Diversen  

In navolging van IEF 11409 [Raad en Parlement eens over openbaarmaking verweesde werken]

Uit't persbericht: Photos, films or poems protected by copyright but whose right holders cannot be found could be made available to the public across the EU, under new legislation approved by Parliament on Thursday. The directive will allow anyone to access so-called orphan works, taking forward the project of making Europe's cultural heritage available online.

The text, approved by 531 votes to 11, with 65 abstentions, and informally agreed by Parliament and Council, aims to make it safer and easier for public institutions such as museums and libraries to search for and use orphan works.

Today, digitising an orphan work can be difficult if not impossible since, in the absence of the right holder, there is no way to obtain permission to do so. The new rules would protect institutions that use orphan works from future copyright infringement claims.

"Diligent" searches to protect copyright
Under the new rules, a work would be deemed to be "orphan" if a "diligent" search made in good faith failed to identify or locate the copyright holder. The legislation lays down criteria for carrying out such searches.

Works granted orphan status would be then be made public, for non-profit purposes only, through digitisation. A work deemed to be "orphan" in any one Member State would then qualify as "orphan" throughout the EU. This would apply to any audiovisual or printed material, including a photograph or an illustration embedded in a book, published or broadcast in any EU country.

Compensation if copyright holder shows up
MEPs agreed that the right holder should be entitled to put an end to the orphan status of a work at any time and claim appropriate compensation for the use made of it.

They nonetheless inserted a provision to protect public institutions from the risk of having to pay large sums to authors who show up later. Compensation would have to be calculated case by case, taking account of the actual damage done to the author's interests and the fact that the use was non-commercial. This should ensure that compensation payments remain small.

At the insistence of MEPs, the text includes an article to allow public institutions to generate some revenue from the use of an orphan work (e.g. goods sold in a museum shop). All of this revenue would have to be used to pay for the search and the digitisation process.

Procedure: Co-decision (Ordinary Legislative Procedure), 1st reading agreement

Op andere blogs:
Sirius Legal (Nieuwe Europese richtlijn in wording biedt eindelijk oplossing voor verweesde werken (orphan works))

US District Court Southern District of New York 7 september 2012, 12 Civ. 00201 (AJN) (The Velvet Underground tegen The Andy Warhol Foundation)

Een samenvatting en analyse van Margriet Koedooder, De Vos & Partners Advocaten N.V..

In steekwoorden: Auteursrecht. (niet-ingeschreven) merkenrecht. Licenties voor hergebruik. Gratis artwork. Stichting als erfgenaam. Onthoudingsverklaring met ruime omschrijving. Doorwerking van rechtspraak in de praktijk. Negatieve verklaring voor recht. Naar Nederlands recht.

Op 9 september is door de Amerikaanse District Court of New York uitspraak gedaan in een door de Velvet Underground (hierna ook: ‘de band’) tegen de Andy Warhol Foundation (hierna: AWF) aangespannen procedure. De procedure handelt over een wereldwijd bekende illustratie die Andy Warhol van een banaan heeft gemaakt. Dat was in 1967, toen de Velvet Underground haar baanbrekende eerste album uitbracht, getiteld The Velvet Underground & Nico, ook wel ‘ The Banana Album’ genoemd. Alhoewel de band destijds nooit enig commercieel succes heeft gekend, geldt de Velvet Underground wel als één van de belangrijkste muzikale invloeden voor alternatieve rockbands. Warhol verklaarde in 1966 dat hij een sponsor was van de band en ontwierp vervolgens gratis het artwork voor het album, te weten een grote gele banaan met daarbij een gestileerde handtekening van Andy Warhol. In het vonnis wordt overigens, ondanks deze handtekening, uitdrukkelijk opgemerkt dat op het album een ‘ copyright notice’ met de naam van Andy Warhol ontbreekt.

De band viel uit elkaar in 1972, maar hield in 1993 nog eenmalig een allerlaatste ‘ European Reunion Tour’. Ook Paradiso in Amsterdam werd op 8 juni 1993 bezocht in het kader van de tour, en schrijver dezes mocht daarbij aanwezig zijn. Het was de allereerste keer ooit dat bezoekers van Paradiso maar liefst honderd gulden moesten neertellen voor een optreden, dat immers uniek was. Ook een zwart t-shirt met daarop de beruchte banaan is sindsdien in mijn bezit. Alhoewel er dus wel degelijk merchandisingsartikelen met de banaan zijn verkocht na 1972 en er reclame is gemaakt met de bananenprint, bleek de allerlaatste licentie van de band te dateren uit 2001: een advertentie voor het merk Absolut Vodka.

In 2009 had de Andy Warhol Foundation (hierna: AWF) een brief gezonden aan de band, waarin werd aangegeven dat zij meende dat de band inbreuk maakte op het auteursrecht van de stichting op de bananenprint. De Velvet Underground betwistte daarop de aanspraak van AWF op een auteursrecht en beriep zich op haar beurt op een eigen merk, waarvan echter de geldigheid door de stichting werd betwist. In het vonnis wordt een paar keer opgemerkt dat volgens de band sprake is van een bananenontwerp met ‘secundary meaning as VU’s mark’. De band heeft dus geen ingeschreven merkrecht. Ik begrijp dat het hierbij gaat om:

‘A doctrine of trademark law that provides that protection is afforded to the user of an otherwise unprotectable mark when the mark, through advertising or other exposure, has come to signify that an item is produced or sponsored by that user.’

Medio 2011 krijgt de band er via een blogartikel in The New York Times lucht van dat AWF van plan is toestemming te geven voor het afdrukken van het bananenlogo en drie andere Andy Warhol prints op iPhone en iPad hoesjes. De band klimt vervolgens in januari 2012 in de pen en verzoekt AWF, dat nog steeds een auteursrecht claimt op de tekening, het gebruik ervan te staken. Aanvankelijk stelt de band zich daarbij op het standpunt dat AWF niet over een auteursrecht kán beschikken aangezien het ontwerp zich bevindt in het publieke domein. Andy Warhol heeft de banaan in 1966 namelijk aangetroffen in een advertentie, welke zich in 1966 al in het publieke domein bevond. Het ontwerp is in 1967 bovendien zonder ‘ copyright notice’ verschenen, aldus de band. In 1966 claimt dan ook niemand een auteursrecht op het ontwerp en ook daardoor bevindt het ontwerp zich in het publieke domein. Het ‘publieke domein’ argument is overigens in latere versies van de rechtsvordering van Velvet Underground geschrapt en blijkt niet meer uit het vonnis, maar het argument is er wel de oorzaak van dat AWF op de gedachte komt dat de band dan mogelijk geen rechtens te respecteren belang meer heeft bij de door haar verlangde verklaring voor recht. De band blijft zich intussen beroepen op het feit dat zij het bananenlogo gedurende tenminste 25 jaar voortdurend en onafgebroken heeft gebruikt als merk. Het ontwerp betreft zelfs een icoon, dat door het publiek wordt opgevat als toebehorende aan Velvet Underground.

