Auteursrecht  

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 20 juli 2012, zaaknr. 420870/KG ZA 12-589 (Orly International INC. tegen A for Beauty B.V. c.s)

Merkrecht. Domeinnaamrecht. Auteursrecht. Orly is een onderneming die zich bezighoudt met de verhandeling van producten op het gebied van nagel- en lichaamsverzorging voor de professionele en consumentenmarkt en is houdster van het Gemeenschapsmerk ORLY.
AFB handelt onder de naam 'The Nail Company' en heeft een tweetal domeinnamen geregistreerd. Via deze websites biedt AFB in Nederland nagellak en -verzorgingsproducten aan. In 2008 zijn Orly een AFB overeengekomen dat AFB als distributeur, Orly-producten, waaronder nagellak, in Nederland zal verkopen. Orly heeft geconstateerd dat via een andere website producten worden aangeboden, waarbij eveneens gebruik wordt gemaakt van het promotiemateriaal van Orly.

De voorzieningenrechter oordeelt dat er sprake is van merkinbreuk. Het gebruik van het teken 'Orly Nederland' in de domeinnaam en als handelsnaam op de twee websites door AFB c.s. wordt gezien als gebruik van dat teken als merk voor het onderscheiden van onder meer haar eigen waren en/of diensten. Volgens de voorzieningenrechter is er sprake van meer dan het enkele registeren en/of geregistreerd houden van een domeinnaam. De vordering tot een bevel tot medewerking aan de overdracht van de domeinnaam wordt toegewezen. Het bevel tot doorlinken wordt hierdoor afgewezen. Met betrekking tot de vordering tot auteursrechtinbreuk oordeelt de voorzieningenrechter dat onvoldoende concreet is onderbouwd dat de genoemde elementen van Orly's website in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming. Deze vordering wordt afgewezen.

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Orly toe en veroordeelt AFB in de proceskosten.

Merkinbreuk
4.5. Deze verweren falen. Het gebruik van het teken “Orly Nederland” in de domeinnaam en als handelsnaam op de twee websites door AFB c.s. moet naar voorlopig oordeel worden gezien als gebruik van dat teken als merk door AFB c.s., namelijk voor het onderscheiden van onder meer haar eigen waren en/of diensten. Dat gebeurt door middel van de aan de door AFB gehouden domeinnaam verbonden website kennelijk door zowel AFB als door BAE. Desgevraagd heeft mr. Roelofs ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bevestigd dat de domeinnaam orly-nederland.nl, anders dan in de in 2.7 aangehaalde e-mail wordt gesteld, inderdaad op naam van AFB staat. Mr. Roelofs heeft daarbij toegelicht dat AFB de afnemer was van de producten van Orly en dat AFB BAE erbij heeft betrokken teneinde een verdeling te kunnen maken voor de belevering van de groothandelsmarkt (AFB) en de consumentenmarkt (BAE). Dat de inhoud van de website slechts aan een van beide partijen is toe te rekenen, is door AFB c.s. niet concreet en duidelijk aangevoerd. In het licht van hetgeen AFB c.s. heeft gesteld over de rolverdeling tussen AFB en BAE en in het licht van het gebruik van de handelsnaam “Orly Nederland” op zowel de website www.orly-nederland.nl als op de website www.professionalcosmetics.nl, welke laatste website gelet op het aldaar vermelde adres en KvK-registratienummer in verband kan worden gebracht met BAE, komt het de voorzieningenrechter voorshands voor dat BAE evenzeer gebruik maakt van de domeinnaam orly-nederland.nl en de handelsnaam “Orly Nederland” als AFB. Hieruit volgt dat ook BAE verantwoordelijk kan worden gehouden voor het voeren van de handels- en domeinnaam “Orly Nederland”, respectievelijk www.orly-nederland.nl.

