijfelen dat deze uniek is. Uniciteit is echter geen garantie voor succes in een auteursrechtelijke zaak, zoals de onderhavige zaak bewijst. Rechtspraak en kunst blijft wat dat betreft een doos van Pandora, tenzij het grondrecht van artistieke expressie (ten volle) in de rechtszaal wordt erkend. De beslissing in kort geding van de Rechtbank Den Haag in de zaak van Nadia Plesner tegen Louis Vuitton (die overigens niet portretrecht betrof, maar modelrecht versus artistieke vrijheid) bewijst dat zo’n erkenning niet altijd in het verschiet ligt (de artistieke vrijheid en het ingeroepen intellectueel eigendomsrecht worden tegen elkaar afgewogen)[IEF 9614]. Het zou vanuit dat perspectief (misschien) beter zijn geweest als dit kunstgeschil voor de poorten van de rechtbank had halt gehouden. Van Giel en Tuymans is dat helaas (nog) niet gelukt.

Gino van Roeyen

Octrooicentrum NL 30 december 2014, IEF 14610 (Bick Tegen Matador)
Octrooirecht. Advies ex artikel 84 Rijksoctrooiwet 1995 inzake de nieuwheid en inventiviteit van octrooi NL2004134 voor een 'blokkeerinrichting voor het blokkeren van ten minste één aan een achterzijde van een voertuig, zoals een bus of auto, gelegen deur.' Tot algemene vakkennis behoort niet het inzicht, hoe een specifieke constructie van een blokkeerinrichting zodanig gemodificeerd moet worden dat een slot op borgmiddelen gemakkelijk uitwisselbaar is zonder de borgmiddelen te vervangen. Het advies luidt dat geen van de aangevoerde nietigheidsbezwaren van toepassing is op het octrooi.

p. 11. Voor de volledigheid merkt Octrooicentrum Nederland op, dat het tot de algemene kennis van de vakman op het gebied van blokkeerinrichtingen behoort, dat er sloten bestaan die gemakkelijk uitwisselbaar zijn, bijvoorbeeld hangsloten. Zo wordt bijvoorbeeld bij de uitvoeringsvorm volgens figuur 10 van D3 een gemakkelijk uitwisselbaar hangslot bij een blokkeerinrichting toegepast om borgmiddelen in de vorm van een moer (‘nut 430’) op een draadstang (‘threaded shaft 428’) te vergrendelen. Tot zijn algemene kennis behoort ook, dat een hangslot vaak samenwerkt met een of meerdere ogen. Tot zijn algemene kennis behoort echter niet het inzicht, hoe een specifieke constructie van een blokkeerinrichting zodanig gemodificeerd moet worden dat een slot op borgmiddelen gemakkelijk uitwisselbaar is zonder de borgmiddelen te vervangen. Indien hij daarvoor, zoals in het onderhavige geval, geen aanwijzingen krijgt uit de stand van de techniek, is naar het oordeel van Octrooicentrum Nederland inventieve arbeid nodig om te komen tot een blokkeerinrichting met een behuizing die een oog omvat voor samenwerking met het slot.

(...) p.12.  Octrooicentrum Nederland komt tot de slotsom dat, uitgaande van de 5 blokkeerinrichting volgens figuur 9 van D3 en het daarbij geconstateerde probleem, de vakman op basis van de in het geding gebrachte documenten, al dan niet in combinatie met zijn algemene kennis, niet zal komen tot een oplossingin de vorm van een inrichting met de kenmerken volgens conclusie 1 van het octrooi. Het bezwaar van gebrek aan inventiviteit tegen conclusie 1 wordt daarom ongegrond geacht.

Hof van beroep Brussel 14 januari 2015, IEF 14608 (PRONAILS-Amazing Brands tegen BOIE)
Merkenrecht. Inburgering. Het beroep strekt tot vernietiging van de beslissing van het BBIE om het woordmerk 'PRONAILS' te weigeren omdat het is samengesteld uit het gangbare voorvoegsel, PRO voor professioneel (vgl. Gerechte EU T-145/12; IEF 12600(B)), en de soortnaam, NAILS voor nagels. Tevens zou deze samenstelling beschrijvend voor cosmetica en nagelschoonheidsverzorging zijn. Marktonderzoek toont aan dat eiseres in haar nichemarkt een bedrijf van betekenis is. Dit gebeurt onder verwijzing naar een artikel in Trends, het aantal medewerkers, de omzet, selectief distributienetwerk en 26e plaats onder gerenommeerde cosmeticabedrijven. Het Hof doet de BBIE-beslissing teniet en wijst de inschrijving in het register toe.