De band heeft uitgerekend dat AWF jaarlijks tenminste 2,5 miljoen dollar verdient aan het verstrekken van licenties met Andy Warhol prints en dient naast een verzoek om een (negatief gestelde) verklaring voor recht, te weten dat AWF geen auteursrecht heeft op het ontwerp, tevens een financiële claim in bij de rechter. De rechter wijst de vorderingen van de band echter allemaal af.

AWF voert verweer. De band is al veertig jaar geleden uit elkaar gevallen dus heeft geen enkel recht van spreken meer volgens AWF. En juist door het beroep van de band op het publieke domein, althans door zich niet te beroepen op een eigen auteursrecht, heeft de band geen enkel rechtens te respecteren belang meer bij de verlangde verklaring voor recht. Daar komt bij dat AWF inmiddels een onthoudingsverklaring heeft getekend met daarin een ruime omschrijving:

‘ to refrain from making any claim(s) or demand(s), or from commencing, causing, or permitting to be prosecuted any action in law or equity’

De onthoudingsverklaring begunstigt zowel de band als een aantal daaraan gelieerde entiteiten. Kortom: in de optiek van de stichting ontbreekt er een juridisch relevant geschil aangezien AWF heeft verklaard nimmer te zullen procederen tegen partijen waarmee de band in heden, verleden of toekomst zaken doet met betrekking tot het bananenlogo.

De Amerikaanse rechter gaat daar in mee en stelt vast dat de zeer ruim gestelde onthoudingsverklaring met zich meebrengt dat van een juridisch relevant geschil met betrekking tot het auteursrecht op het bananen ontwerp geen enkele sprake (meer) is of kan zijn. Dat volgt uit de toepassing van de Amerikaanse Declatory Judgment Act (hierna: DJA). Er is geen concrete, daadwerkelijke (dreigende) schade meer aan te wijzen, terwijl abstracte discussies over het recht buiten het bereik van de DJA vallen. Deze wet is daar simpelweg niet voor bedoeld. De DJA staat niet toe dat een verklaring voor recht wordt verstrekt op basis van hypothetische feiten en standpunten. Het bananendispuut blijkt dus uiteindelijk een lege schil.

Of een onthoudingsverklaring inderdaad een juridische procedure kan blokkeren, hangt volgens de Amerikaanse rechter onder meer af van drie factoren:

• De reikwijdte van de verklaring: in dit geval breed;
• Heeft de onthoudingsverklaring wel of niet betrekking op zowel huidige als toekomstige gedragingen en producten: in deze zaak is dat zo;
• Bewijs ten aanzien van eventuele toekomstige inbreukmakende activiteiten: die zijn kennelijk niet aangetoond.

Vervolgens oordeelt de rechter over de vraag of er dan wellicht nog een actueel geschil aanwezig is tussen partijen. De band meent van wel, immers, de auteursrecht/merkenrecht controverse hangt nog boven partijen en de band claimt ook geld. Velvet Underground vreest met name dat haar toekomstige licentienemers t.z.t. alsnog met juridische acties van AWF geconfronteerd kunnen worden. De vraag is dan ook vooral of dergelijke mogelijke toekomstige gedragingen van AWF in de onthoudingsverklaring zijn gedekt. Dat is in feite een vraag van interpretatie van de tekst van de onthoudingsverklaring. Alhoewel de rechter géén declaratoir vonnis wil uitspreken, stelt de rechter in het vonnis wél vast dat de beperkte interpretatie van de band onjuist is. Ook eventuele toekomstige acties van AWF tegen licentienemers van de band vallen onder de onthoudingsverklaring, aldus de rechter. Grappig, hoe het oordeel van de Amerikaanse rechter dat een declaratoir vonnis niet kan worden gegeven, dan toch nog impliciet leidt tot het definitief vaststellen van een rechtsverhouding tussen partijen, te weten middels de uitleg van het contract.

Alhoewel de Velvet Underground haar rechtszaak formeel heeft verloren, heeft zij de strijd materieel wél gewonnen, immers AWF kan op geen enkele wijze meer optreden tegen licentienemers van de band. AWF heeft aan haar vermeende auteursrecht dus niets meer en licenties blijven voorbehouden aan de Velvet Underground.

Nederland
Hoe zit dat in Nederland? In het Nederlandse rechtstelsel is in artikel 3:302 BW bepaald dat de rechter ‘op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon’ omtrent die rechtsverhouding een verklaring van recht uitspreekt. In artikel 3:303 BW is vervolgens geregeld dat zonder voldoende belang, niemand een rechtsvordering toekomt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de categorie ‘onmiddellijk betrokken personen’ uit artikel 3:302 BW niet persé samenvallen met de in artikel 3:303 BW bedoelde personen die voldoende belang bij de rechtsvordering moeten hebben. Iemand die belang heeft bij een rechtsvordering is niet steeds een ‘onmiddellijk daarbij betrokken persoon’ en omgekeerd kan een onmiddellijk betrokken persoon niettemin geen belang hebben bij het instellen van een vordering. In welk geval deze persoon ook geen vordering toekomt (zie T&C bij artikel 3:302 en 3:303 BW).