4.10. Op grond van bovenstaande argumenten van Orly kan naar voorlopig oordeel niet worden ontkend dat Orly nog altijd belang heeft bij haar vordering tot een merkinbreukverbod, verzekerd door een dwangsom, zodat deze als hierna in het dictum verwoord zal worden toegewezen. Daarbij is met name van belang dat aannemelijk is geworden dat AFB c.s. de inhoud van de website www.orly-nederland.nl via een andere domeinnaam opnieuw online heeft geplaatst en van Orly voorshands oordelend niet kan worden gevergd dat zij in verband daarmee voortdurend onderzoek zou moeten doen naar het al dan niet actief zijn/worden van dergelijke websites. Wat ook zij van de stelling dat het enkele registreren en/of geregistreerd houden van een domeinnaam geen merkinbreuk kan inhouden, hier is duidelijk dat sprake is van meer dan het enkele registreren en/of geregistreerd houden. De vordering tot een bevel tot medewerking aan de overdracht van de domeinnaam wordt, gelet op het voorgaande, eveneens toegewezen. Omwille van de praktische uitvoerbaarheid en ter vermijding van onnodige executiegeschillen zal het merkinbreukverbod als in het dictum te melden worden toegewezen en zal bij het bevel tot medewerking aan de overdracht van de domeinnaam de termijn als in het dictum te melden worden bepaald. Nu de website op dit moment niet actief is, een merkinbreukverbod en een bevel tot medewerking aan overdracht van de domeinnaam wordt uitgesproken, valt niet in te zien welk belang Orly daarnaast nog heeft bij het doorlinken van de website naar haar eigen website, althans hetgeen daartoe is aangevoerd wordt voorshands oordelend onvoldoende geacht. Het bevel tot doorlinken wordt daarom afgewezen.

Auteursrecht
4.12. Ten aanzien van de in vordering sub 4 van het petitum gevorderde aanpassing van de uitstraling van de websites, is voorshands onvoldoende duidelijk op welke grond deze vordering is ingesteld. Voor zover Orly hiermee heeft bedoeld te stellen dat AFB c.s. met de uitstraling van haar websites, waarbij zij in het bijzonder noemt: de stijl, vormgeving, kleurstelling en lettertypen, eveneens auteursrechtinbreuk pleegt, wordt deze stelling bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing, verworpen. Dat de genoemde elementen van Orly’s website, en daarmee Orly’s website, in aanmerking (kunnen) komen voor auteursrechtelijke bescherming is onvoldoende concreet onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de vervolgens te beantwoorden vraag of AFB c.s. daarop inbreuk maakt. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.

Voorschot op schadevergoeding
4.16. Voor wat betreft de reconventionele vordering tot zekerheidsstelling merkt de voorzieningenrechter op dat de regeling van artikel 224 Rv is bedoeld voor een gedaagde om zekerheid te verkrijgen van een in het buitenland gevestigde eiser, dan wel voor eiser en gedaagde van een dito interveniënt, doch dat deze regel expliciet niet kan worden ingeroepen door een eiser voor de voldoening van zijn vordering. Aangezien AFB degene is die de eis in reconventie heeft ingesteld, komt de verlangde zekerheidsstelling alleen al daarom niet voor toewijzing in aanmerking.

Op andere blogs:
DomJur nummer: 2012-874
Nederlandsch Octrooibureau (Mag een ex-distributeur de domeinnaam nog wel gebruiken?)

Eerder verschenen in Bibliotheekblad 8, 2012. Betreft het tweede deel van een reeks, Bibliotheekblad 7, 2012.

Bibliotheken bestaan bij gratie van het auteursrecht. Het lijkt een vreemde stelling. Er waren immers al bibliotheken lang voordat er over zoiets als auteursrecht werd nagedacht. Maar sinds er auteursrecht is, is de positie van bibliotheken een lastige. Dat een instantie zomaar boeken kan kopen en die kan uitlenen, tast de economische positie van de maker aan. Of zou dat althans kúnnen doen.

Het doel van het auteursrecht is echter niet het beschermen van de positie van de auteur. Het hogere doel is tweeledig: het scheppen van een rijk cultureel aanbod én het bevorderen van het gebruik daarvan. Enerzijds moet het makers een economische prikkel geven om tijd en energie te steken in het maken van iets nieuws en moois. Anderzijds moet het zoveel mogelijk mensen in staat stellen van dat nieuws en moois te genieten.