30. Het door het BBIE voor inschrijving geweigerde woordteken ‘pronails’ is een neologisme: in geen van de talen die in de Benelux worden gesproken komt het voor, evenmin trouwens als in de Engelse taal.

45. Eiseres legt meer dan 100 bewijsstukken voor -waarvan sommige tientallen bladzijden omvatten- waarvan de oudste dateren uit 2002.

47. Over de plaats van eiseres in de betrokken sector kan nuttig verwezen worden naar een artikel ‘De kunstnagel wint terrein’ gepubliceerd in Trends (september 2012).

Er wordt aangegeven dat de omzet van eiseres in 2011 meer dan 15 miljoen euro bedroeg en dat bet bedrijf, dat over een team van 80 medewerkers beschikt, Europees marktleider is in de niche van de gel- of kunstnagel.

Ook wordt vermeld dat de producten niet verkrijgbaar zijn in de doorsneeparfumerie of in het grootwarenhuis, maar dat gewerkt wordt met een netwerk van distributeurs die leveren aan de betere nagelsalons.

Nader detail over die omzet doet blijken dat er tijdens de periode 2007-2011 gemiddeld ruim 3,5 miljoen EUR in de Benelux werd gerealiseerd.

Als bedrijf dat actief is in slechts een nichemarkt van de cosmetica, wordt eiseres door het vakblad Trends in Juni 2013 gerangschikt op de 26ste plaats onder de tal van gerenommeerde cosmeticabedrijven. Hieruit mag worden afgeleid dat eiseres in haar nichemarkt een bedrijf van betekenis is.

48. Een marktonderzoek dat uitgevoerd werd in maart 2014, en zodoende ook relevant is voor de graad van Inburgering die tot november 2012 al was gegroeid, nu wordt aangenomen dat inburgering een jarenlang proces vergt, geeft aan dat van alle respondenten, waarvan er 159 in België, 175 in Nederland en 15 in bet Groothertogdom Luxemburg waren gevestigd, 83% het merk ‘pronails’ kent voor nagelverzorging en dat dit percentage zowat gelijkmatig in de drie landen worden bereikt (van 78% In Nederland, over 80% in Luxemburg tot 88% in België).

Van de respondenten weet meer dan 60% bet merk spontaan te duiden als merk voor waren in verband met nagelverzorging en 45% onderscheidt bet ook voor dienstverlening In dat verband. (...)

50. Op grond van al de voormelde relevante gegevens, die alle de peildatum van november 2012 betreffen, is bet hof van oordeel dat moet worden aangenomen dat het teken bij bet doelpubliek in de Benelux al onderscheidend vermogen had verkregen toen het in november 2012 werd gedeponeerd voor de waren en diensten uit de klassen 3, 35 en 44 die betrekking hebben op de waren en diensten waarvoor een weigeringsgrond wegens bet eventueel beschrijvend karakter van het teken door het BBIE wordt tegengeworpen.

Aangezlen boven werd vastgesteld dat bet teken onderscheidend vermogen heeft en er hoe dan ook geen weigeringsgrond uit artikel 2.11.1.c. BVIE kan geput worden voor de geclaimde waren en diensten die geen verband houden met nagelverzorging, is zonder belang dat bet gebruik voor deze waren en diensten niet is aangetoond.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 11 december 2014, IEF 14608; zaak C-572/14 (Austro-Mechana)
Auteursrecht. Collectief beheer.

„Is de vordering tot betaling van een billijke compensatie op grond van artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, die naar Oostenrijks recht bestaat jegens ondernemingen die dragers in het binnenland als eerste bedrijfsmatig onder bezwarende titel in het verkeer brengen, een vordering uit ‘onrechtmatige daad’ in de zin van artikel 5, punt 3, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken?”