De gevraagde verklaring voor recht kan zowel positief als negatief luiden: bepaald gedrag is juist wel of juist niet onrechtmatig. Een gevorderde verklaring voor recht strekt er toe tot het op jegens de bij die rechtsverhouding betrokkenen op bindende wijze vaststellen van het bestaan of preciseren van de inhoud van een rechtsverhouding. Vertalen we de Bananen-casus naar Nederlands recht, dan is de kans groot dat moet worden geoordeeld dat een declaratoir vonnis in beginsel mogelijk is vanwege het feit dat zowel de Velvet Underground, die een beroep doet op haar merkrecht als de AWF met haar beroep op het auteursrecht, aan te merken zijn als ‘onmiddellijk betrokken personen’. De gevorderde verklaring voor recht zou er dan toe kunnen strekken dat door de rechter voor partijen bindend wordt vastgesteld dat Velvet Underground bijv. over een (sterker) merkrecht op de Banenprint kan beschikken.

Of de Nederlandse rechter tevens zal oordelen dat de band - ondanks de onthoudingsverklaring - (nog steeds) voldoende belang heeft bij haar vordering valt echter niet goed te voorspellen. In dat geval zal de Haviltex-formule op de onthoudingsverklaring worden losgelaten, dan wel de letterlijke tekst meer tot uitgangspunt worden genomen, bijv. als de tekst van de onthoudingsverklaring in overleg tussen partijen, die zich daarbij lieten vertegenwoordigen door een advocaat, is opgesteld. Indien AWF dan tijdens de procedure niet bereid zou blijken haar voorgenomen licentie voor gebruik van het bananenlogo op iPad en iPhone hoesjes te staken, lijkt de kans dat AWF alsnog veroordeeld zou worden tot het staken en gestaakt houden van dergelijk toekomstig gedrag mij zeker niet ondenkbaar. Een verklaring om af te zien van een beroep op een bepaalde claim (auteursrecht op het logo) en zich te zullen onthouden van juridische acties tegenover de band en haar relaties, is m.i. iets anders dan een, liefst op straffe van een dwangsom, verklaring van de gedaagde partij dat bepaald voorgenomen, inbreuk makend gedrag alsnog achterwege zal blijven.

Margriet Koedooder

F.J. van Eeckhoutte, Juridische status van virtuele objecten in online games, ITenRecht IT 865.

Eerder gepubliceerd als IT 865, een bijdrage van Filip Van Eeckhoutte, Van Eeckhoutte advocaten.

Met een auteursrechtelijke bespreking als volgt:

2.4 Virtuele objecten zijn auteursrechtelijk beschermde werken
Virtuele objecten kunnen als auteursrechtelijk beschermde werken worden beschouwd. Voorwaarde is dan wel dat die objecten een eigen oorspronkelijk karakter hebben dat het persoonlijk stempel van de maker draagt.

De beoordeling of een virtueel object auteursrechtelijke bescherming geniet, hangt af van de mate waarin de speler creatieve inbreng heeft gehad en (dus) van de mate waarin de vormgeving of de creatie door de spelmaker is gedicteerd. Ik ga ervan uit dat op Minecraft, als MMORPG op zich, auteursrecht van de spelmaker rust. Het spel Minecraft mag dus niet worden verveelvoudigd zonder de toestemming van de rechthebbende Mojang.

Dat laat evenwel onverlet dat spelers binnen het Minecraft-spel diverse werken bouwen waarop op zichzelf ook auteursrecht rust. Zo is het ook gesteld met de Minecraft server die bij mij thuis draait. Het spel draait bij mij thuis onder licentie van Mojang, maar in de worlds van die Minecraft-server maken veel tieners, al dan niet samen, de prachtigste landschappen, gebouwen en andere creaties waarvan ik met een gerust hart durf te beweren dat het auteursrechtelijk beschermde werken zijn.

Dat laat onverlet dat het bij veel van die prachtige creaties niet meer duidelijk is welke speler of groep spelers zich als maker(s) daarvan mogen beschouwen. Indien een speler zijn creaties verlaat, zonder die te claimen, vallen die in beginsel toe aan de spelbeheerder of – bij gebreke daarvan - aan de server-eigenaar. Een dergelijk cascade-effect lijkt me niet onmogelijk, aangezien we in de worlds niet van een res nullius (een zaak die aan niemand toebehoort) kunnen praten. Er is geen publiek, openbaar domein, zoals de openbare weg of stoep. Het Minecraft-spel en de webserver waarop die worlds draaien behoort iemand toe.

Volgens artikel 4 Auteurswet (Aw) wordt, behoudens tegenbewijs, voor maker gehouden diegene die op of in het werk als zodanig is aangeduid. Ontbreekt een dergelijke aanduiding van de speler, maar niet die van de spelbeheerder, dan wordt deze laatste als maker beschouwd. Dit heeft tot voordeel dat de spelbeheerder ingevolge artikel 1 Aw het auteursrecht commercieel kan exploiteren en de openbaarmaking en verveelvoudiging van dat werk aan banden kan leggen. Maar er is een keerzijde.

Het cascade-effect kan ertoe leiden dat een spelbeheerder respectievelijk server-eigenaar geacht worden maker van een werk in de world te zijn, terwijl zij zich daar niet van bewust zijn. Het zijn van maker is niet zonder risico. Immers, een maker kan door derden worden aangesproken in geval zijn virtuele object inbreuk maakt op de intellectuele rechten van die derden. Het volgende scenario is illustratief: een Minecraft-speler bouwt een architectonische Apple store na, inclusief logo’s en verlaat het spel met onbekende bestemming. Vervolgens tikken de advocaten van Apple de spelbeheerder op de schouder. Op grond van het cascade-effect zullen zij de spelbeheerder als inbreukmaker (op auteurs- en merkrechten van Apple) aanspreken, met als gevolg dat hij uit hoofde van artikel 1019h Wetboek van Rechtsvordering (WvRv) de (buitengerechtelijke) advocaatkosten mag ophoesten! Dat kan in de duizenden euro’s lopen.

Echter, zonder cascade-effect, blijft de hoedanigheid van de spelbeheerder - en sowieso ook die van de server-eigenaar – onveranderd; hij wordt niet geacht de maker te zijn. Als spelbeheerder kan hij slechts aansprakelijk worden gesteld nadat hij – zonder geldige reden - geen uitvoering geeft aan de oproep van Apple’s advocaten om een notice and take down-procedure jegens de inbreukmakende speler uit te rollen. De notice and take down-procedure mondt bijna nooit uit in een financieel debacle, want onder deze procedure is het voor de spelbeheerder of server-eigenaar gerechtvaardigd om de intellectuele eigendomsinbreuk van de (onbekende) speler eigenhandig op te heffen, bijvoorbeeld door de desbetreffende virtuele Apple Store uit de desbetreffende Minecraft-world te wissen (deleten).