Balans
Maar hoe uitgebalanceerd is het recht eigenlijk? Zijn de schalen van Vrouwe Justitia’s weegschaal wel identiek? Daaraan kan worden getwijfeld. Om dit aannemelijk te maken, begeven we ons op het terrein van de semantiek. Want semantiek is voor het doorgronden van het auteursrecht van belang. Auteurs en uitgevers bevinden zich bij het enerzijds; bibliotheken bij het anderzijds. ‘Enerzijds’ gaat altijd voor ‘anderzijds’. Zo ook hier. Historisch heeft het auteursrecht zich zo ontwikkeld dat in eerste aanleg rechten aan de maker worden toegekend. De standaardoptie is dat ‘makers van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst’ het alleenrecht hebben op het openbaar maken en verveelvoudigen van hun geestelijk eigendom. Ook uitlenen van een werk is een vorm van openbaarmaking, aldus artikel 12 van de Nederlandse Auteurswet (1912). Artikel 15c bepaalt vervolgens echter dat het uitlenen niet als een inbreuk op het auteursrecht moet worden beschouwd. Voorwaarde is wel dat de uitlener een billijke vergoeding betaalt. Bibliotheken van onderwijs- en onderzoeksinstellingen alsmede voorzieningen voor blinden en slechtzienden zijn van het betalen van zo’n vergoeding uitgezonderd.

Wat bibliotheken doen, in het belang van het publieke domein, wordt aldus geschaard onder de beperkingen en uitzonderingen van het auteursrecht. In de kern een zonderlinge constructie: eerst de balans doen uitslaan naar de kant van de makers en dat vervolgens weer proberen recht te trekken. Helemaal symmetrisch wordt het nooit. Auteurs en uitgevers zijn rechthebbenden. In de rechtszaal blijkt dat niet alleen een semantisch voordeel. Daar klagen de rechthebbenden degenen aan die naar hun mening op hun rechten inbreuk hebben gemaakt. Laatstgenoemden zien zich met deze aanklacht geconfronteerd en in het defensief gedrongen.

Verschillen
Niet alleen in Nederland is het bestaan van bibliotheken geregeld als een beperking van het auteursrecht. Sinds de conventie van Bern in 1886 is deze constructie de wereldstandaard, ook al hebben niet alle landen zich daaraan geconformeerd. Niettemin verschilt het auteursrecht van land tot land. Zelfs binnen de Europese Unie zijn er aanzienlijke verschillen. Die zijn voor een deel terug te voeren op fundamentele keuzes die ooit zijn gemaakt bij de opbouw van het rechtssysteem als geheel. In het Franse recht bijvoorbeeld worden rechten voornamelijk gebaseerd op geschreven wetgeving (statutory law). Het Nederlandse recht heeft daar in de Napoleontische tijd meer dan een tik van meegekregen. In andere rechtssystemen, zoals het Angelsaksische recht, is veeleer de eerdere jurisprudentie van belang (common law). Hier wordt geredeneerd dat het oneerlijk is in soortgelijke gevallen verschillend te oordelen. Rechters moeten zich in hun oordeel altijd verhouden tot eerdere uitspraken. Willen zij daarvan afwijken, dan dienen zij te motiveren waarom zij in dit specifieke geval voor een ander oordeel kiezen.

Opsomming
De rechtsordes in Europa lopen uiteen, maar de Europese Unie vaardigt richtlijnen uit om de boel meer met elkaar in lijn te brengen. De lidstaten worden geacht die richtlijnen binnen een vastgestelde termijn in hun eigen wetgeving een plek te geven. Stapje voor stapje krijgt de Europese juridische lappendeken dus een meer uniforme structuur. Van belang hierbij is de keuze voor, zoals dat heet, een ‘limitatieve opsomming’ van de beperkingen en uitzonderingen. De Europese Richtlijn 2001/29/EG noemt in artikel 5 een reeks beperkingen en uitzonderingen (ook bibliotheken, musea en archieven worden in lid 2 sub c genoemd). Critici menen dat zo’n opsomming niet bestand is tegen innovatieve ontwikkelingen. Elke zoveel jaar dient zich een nieuwe vorm van gebruik aan die naar de geest van de wet uitgelegd kan worden als zijnde ‘in het publieke belang’. Dan moet er eerst weer een Europese richtlijn worden uitgevaardigd om de opsomming uit te breiden.