Verzoekster is een Oostenrijkse collectieve beheersorganisatie van auteursrechten. Zij int de in de Oostenrijkse auteursrechtwet bedoelde vergoeding voor in Oostenrijk ingevoerde dragers en geeft uitvoering aan de vereiste ‘billijke compensatie’ voor de geoorloofde reproductie van beschermde werken voor privégebruik. Zij heeft een vordering ingesteld tegen verweersters: vijf Amazon-bedrijven uit Duitsland en Luxemburg die niet in Oostenrijk geregistreerd zijn. Verzoekster stelt hen hoofdelijk aansprakelijk voor de verschuldigde vergoeding. De vraag is of de Oostenrijkse rechter bevoegd is. De zaak gaat over sinds 2010 in het verkeer gebrachte opslagmedia in mobiele telefoons die geschikt zijn om muziek af te spelen of de opslagcapaciteit van die telefoons uit te breiden. Verzoekster vordert hiervoor een vergoeding op grond van de Oostenrijkse auteurswet waarvoor zij zich bevoegd meent op grond van artikel 5, pt 3 van Vo. 44/2001, alsmede een op artikel 5, lid 2, sub b, van RL 2001/29 gebaseerde billijke compensatie. Zij volgt daarbij de rechtspraak van het HvJEU voor wat betreft de ‘aansprakelijkheid voor schade’. Verweersters stellen dat het artikel van Vo. 44/2001 alleen van toepassing is in geval van een vordering uit onrechtmatige daad. Verzoeksters vordering op grond van de Oostenrijkse auteurswet betreft echter rechtmatig handelen – het bieden van compensatie wegens reproducties voor privégebruik die ook zonder toestemming van de auteur geoorloofd zijn. Het Oostenrijkse Oberster Gerichtshof heeft al in 2006 om die reden geweigerd artikel 5, punt 3 van Vo. 44/2001 op dergelijke vorderingen toe te passen. Zowel in eerste instantie als in beroep verklaart de OOS rechter zich onbevoegd. Verzoekster heeft herziening aangevraagd waarover de verwijzende rechter moet beslissen.

Het verwijzende Oostenrijkse Oberster Gerichtshof concludeert aan de hand van de hem voorgelegde feiten dat de Oostenrijkse gerechten slechts bevoegd kunnen zijn op grond van het in artikel 5, pt 3 van Vo. 44/2001 neergelegde forum locus delicti-beginsel. Volgens rechtspraak van het HvJEU is dit artikel van toepassing ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad. Hij vraagt zich af of de hier in geding zijnde vordering onder artikel 5 pt 3 van de Vo. valt en legt het HvJEU bovenstaande vraag voor:

Merkenrecht. We beperken ons tot een maandelijks overzicht van de oppositiebeslissingen van het BBIE. Recentelijk heeft het BBIE een serie van negental oppositiebeslissingen gepubliceerd die wellicht de moeite waard is om door te nemen. Zie voorgaand bericht in deze serie: BBIE-serie december 2014.

Behoefte aan of maakt u graag een verdere analyse? Tip de redactie: redactie@ie-forum.nl.

De laatste donderdag van de maand januari. Een IE-traditie: het jaarlijkse IE-Diner. Het belooft weer een mooie IE-avond te worden: alweer het achtste IE-Diner, onder leiding van Toon Huydecoper.

Vijf gangen en tafelspeeches van Michel Bonneur, Eric De Gryse, Marlous Stal-Hilders, Michiel van Kleef en een aankondiging van Dirk Visser. Een volle zaal met IE-juristen in de Industrieele Groote Club, op de Dam 27 in Amsterdam. Een ieder die zich heeft aangemeld, eet mee in ‘gepaste kledij’. Borrel in de Damzaal, 3e etage, vanaf 18.00 uur.

Namens deLex heet ik de deelnemers alvast van harte welkom.
IE-Diner volgend jaar: donderdag 28 januari 2016
Claudia Zuidema

Vzr. Rechtbank Den Haag 12 mei 2014, IEF 14606; ECLI:NL:RBDHA:2014:16625 (Belgische verzoeker tegen Rechtbank Den Haag)
Wraking. Procesrecht. Het UMCU vordert - kort samengevat - dat de rechtbank voor recht verklaart dat de aanspraken op een aantal op naam van verzoeker staande octrooiaanvragen aan het UMCU toekomen. De in persoon verschenen verzoeker heeft bij pleidooi verzocht om aanhouding, omdat hij de gelegenheid wenste zich van een nieuwe advocaat te voorzien. Na beraad in raadkamer heeft de rechtbank het verzoek om aanhouding afgewezen. De beslissing om geen aanhouding te verlenen is een procedurele beslissing en levert in het algemeen geen grond voor wraking op. De juistheid van de beslissing om geen aanhouding te verlenen kan niet door middel van een wrakingsverzoek aan de orde worden gesteld. Verzoek tot wraking van de wrakingskamer, eveneens op grond van het niet verlenen van aanhouding, wordt buiten behandeling gelaten wegens kennelijk misbruik van het rechtsmiddel wraking.