Op zich hoeven (eventuele) auteursrechten van spelers op hun virtuele objecten een vlot spelverloop in MMORPG niet in de weg te staan. Het enige extra voordeel dat auteursrechten bieden ten opzichte van het vermogensrecht sui generis, is dat het virtuele object niet zonder toestemming van de speler/maker mag worden verveelvoudigd en openbaar gemaakt. Hij kan dus bijvoorbeeld verbieden dat een filmpje van zijn werk wordt gemaakt en op YouTube wordt gezet en in geval van vernietiging van het spel verlangen dat met zijn gerechtvaardigde belangen wordt rekening gehouden. Voor dat laatste kan deze speler zijn aan zijn auteursrecht gekoppelde persoonlijkheidsrechten , de in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid of misbruik van recht als hefboom gebruiken.

Mogelijkerwijs kan de spelbeheerder of server-eigenaar er (commercieel) belang bij hebben om auteursrechten op de werken in zijn worlds zelf uit te oefenen (bijvoorbeeld voor marketingactiviteiten). Voor overdracht van auteursrechten is een daartoe bestemde papieren akte vereist (artikel 2 Aw). Het verkrijgen van een dergelijke (liefst notariële) akte is echter voor MMORPG’s een groot obstakel. Het is veel praktischer om van de spelers een exclusieve, in tijd en ruimte onbeperkte auteursrechtlicentie te vragen, hetgeen vrij eenvoudig via de spelvoorwaarden kan worden geregeld.

Aan auteursrechten zijn persoonlijkheidsrechten gekoppeld (artikel 25 Aw). Persoonlijkheidsrechten beschermen vooral de ideële belangen van de maker. Die houden onder andere in dat de maker bezwaar kan maken als anderen zijn werk misvormen, verminken of anderszins aantasten, mits dat ook nadeel kan toebrengen aan zijn eer of naam.

Persoonlijkheidsrechten zijn niet overdraagbaar. Zelfs al is een auteurslicentie afgegeven, kan de maker klagen dat zijn werk is aangetast. Maar de vraag is of dat het spel bederft, aangezien een speler zich slechts met succes ingevolge art 25 Aw tegen aantasting van zijn werk kan verzetten als daarbij nadeel is toegebracht aan zijn eer of naam. De spelbeheerder kan dit m.i. geringe aansprakelijkheidsrisico verder indammen door in de spelvoorwaarden te bepalen dat persoonlijkheidsrechten binnen een bepaalde termijn na ontdekking van de aantasting moeten worden uitgeoefend, bij gebreke waarvan die rechten zullen zijn verwerkt.

Mededeling van de Commissie aan het EP, de Raad, EESC en het Comité van de Regio's, Naar een betere toegang tot wetenschappelijke informatie: Vergroting van de voordelen van overheidsinvesteringen in onderzoek, COM(2012) 401 final.

Modern onderzoek bouwt voort op een uitgebreide wetenschappelijke dialoog en doorbraken door het verbeteren van vroegere onderzoekwerkzaamheden. Een volledigere en bredere toegang tot wetenschappelijke publicaties en gegevens zal daarom helpen om:
– de innovatie te versnellen (sneller op de markt = snellere groei);
– de samenwerking te bevorderen en dubbel werk te vermijden (grotere efficiency);
– voort te bouwen op vorige onderzoekresultaten (betere kwaliteit van de resultaten);
– burgers en de samenleving bij het onderzoek te betrekken (grotere transparantie van het wetenschappelijke proces);

(...) De Commissie moedigt de auteurs aan hun auteursrecht te behouden en licenties aan uitgevers te verlenen overeenkomstig de in de lidstaten geldende voorschriften.

(...) In deze mededeling geeft de Commissie maatregelen aan om ervoor te zorgen dat de resultaten van door de overheid gefinancierd onderzoek in Europa volledig toegankelijk zijn voor onderzoekers, bedrijven en burgers. Sommige van deze maatregelen moeten door de lidstaten worden geïmplementeerd, terwijl andere door de Commissie zullen worden
uitgevoerd.

Toegang tot en bewaring van wetenschappelijke informatie: belangrijkste maatregelen

Beleidsmaatregelen
– Aanbeveling aan de lidstaten betreffende de toegang tot en de bewaring van wetenschappelijke informatie, 2012.
– Samenwerking met de door de lidstaten aangewezen nationale referentiepunten voor de opstelling van gemeenschappelijke beginselen en normen, vanaf 2013.
– Samenwerking met de nationale referentiepunten voor de structurering en de monitoring van de vooruitgang op het gebied van toegang en verspreiding, vanaf 2013.

Open toegang tot de resultaten van door de EU gefinancierd onderzoek
– Vaststelling van open toegang tot wetenschappelijke publicaties als algemeen beginsel in het programma Horizon 2020 en opstelling van de voorwaarden voor de optimale toepassing daarvan, vanaf 2014.
– Behoud van de mogelijkheid tot terugbetaling van de vergoedingen voor open access publishing als onderdeel van het programma Horizon 2020, vanaf 2014.
– Verstrekking van een kader en aanmoediging van open toegang tot onderzoekgegevens in Horizon 2020, rekening houdend met de beperkingen die nodig kunnen zijn om het intellectuele eigendom of rechtmatige handelsbelangen te
beschermen, vanaf 2014.

Financiering van infrastructuur en projecten
– Voortzetting van de financiering van relevante projecten in Horizon 2020, vanaf 2014.
– Verstrekking van 45 miljoen euro voor infrastructuur ter ondersteuning van de open toegang tot onderzoekartikelen en -gegevens en voor onderzoek naar digitale bewaring, 2012-2013.

Coördinatie buiten de EU
– Bevordering van een open-toegangbeleid en de interoperabiliteit van de gegevensinfrastructuur met internationale partners.

Streefdoelen:
– Uiterlijk 2014 is in alle lidstaten op alle relevante niveaus een beleid voor open toegang tot wetenschappelijke artikelen en gegevens vastgesteld.
– Uiterlijk 2016 is het aandeel van de door de overheid gefinancierde wetenschappelijke artikelen waartoe in de hele EU open toegang bestaat, verhoogd van 20 % tot 60 %.
– Voor 100 % van de uit Horizon 2020 voortvloeiende wetenschappelijke publicaties bestaat open toegang.