Fair use
Interessant in dit opzicht is de situatie in de VS. Daar biedt de wet ruimte aan de fair use doctrine: de Amerikaanse versie van beperkingen en uitzonderingen. Deze bieden eenieder de ruimte om voor zichzelf de afweging te maken of hergebruik van andermans creatieve schepping in redelijkheid een aantasting van diens rechten betekenen. Stel: op het gouden huwelijksfeest van opa en oma zingen de kleinkinderen een lied op de wijs van een bekende hit. Een oom-met-videocamera neemt het op en plaatst het op YouTube. In theorie zou de componist van het lied die oom voor de rechter kunnen slepen. Als de oom zijn juridische huiswerk heeft gedaan, heeft hij een grote kans om de veroordelingsdans te ontspringen. Sectie 107 van de US Copyright Act schrijft namelijk voor dat er vier factoren zijn aan de hand waarvan je kunt beoordelen of je fair use van het oorspronkelijke werk hebt gemaakt.

1. Het doel en de aard van het gebruik. Bijvoorbeeld commercieel gebruik of gebruik zonder winstoogmerk?
2. De aard van het auteursrechtelijk beschermde werk. Bijvoorbeeld fictie of non-fictie.
3. De hoeveelheid van het oorspronkelijke werk dat is overgenomen. Gaat het om een beperkt deel van het beschermde werk of om het geheel?
4. Het effect van het gebruik op de potentiële markt (de waarde) van het beschermde werk. Heeft het    hergebruik die markt verstoord of is daarvan geen sprake?

De oom zal op basis hiervan wel met de schrik vrijkomen. Lastig is wel dat grote mediabedrijven probleemloos de beste en duurste advocaten kunnen inhuren. Je moet sterk in je schoenen staan om die te trotseren. Niettemin kun je je in Amerika aan eerdere uitspraken vastklampen. Dat biedt zekerheid bij het betogen dat jouw hergebruik van auteursrechtelijk beschermd materiaal een eerlijk doel dient. Het schept zo meer ruimte voor ‘beperkingen en uitzonderingen’ dan die twee woorden suggereren en brengt de zaak weer meer in balans.

Tekst: Frank Huysmans

Op andere blogs:
Bibliotheekblad (Auteursrecht: beperkingen, uitzonderingen en fair use).

Vzr. Rechtbank Zwolle-Lelystad 17 juli 2012, LJN BY0508, zaaknr. 198988/KZ ZA 12-108 (Autohopper Nederland B.V. tegen gedaagde c.s.)

Uitspraak ingezonden door Jetse Sprey, Versteeg Wigman Sprey advocaten.

Auteursrecht.

Autohopper is een franchiseorganisatie die zich richt op het verhuren van auto's. Gedaagde is een reclame ontwerp- en adviesbureau. Gedaagde is benaderd door de bestuurder van Autohopper voor het ontwerpen en ontwikkelen van een naam en logo op basis van een geschreven businessplan betreffende het ontwikkelen en uitbouwen van een franchiseorganisatie op het terrein van de autoverhuur. Sinds begin 2011 gebruikt Autohopper de handelsnaam 'Autohopper' en bijbehorende logo's op onder meer haar website. Hierbij is het door gedaagde geleverde communicatieconcept gebruikt als kapstok voor de onderneming en is gebruik gemaakt van het door gedaagde geleverde logo met tagline. Gedaagde heeft Autohopper gesommeerd om auteursrechtinbreuk te staken, waarop door Autohopper niet is gereageerd.