5.5. De beslissing om geen aanhouding te verlenen is een procedurele beslissing. In het algemeen levert (onvrede over) een processuele beslissing geen grond voor wraking op, tenzij er zwaarwegende aanwijzingen zijn die grond geven te vrezen dat het een rechter aan onpartijdigheid ontbreekt of waardoor de schijn van vooringenomenheid jegens verzoeker is gewekt. Naar het oordeel van de wrakingskamer zijn dergelijke omstandigheden gesteld noch aannemelijk geworden. De juistheid van de beslissing om geen aanhouding te verlenen kan niet door middel van een wrakingsverzoek aan de orde worden gesteld. Die vraag kan in een eventueel hoger beroep aan de orde worden gesteld.

5.6.Nu verzoeker zowel bij pleidooi als bij de behandeling van zijn wrakingsverzoek een verzoek tot wraking heeft gedaan vanwege procesrechtelijke beslissingen waarmee hij het niet eens is, zal de wrakingskamer, ter voorkoming van misbruik van het middel van wraking, bepalen dat een eventueel volgend wrakingsverzoek in deze zaak niet in behandeling zal worden genomen.

Bijdrage ingezonden door Bas Kist, Chiever. Sportmerk Nike is in de VS aangeklaagd voor auteursrechtinbreuk. Op 22 januari 2015 diende fotograaf Jacobus Rentmeester een klacht in bij de rechtbank van Oregon. Rentmeester maakt bezwaar tegen de ‘jumpman’, het silhouet van basketbalspeler Michael Jordan dat Nike over de hele wereld gebruikt als logo voor zijn Michael Jordan-lijn van producten.

AFSPRAKEN GESCHONDEN
Rentmeester stelt dat de ‘jumpman’ afkomstig is van een foto die hij in 1984 voor Life Magazine maakte. Volgens de fotograaf betaalde Nike hem in maart 1985 een bedrag van $ 15.000,- dollar voor het gebruik van het Jordan-silhouet gedurende een periode van twee jaar in Noord Amerika. Die afspraken heeft Nike volgens Rentmeester op grote schaal geschonden. Het sportmerk heeft sinds 1987 miljarden dollars omgezet met dit logo en ik zie mijn schade dan ook graag vergoed, aldus de fotograaf.

GEEN EXACTE KOPIE
Nike heeft nog niet gereageerd op de aanklacht. Vermoedelijk zal het bedrijf aanvoeren dat hun jumpman geen exacte kopie is van het silhouet van de foto, maar een variant. Blijft de vraag waarom Nike in 1985 daar dan toch $ 15.000,- voor betaalde. Aan de andere kant kun je je ook afvragen waarom die Rentmeester zolang heeft gewacht met zijn klachten.

Dit artikel verscheen eerder in NRC Handelsblad Nike moet betalen voor Jumpman logo NRC 28-01-2015

Hieronder een selectie van de hoofdartikelen uit de vakbladen van deze maand, mede mogelijk gemaakt door Praktijkgebied IE (ook via Legal Intelligence of Rechtsorde), voor de losse tijdschriftensites dient u apart in te loggen:

BIE 2015-1

Berichten uit het buitenland
Germany, a legal report 2014; Trademarks, designs and unfair competition – Part II
– Ulrich Hildebrandt

Rechtspraak
octrooirecht
Nr. 1 Rechtbank Den Haag 10 september 2014, Ajinomoto/Global Bio-Chem Technology, IEF 14187, ECLI:NL:RBDHA:2014:11601 – met noot van J.H.J. den Hartog

Ongeoorloofde mededinging
Nr. 2 Hoge Raad 11 juli 2014, Eneco Holding N.V./Stichting Ronde van Nederland en International Cycling Sports Organisation B.V., ECLI:NL:HR:2014:1627 – met noot van C.J.J.C van Nispen

Rechtspraak in het kort
Octrooirecht
Nr. 3 Raad van State 15 januari 2014, Astion Dermatology/NL Octrooicentrum, IEF 13490, ECLI:NL:RVS:2014:10
Merkenrecht
Nr. 4 Hof van Justitie EU 19 juni 2014, Oberbank en Santander/Deutscher Sparkassenund Giroverband eV., IEF 13958
Nr. 5 Rechtbank Den Haag 22 oktober 2014, Brite Strike Technologies Inc./Brite Strike Technologies SA, IEF 14305
Procesrecht
Nr. 6 Gerechtshof Den Haag 25 november 2014, Binka Vastgoed B.V. h.o.d.n. Containerbox/City Box Holding B.V., IEF 14413