Neelie Kroes Vice-President of the European Commission responsible for the Digital Agenda Copyright and innovation in the Creative Industries The 2012 Intellectual Property and Innovation Summit, The Lisbon Council Brussels, 10 September 2012.

Uit haar toespraak: I'm glad to see that change is finally coming for copyright, at many different levels. Internationally, the World Intellectual Property Organisation is looking into a range of new copyright exceptions and limitations. Nationally, an increasing number of Member States are recognising the need for reforms, and testing new ideas in this field. But we need a common European solution, to avoid fragmentation and to seize benefits for a European Digital Single Market.

Now I am glad the EU is playing its part too, so that our single market, our crown jewel, delivers for the creative sector. We have started a process to asses whether further changes are necessary. For this, Michel Barnier is looking at whether and how the 2001 Copyright Directive needs to be adapted. I fully back his commitment to do that, set out in the Commission's IPR Strategy of last year.

During this process of assessment we should leave passion aside and take a pragmatic view. Is our current system consistent and relevant within the real world?

I am open to ideas from all stakeholders: artists, consumers, businesses, researchers. Only together we can adapt ourselves to the future, and stimulate innovation and growth.

The world is changing fast. Let's not wait for ever faster technology to be ever more constrained by over more outdated legislation. Let's not wait for the USA to speed ahead of Europe. Let's act right now: for artists, consumers, for our economy.

M. de Vries en A. Kroeze, Reactie Buma/Stemra op het voorstel voor de Richtlijn Collectief Beheer, IE-Forum, IEF 11736.

Een bijdrage van Michael de Vries en Anja Kroeze, Buma/Stemra.

Uit de conclusie: Met de Europese Commissie onderschrijft Buma/Stemra dat auteursrechten van significant belang zijn voor de economie en de muziekcultuur. Dat Europese regels worden gesteld aangaande bestuur, transparantie en financieel beheer om dat belang te beschermen en een ‘level playing field’ te creëren in Europa is goed voor rechthebbenden en consumenten.

Ten aanzien van de consumenten wordt opgemerkt dat voor wat betreft het legale online aanbod al grote stappen zijn gezet. Ter illustratie wordt aangegeven dat door SEO Economische Onderzoek (hierna: ‘SEO’) het volgende wordt geconcludeerd: “Tot slot dient te worden opgemerkt dat de digitale markten zeer dynamisch zijn. Dit blijkt onder meer uit de progressie van de muzieksector, waar veel knelpunten die enkele jaren geleden nog actueel waren, inmiddels zijn overwonnen” .

Buma/Stemra wijst er op dat er aan de nieuwe richtlijn ook mogelijke risico’s kleven. De volgende risico’s worden gesignaleerd:

1). De mogelijkheden welke worden geboden aan CBO’s om hun repertoire op niet exclusieve basis onder te brengen bij hubs in combinatie met de grote mogelijkheden voor beheer van rechthebbenden kan leiden tot een situatie van versnippering van repertoire. Daarnaast bestaat de verwachting dat de majors waarschijnlijk hun MR online rechten zelf zullen blijven beheren en deze dus niet centraal zullen laten beheren door een hub. Hierdoor bestaat het risico dat rechtenbeheer in de praktijk administratief behoorlijk ingewikkeld wordt.

2). Zoals hiervoor gesteld krijgen hubs onder de richtlijn de mogelijkheid om multi territoriale licenties te verstrekken aan DSP’s voor online muziekaanbod. Wanneer deze hubs tevens het repertoire beheren van de kleine CBO’s, dan kan de situatie ontstaan dat online tarieven voor gebruikers in Nederland in grote mate beïnvloed worden door deze hubs.

3) In het bijzonder wordt voor de Nederlandse CBO’s opgemerkt dat ervoor moet worden gewaakt dat met het voorstel Wet Toezicht en de daarmee samenhangende te verwachten AMvB’s, de regeldruk op Nederlandse CBO’s niet zo hoog wordt dat de concurrentiepositie van Nederlandse CBO’s ongelijk is aan die van de buitenlandse CBO’s. De richtlijn bevat minimum harmonisatie en de het wetsontwerp Toezicht Collectief Beheer is op een aantal vlakken strenger.

Buma/Stemra vindt het belangrijk dat de waarborgen die de Europese Commissie voorstelt in de richtlijn blijven staan. Deze waarborgen zijn namelijk belangrijk ter bescherming van de culturele diversiteit en de “kleinere” CBO’s en nationale rechthebbenden.

Lees de gehele bijdrage hier.

A. van Hattum, Case comment on Bezpečnostní softwarová asociace - Svaz softwarové ochrany v. Ministerstvo kultury ('BSA'), European Court of Justice, December 22, 2010, C- 393/09, IE-Forum.nl, IEF 11730.

Een bijdrage van Aimée van Hattum, Masterstudent IViR.

On 22 December 2010, the Court of Justice of the European Union ('CJEU' or 'Court' – C-393/09) has answered two preliminary questions concerning copyright protection for the graphic user interface ('GUI') of a computer program under the Software Directive , as well as the InfoSoc Directive . Apart from the fact that this was the first decision in which the CJEU has interpreted the Software Directive, the BSA judgment is also worth being discussed because of its precedent-making character and its remarkably expressed considerations.

The reference to the CJEU resulted from a dispute between the Czech Business Software Alliance ('BSA') and the Czech Ministry of Culture ('the Ministry'). In 2001 BSA applied to the Ministry, seeking to obtain authorisation for the collective administration of copyright in computer programs, aiming to secure the right to the collective administration of GUIs. After the Ministry refused to grant the authorisation, litigation followed for nearly four years, after which the Ministry ultimately rejected BSA's application, inter alia , on the ground that copyright law protects only the object code and the source code of a computer program, but not the result of the display of the program on the computer screen, since the GUI is protected only against unfair competition.

After the Ministry dismissed BSA's appeal against such decision, BSA challenged the decision before the Czech courts . After another dismissal, BSA appealed on point of law arguing that a computer program is used when it is shown in a display on user screens and that, consequently, such use must be protected by copyright.