In de algemene voorwaarden stond "eenmalig gebruik", een logo is naar zijn aard een product dat niet bedoeld is om eenmalig te worden gebruikt.

De voorzieningenrechter oordeelt dat Autohopper op grond van de afspraken tussen partijen gerechtigd was het door gedaagde ontworpen communicatieconcept en logo nader uit te werken en te gebruiken. Er is geen sprake van auteursrechtinbreuk.  In conventie oordeelt de voorzieningenrechter dat het doen van de door gedaagde aangekondigde mededeling aan de franchisenemers dat zij het maken van auteursrechtinbreuk moeten staken, onrechtmatig is. Het doen van een dergelijke mededeling zal leiden tot onrust en financiële schade aan de zijde van Autohopper.

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Autohopper toe en wijst de vorderingen in reconventie af.

5.6.  Dat in de algemene voorwaarden wordt uitgegaan van een "eenmalig gebruik" doet aan het voorgaande niet af. Nog afgezien van de toepasselijkheid van genoemde algemene voorwaarden is niet goed voorstelbaar wat wordt verstaan onder "eenmalig gebruik" van een door Puur!fct gemaakt concept inclusief logo. Een logo is immers naar zijn aard een product dat niet bedoeld is om eenmalig te worden gebruikt. Daarbij komt dat, zo al enige betekenis kan worden toegekend aan het gebruik van het woord "eenmalig" in de algemene voorwaarden, moet worden aangenomen dat partijen - in afwijking daarvan - een veelvuldiger gebruik zijn overeengekomen. In ieder geval blijkt uit de onder 2.6 geciteerde passage uit de mail van Puur!fct aan [bestuurder sub 2] dat het concept bedoeld was om uit te werken en te gebruiken.

5.7. Geconcludeerd moet dan ook worden dat Autohopper op grond van de afspraken tussen partijen gerechtigd was het door gedaagde ontworpen communicatieconcept en het daarbij behorende logo inclusief tagline nader uit te werken en te gebruiken in haar marketinguitingen zodat van een inbreuk op enig auteursrecht van gedaagde geen sprake is. Dit brengt met zich dat de vorderingen van gedaagde reeds hierom zullen worden afgewezen. De beantwoording van de vraag of gedaagde dan wel Autohopper auteursrechthebbende is ten aanzien van het door gedaagde ontworpen concept met bijbehorend logo en tagline zal daarom in het midden worden gelaten.

6.2. Hiervoor is reeds geoordeeld dat van een inbreuk door Autohopper op enig auteursrecht van gedaagde geen sprake is. Dit in aanmerking nemende staat in conventie nog ter beoordeling of het doen van de door gedaagde aangekondigde mededeling aan de franchisenemers dat zij het maken van een inbreuk op het auteursrecht van gedaagde moeten staken kan worden aangemerkt als onrechtmatig jegens Autohopper.

De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat dit het geval is. Voldoende aannemelijk is dat het doen van een dergelijke mededeling aan de franchisenemers zal leiden tot onrust onder -en mogelijk vertrek van- franchisenemers en dat dit tot (grote) financiële schade kan leiden aan de zijde van Autohopper.

Anders dan gedaagde meent kan zij aan de vrijheid van meningsuiting, die ook in het zakelijk verkeer geldt, niet het recht ontlenen op onjuiste gronden derden te sommeren het gebruik van het door gedaagde ontworpen logo en overige marketingconcepten te staken, nu waarschijnlijk is dat het doen van dergelijke mededelingen/sommaties haar (gewezen) zakenrelatie schade zal berokkenen.

Lees het afschrift KZ ZA 12-108, LJN BY0508.

 Op andere blogs:
Merkwaardigheden (Vormgeving hoppen)

Kantonrechter Breda, sector kanton 18 juli 2012, zaaknr. 711770 CV EXPL 12-2508 (Eiseres tegen gedaagden)

Uitspraak ingezonden door Janouk Kloosterboer, QuestIE Advocatuur.

Auteursrecht. Persoonlijkheidsrecht.

Betreft een fotozaak van een fotografe tegen twee rappers en hun management. De zaak heeft betrekking op een youtubefilmpje van de rappers, waarin een foto van de eiseres te zien is. Zij vordert gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding. Het verweer van gedaagden is niet meegenomen in de beoordeling, omdat conclusie van gedaagden retour is gezonden wegens niet ondertekenen daarvan. Hierop hebben gedaagden niet gereageerd. De gevorderde imagoschade van eiseres wordt afgewezen.

De kantonrechter oordeelt dat gedaagden inbreuk hebben gemaakt op de auteurs- en persoonlijkheidsrechten van eiseres en wijst een schadevergoeding van € 5.000,- toe.

2.3 Gedaagden zijn op 30 mei 2012 in rechte verschenen. Nu door de gedaaden ingediende conclusie niet ondertekend was, heeft de griffier de conclusie aan gedaagde sub 1 retour gezonden met de mededeling dat deze ondertekend ingediend diende te worden op de rolzitting van 13 juni 2012. Vervolgens hebben gedaagden ter rolzitting van 13 juni 2012 niet meer gereageerd. De vordering van eiseres is door gedaagden derhalve niet weersproken.

2.4 Nu de vordering de kantonrechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, zal deze worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde imagoschade zal worden afgewezen, nu deze onvoldoende is onderbouwd door eiseres.

Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht.
Een ingezonden pleidooi / column van Roland Wigman, Versteeg Wigman Sprey advocaten.

Scene 25-1. D/I* Gerechtsgebouw, zittingzaal. De advocaat van de debuterende romanschrijver W. heeft zojuist gepleit voor ontbinding van de exploitatieovereenkomst tussen uitgever en schrijver wegens onvoldoende exploitatie door de uitgever. Aan het woord is de advocaat van de uitgever.

Edelachtbare,

Het boek van W. verkoopt niet. Laat ik – voor nu – meegaan met de stelling van mijn confrère dat het verleende (auteurs)recht niet voldoende geëxploiteerd wordt, in de zin dat het weinig tot niets oplevert.

Voor u ligt dan de vraag of het feit dat het aan W. toekomende auteursrecht niet in voldoende mate wordt geëxploiteerd, is te wijten aan (i) – het gebrek aan inspanningen van de zijde van mijn cliënte, dan wel (ii) - het gevolg is van het feit dat W.'s werk zo slecht is dat het geen afnemers vindt.

U zult begrijpen dat mijn cliënt van mening is dat het laatstgenoemde zich hier voordoet. De recensies zijn zonder uitzondering vernietigend en het publiek wil het werk niet. Misschien moet W. wel ander werk zoeken [noot: Hij zou zich misschien rekenschap moeten geven van hetgeen Prof. Visser schrijft over goede en slechte auteurs: Visser, D.J.G., Alle auteurs krijgen recht op een billijke vergoeding, NJB 2011, p. 2017 - 2021].

Als productie 1 is een specificatie overgelegd van alle inspanningen en moeite die mijn cliënte zich heeft getroost om het boek van W. onder de aandacht van het publiek te brengen. Als productie 2 zijn de verschenen recensies overgelegd.

Mijns inziens is met een en ander gegeven dat de onvoldoende exploitatie is toe te rekenen aan W., de maker, in de zin van art. 25e lid 1 Aw.

Natuurlijk zal mijn confrère de vraag opwerpen waarom mijn cliënte het werk, als het zo slecht is, dan toch heeft uitgegeven. Wel nu, de wondere wegen van de lezende consument zijn ondoorgrondelijk. Ware die wegen vooraf te kennen: iedere uitgever zou uitsluitend bestsellers uitgeven. Ook in dit geval was er hoop dat een groep lezers zich aangesproken zou voelen door het werk van W. Niet iedereen immers leest Proust of Kant.

Het oordeel van de consument is hard: dertig verkochte exemplaren.