At this moment the Czech court decided to stay proceedings and refer two questions to the CJEU. First, whether the phrase 'the expression in any form of a computer program' of Article 1(2) of the Software Directive also includes the GUI of the computer program or part thereof, as a result of which the GUI would be protected by copyright as a computer program? Second, whether television broadcasting of a GUI, whereby the public is enabled to have sensory perception of the graphic user interface of a computer program or part thereof, albeit without the possibility of actively exercising control over that program, constitutes communication to the public of a work protected by copyright within the meaning of Article 3(1) of the InfoSoc Directive?

After briefly providing a background on the relevant area of law concerning copyright protection of computer programs , the author's analysis on the Court's reasoning will follow. The analysis will be divided into three general subtopics, which are consistent with the Court's examination of the questions: a) Copyright protection under the Software Directive, b) Harmonisation of the originality standard, and c) Communication to the public by television broadcasting.

Outline
1. History
2. Analysis
2.1. Copyright protection under the Software Directive
2.2. Harmonisation of the originality standard
2.3. Communication to the public by television broadcasting
3. Conclusion

Lees de gehele bijdrage inclusief uitgebreide verwijzingen, hier.

Een verslag van Michel Frequin, VOI©E.

©Hanneke van Lith

Volgens Dr. Francis Gurry, directeur-generaal van de WIPO, moet iedereen die het beste met het auteursrecht voor heeft zijn koers verleggen van bescherming van rechten naar de rol van het auteursrecht als balans tussen de belangen van alle betrokken partijen. Hij zei dit op 31 augustus bij de opening van het congres '1912 – 2012, A Century of Dutch Copyright Law'.

In een door uitgeverij deLex en de Vereniging van Auteursrecht prima georganiseerd internationaal congres ter gelegenheid van 100 jaar Nederlandse Auteurswet werd een interessant programma voorgeschoteld. De hoofdbegrippen van de Auteurswet (Werk, Maker, Exploitatierechten en Morele rechten en de Beperkingen) werden becommentarieerd door internationaal vermaarde wetenschappers, voorzien van een kort commentaar van het keurkorps van de Nederlandse wetenschappers. Conclusie: de 100-jarige is nog kwiek, dankzij de nodige hulpmiddelen en facelifts, maar zal langzaam maar zeker vervangen worden door een meer op Europese leest geschoeide regelgeving.

Globale oplossingen en koerswijziging nodig
Francis Gurry maakte duidelijk dat het auteursrecht door het internet met globale problemen kampt, die om globale oplossingen vragen. De WIPO, als hoeder van de Berner Conventie, is echter heel lang buiten beeld gebleven. Dat komt omdat door internet niet alleen in de markt machtsverschuivingen zijn ontstaan, maar ook in de verhoudingen tussen werelddelen. Toch is er weer optimisme bij WIPO omdat het na zestien jaar toch weer gelukt is om een nieuw verdrag te sluiten, namelijk ter bescherming van audiovisuele uitvoeringen. Dat verdrag heeft wel dertien jaar geduurd, maar is uiteindelijk gelukt omdat de lidstaten het wilden, de rechthebbenden het onderling eens waren en China er bij kon worden betrokken. WIPO ziet zich gedwongen vooralsnog actief te zijn op kleinere technische gebieden waarvoor een breed draagvlak is: het digitaal ontsluiten van printproducten voor leesgehandicapten, voor de omroep en voor het ontsluiten van bibliotheken en archieven.

De strijd tegen de piraten die zich van de wereldmarkt bedienen, kan niet lokaal worden gevoerd. Idealen als een vrij internet en bescherming privacy overrulen de roep om bescherming van rechten. Daardoor heeft het auteursrecht volgens Gurry zijn sociale legitimatie verloren. Rechthebbenden moeten volgens de DG hun doelen bijstellen om die sociale legitimatie terug te winnen. Niet door de voorvechters voor een vrij internet als tegenstanders te bestrijden met een roep om bescherming van rechten, maar door te laten zien dat het auteursrecht de balans tussen de belangen van alle betrokken partijen teweegbrengt.

Het ruime werkbegrip gaat tot problemen leiden
Professor Paul Goldstein (Stanford Law School) analyseerde de Nederlandse ontwikkeling rond het begrip 'werk van letterkunde, wetenschap of kunst', dat met de open definitie en de door de jurisprudentie toegevoegde bescherming van de zogenaamde onpersoonlijke geschriften het meest ruime begrip ter wereld is. Die open en brede definitie heeft er dan wel toe geleid dat Nederland zeer flexibel allerlei nieuwe toepassingen moeiteloos auteursrechtelijk kon beschermen, maar op den duur is dat volgens Goldstein onhoudbaar. Naar zijn mening is Nederland doorgeschoten door nu ook geuren van parfums auteursrechtelijk beschermbaar te achten.

Professor Grosheide (Universiteit Utrecht) ging in op de redenen van de ‘open mind’ van de Nederlandse leer, die voor veel landen ook een voorbeeld is geweest. Zijn proefschrift ‘Auteursrecht op maat’ (Kluwer 1986) werd een aantal keer door andere sprekers geciteerd als wenselijke richting: bij de bescherming meer rekening houden met de aard van het werk.

Het werkgeversauteursrecht onder de loep
Professor Frank Gotzen (KU Leuven) behandelde de internationaal unieke keuze van Nederland met betrekking tot de rechten van de werkgever, die volgens de Nederlandse Auteurswet als de maker van het werk (mits vervaardigd in het kader van het dienstverband en tenzij anders overeengekomen) wordt bestempeld. Volgens Gotzen behoort het auteursrecht als beginsel altijd aan de natuurlijke persoon, de feitelijke maker, toe te komen. Ten behoeve van de werkgever – en de opdrachtgever – kan worden volstaan met een vermoeden van overdracht van de economische rechten. De Europese verdragen hebben de definitie van het makerschap tot op heden aan de nationale lidstaten overgelaten, maar volgens Gotzen is dat op den duur onhoudbaar. Er moet een Europese regeling komen.

In zijn commentaar onderschreef professor Jaap Spoor het beginsel van het makerschap bij de natuurlijke persoon, maar waarschuwde hij wel voor de transactiekosten, terwijl artikel 7 in Nederland wel goed heeft gewerkt. Er zal een aantal praktische oplossingen gevonden moeten worden, zeker voor de werken waarbij de werkgevers ook behoefte hebben aan morele rechten.

De Europese invloed op het Nederlandse begrip openbaar maken
Professor Lionel Bentley (Cambridge University) toonde aan de hand van een aantal voorbeelden aan dat het geroemde open en flexibele karakter van de Nederlandse begrippen ‘verveelvoudigen’ en met name ‘openbaar maken’ tot een einde gaat komen door de Europese harmonisatie. Door een aantal recente uitspraken van het Europese Hof zal de Nederlandse leer moeten worden bijgesteld.

In zijn commentaar erkende professor Dirk Visser (Universiteit Leiden) dat een aantal recente uitspraken in tegenspraak is met de Nederlandse leer, zoals de voor de Nederlandse praktijk van collectief beheer relevante uitspraak over geen openbaarmaking door een Italiaanse tandarts.

Er ligt nu een aantal nieuwe uitdagingen voor de Nederlandse geleerden.

Meer flexibele uitleg beperkingen gewenst
Professor Thomas Dreier (Karlsruhe Institute of Technology) maakt zich zorgen over de Europese ontwikkelingen rond de beperkingen van het auteursrecht. De beperkingen zorgen voor balans, maar helaas is in richtlijnen geen harmonisatie bereikt en biedt de limitatieve opsomming van beperkingen te weinig flexibiliteit voor nieuwe ontwikkelingen. Ook het Europese Hof biedt geen oplossing door de neiging beperkingen restrictief uit te leggen. Dreier is van mening dat de Europese Commissie, maar ook het Hof, de lidstaten meer ruimte zou moeten laten voor eigen oplossingen.

Tweede zorgpunt van Dreier is de ontwikkeling dat in de online wereld het gebruik in toenemende mate in contracten wordt geregeld, waardoor wettelijke beperkingen kunnen worden ‘weggecontracteerd’.

In zijn commentaar onderschreef Martin Senftleben (VU Amsterdam) deze zorg. Zoals hij al eerder met Bernt Hugenholtz heeft bepleit in het kader van een meer flexibel auteursrecht, zou een overname van alle ruim geformuleerde beperkingen uit de Europese richtlijn, tezamen met de ruimte die aan die bepalingen door de diverse lidstaten is gegeven, al veel helpen. Een analoge toepassing van bestaande beperkingen, met zodanige toepassing van de drie-stappen-toets (toets aan belangen makers en belangen exploitatie) dat ook verruiming van deze beperkingen mogelijk is, zou naar de mening van Senftleben tegemoet komen aan de noodzaak tot meer flexibiliteit en legitimatie van het auteursrecht.

Afsluiting: blijvende auteursrechtontwikkeling
In zijn mooie afrondende synthese concludeerde professor Antoon Quaedvlieg (Radboud Universiteit Nijmegen) dat dit congres veel stof tot nadenken had geboden.

Dat was ook de conclusie van staatssecretaris Fred Teeven die het congres afsloot. De Auteurswet is qua omvang de afgelopen 100 jaar regelmatig gemoderniseerd en in omvang verdubbeld, en deze ontwikkelingen en moderniseringen zullen doorgaan om de auteurs blijvend te beschermen.

Teeven ontving uit handen van VVA-voorzitter Jacqueline Seignette het eerste exemplaar van “1912 – 2012, A Century of Dutch Copyright Law”, waarin zestien Nederlandse rechtswetenschappers een bijdrage hebben geschreven over honderd jaar Nederlandse auteursrechtontwikkeling.

Michel Frequin, VOI©E.

Een bijdrage van Charlotte Meindersma, Charlotte's law & fine prints.

Het is al enkele jaren mode om producten op de markt te brengen met verwisselbare elementen. Net zo lang worden er ook al procedures gevoerd bij, met name, de voorzieningenrechter met betrekking tot auteursrechtinbreuken en slaafse nabootsing.

Wanneer er vele verwisselbare elementen worden aangeboden, is auteursrechtelijke bescherming dan nog wel mogelijk? Laten we voorop stellen dat de noodzakelijke technische elementen niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, zoals het drukmechanisme van de chunks van Noosa (IEF 11678), de hangers voor munten van Mi Moneda (IEF 9354 (Vzr.), IEF 11041 (Hof 's-Hertogenbosch), IEF 11436 (bodem)) en de sieraden met verwisselbare knopjes van Melano (IEF 9708). Tevens zijn ideeën, stijlen en trends niet voor auteursrechtelijke bescherming vatbaar. Zoals in genoemde uitspraken is terug te vinden is het idee van verwisselbare elementen op dit moment een trend. Auteursrechtelijke bescherming zal dus gevonden moeten worden in de specifieke uitvoering van de producten.

Daarnaast bestaat nog het leerstuk van de slaafse nabootsing. In hoeverre heeft dit invloed op producten die een trend zijn. Is bescherming voor (mode)producten met verwisselbare elementen nog op enigerlei wijze mogelijk?

Auteursrecht
Geen auteursrecht op ideeën, stijlen, trends of techniek. Potentieel wel op het overige, waaronder vormgeving en opdruk. Mits deze nog steeds een eigen en oorspronkelijk karakter hebben dat het persoonlijk stempel van de maker draagt.

Deze combinatie blijkt voor veel van de producten met verwisselbare elementen dodelijk te zijn. Het gehele idee over verwisselbaarheid is een trend en daardoor niet beschermd. De techniek om de elementen verwisselbaar te maken daarmee ook niet. Blijft over een zeer zwakke bescherming op het uiterlijk. Dit uiterlijk moet ook nieuw zijn en moet nog steeds het stempel van de maker dragen. Een zeer banaal of triviaal uiterlijk is daarmee niet auteursrechtelijk beschermd. Gebruikmaking van reeds bestaande afbeeldingen en motieven leveren op zichzelf geen auteursrechtelijke bescherming op. Deze over het algemeen zwakke bescherming geeft de concurrent veel kans een product op de markt te brengen dat veel gelijkenissen toont met het eerdere product, waarbij beide producten door grote technische gelijkenis voor elkaar inwisselbaar kunnen zijn, terwijl het uiterlijk voldoende afwijkt om een auteursrechtinbreuk te vermijden. Van belang is dat de totaalindruk voldoende afwijkt. In geval van een zwakke bescherming zal deze totaalindruk minder hoeven af te wijken dan bij een ruime bescherming.

De creatieve keuzes van de auteursrechthebbende van het origineel zijn daarom van belang voor de mate waarin de producten beschermd kunnen worden.

Slaafse nabootsing
Voor zover er geen of slechts een erg zwakke auteursrechtelijke bescherming aanwezig was, wordt er een beroep gedaan op slaafse nabootsing. Nabootsen is in beginsel toegestaan, tenzij het mogelijk was om zonder af te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid, andere keuzes te maken. De nabootsing mag geen verwarring scheppen bij het publiek. Kort gezegd komt het er op neer dat dat daar waar nabootsing niet noodzakelijk is voor de bruikbaarheid en deugdelijkheid van het product, er ook werkelijk een andere weg in geslagen moet worden. Wel is dan nog vereist dat het oorspronkelijke product reeds een eigen plaats in de markt inneemt en niet al een kopie is van een ander product. Dit wil zeggen dat bij een zwakke of ontbrekende auteursrechtelijke bescherming van het origineel er toch sprake kan zijn van slaafse nabootsing, waardoor er sprake is van een onrechtmatige daad.

Slaafse nabootsing is in genoemde zaken veelal een effectief middel gebleken, wanneer de producten zo sterk op elkaar leken dat verwarring ontstond bij het publiek. Vooral wanneer de nabootsing een gehele serie betreft. Nabootsing van een enkel element zal niet snel aangenomen worden, maar een gehele serie zal sneller leiden tot verwarring bij het publiek, waardoor er mogelijk wel sprake is van slaafse nabootsing (IEF 11041). Dit wil echter juist niet zeggen dat wanneer er vele elementen op de markt gebracht worden, er eerder sprake zal zijn van slaafse nabootsing. Dat is slechts het geval wanneer specifieke series te veel op elkaar lijken. Hoe meer elementen er op de markt gebracht worden, ook door de producent van het origineel, hoe kleiner immers de verschillen tussen de verschillende elementen zullen worden. Een kleine afwijking zorgt daardoor juist voor voldoende afstand van het origineel. Immers lijken de originele elementen dan al steeds meer op elkaar.

Conclusie
Vanwege trends en technische noodzakelijkheden is de auteursrechtelijke bescherming op producten met een verwisselbaar element vaak maar zwak. Zolang het nieuwe product voldoende afwijkt, zal er geen sprake zijn van een inbreuk op het auteursrecht.

Het nabootsen van elementen of producten waar geen of slechts een zeer zwak auteursrecht op rust kan leiden tot slaafse nabootsing en dus een onrechtmatige daad. Bij een enkel element zal dat niet snel het geval zijn, omdat de verwarring dan ontbreekt. Wanneer echter een gehele serie wordt nagemaakt zal eerder sprake zijn van slaafse nabootsing.

Hoe groter echter het assortiment, hoe kleiner de verschillen tussen de elementen van de originele versie zullen zijn. Daardoor zullen ook de marges voor nabootsing kleiner zijn, wat de mogelijkheid om enigszins gelijkende elementen te produceren juist groter maakt.

Een bijdrage ingezonden door Tim Kuik, stichting BREIN.

BREIN juicht toe dat de Britse man die vijf jaar lang grof geld verdiende met op zijn indexering site grootschalig ongeautoriseerd toegang verlenen tot andermans creatieve werk, afgelopen week een gevangenisstraf van vier jaar kreeg opgelegd (news.google.com).

De site bood links aan naar bestanden met films en TV series die op andere plaatsen op het internet stonden opgeslagen. De meeste daarvan -tevens ook de meest gebruikte- betroffen illegale kopieën. De beheerder was zich daarvan bewust en moedigde dit aan en maakte het makkelijk vindbaar op zijn site. De site groeide in twee jaar uit tot de meest populaire index voor illegale audiovisuele content in Groot-Brittannië en haalde meer dan 35.000 engelse pond per maand aan advertentie-inkomsten binnen. Het schaamlapje van ook wat links naar legale content aanbieden baatte hem niet.

Eerder dit jaar werden in Duitsland zes beheerders van de Duitse illegale filmsite Kino.to tot gevangenisstraffen veroordeeld die varieerden van 1 jaar en 9 maanden tot 4 jaar en 6 maanden (hier). Daar was het BREIN's Duitse evenknie GVU die de zaak aan het rollen bracht. Ook in die zaak werd grof geld verdiend met het aanbod van toegang tot het creatieve werk van anderen zonder hun toestemming.

BREIN denkt dat deze veroordelingen een groter begrip aantonen van de schadelijke illegale handel die dergelijke sites drijven en een verder doordringen van het besef dat het daarbij niet uitmaakt waar en hoe de illegale kopieën zijn opgeslagen. Al hopen daders zich achter technische argumenten te verschuilen, in principe is dit soort handel niet anders dan die in illegale cd's en dvd's voorheen. Daarvoor kregen grootschalige daders, ook in Nederland, gevangenisstraf opgelegd, die afhankelijk van het geval kon oplopen tot vier jaar.

In Nederland werd in 2010 een strafzaak tegen beheerders van twee illegale indexering sites niet-ontvankelijk verklaard omdat het Openbaar Ministerie naar het oordeel van het Hof te weinig eigen onderzoek had gedaan (meer informatie hier). Eerder bepaalde de rechtbank in die zaak dat er bij sites die structureel links naar illegale bestanden indexeren sprake kan zijn van medeplichtigheid aan inbreuk. Dat is strafbaar als misdrijf.

Een strafrechtelijke veroordeling zoals in Engeland en Duitsland en eerder in Zweden tegen de beheerders van The Pirate Bay is in een vergelijkbaar geval ook in Nederland zeer goed mogelijk. BREIN acht strafrechtelijke vervolging van dergelijke uitwassen wenselijk en doet in voorkomende gevallen dan ook aangifte bij de strafrechtelijke autoriteiten. De meeste acties in Nederland zijn echter civielrechtelijk en dat zal ook zo blijven. Vorig jaar sloot BREIN meer dan 600 illegale sites en de eerste helft van dit jaar alweer 320.

Tim Kuik, Stichting BREIN.