Laat ik hier ook vooruitlopen op hetgeen mijn confrère ongetwijfeld zal betogen. Indien het werk zo slecht is dat het geen afnemers trekt, waarom verzet mijn cliënt zich dan tegen ontbinding van de exploitatieovereenkomst?

Het redigeren van de tekst, het zetten van de tekst, het drukken (papier, inkt) en het binden van het werk hebben de nodige investeringen gevergd. Daar komen bij: de kosten van het omslagontwerp, het verzenden van present en recensie exemplaren, advertentie en overige marketing kosten, zie productie 1 (mijn cliënt heeft nagenoeg met iedere recensent geluncht – niet uit een voorliefde voor een goede en voedzame lunch, maar uitsluitend om de recensent tot – bij voorkeur positieve – recensie van het werk van W. te bewegen. De bonnetjes zitten bij de productie.) en de inslag- en opslagkosten bij zowel het Centraal Boekhuis als bij cliënt zelf.

Mijn cliënte aanvaardt dat deze 'flop' voor haar rekening en risico is. Zij wenst haar verliezen niet op W. af te wentelen – hoe redelijk dat ook zou zijn. Zij verlangt wel, in alle redelijkheid, dat zij de kans behoudt om deze verliezen nog goed te maken.

Indien W. onverhoopt (maar zeer gewenst) een goed boek mocht schrijven en publiceren en mogelijk, zo nog mooier, een prijs zal winnen, zal ook het onderhavige werk weer afnemers vinden (al was het maar uit nieuwsgierigheid voor W.'s vroegere werk). Het is immers ook Saramago overkomen. Zijn werken werden – hier in Nederland - slechts aan anderhalve man en een paardenkop verkocht. Na twintig jaar noeste arbeid was daar de Nobelprijs voor de literatuur. De gehele voorraad kon zo weer in de verkoop en werd ook daadwerkelijk afgenomen. Beeldt u eens in dat W. de Nobelprijs voor de literatuur wint: wellicht zit er dan nog een tweede druk in!

Maar zelfs de eerste druk zal mijn cliënte niet kunnen (uit)verkopen indien thans de overeenkomst wordt ontbonden.

* D/I staat voor Dag/ Interieur
Reageren op/in deze serie? redactie@ie-forum.nl

Gerechtshof Amsterdam 17 juli 2012, zaaknr. 200.093.647/10 (Eiser tegen Gedaagde)

Uitspraak ingezonden door Mira Herens, NVJ Advocaten.

In navolging van IEF 9762. Auteursrecht op foto's. Plaatsen van foto's op website.

Eiser is professioneel fotograaf en heeft foto´s gemaakt van de handen van een derde die werkzaam is als osteopaat. Deze derde heeft met toestemming van eiser deze foto´s openbaar gemaakt op haar website met daarbij een copyright vermelding. De betreffende foto´s zijn zonder toestemming van eiser openbaar gemaakt op de website van gedaagde, die eveneens werkzaam is als osteopaat. De website van gedaagde is door Studio Royaal geactualiseerd, die de bewuste foto´s op www.osteopaat.org heeft geplaatst.

Het hof stelt vast dat er sprake is van een auteursrechtinbreuk door gedaagde. Het hof oordeelt dat gedaagde een professionele ondernemer is en dat hij een onderzoeksplicht heeft naar de auteursrechtelijke herkomst van de foto´s, waaraan niet is voldaan. Hierdoor heeft gedaagde bewust het risico van auteursrechtinbreuk genomen en aldus verwijtbaar gehandeld. Hieraan doet niet af dat gedaagde de foto´s direct nadat eiser hem aansprakelijk had gesteld van zijn website heeft verwijderd. Met betrekking tot het vaststellen van de schadevergoeding, oordeelt het hof dat het niet relevant is welke afspraken eiser met de derde heeft gemaakt.

Het hof vernietigt het vonnis in eerste aanleg en veroordeelt gedaagde tot het betalen van schadevergoeding ad € 5000 aan eiser en tot vergoeding van de proceskosten.

Auteursrechtinbreuk
3.3.3 Dit verweer treft geen doel. Zoals eiser terecht stelt, vereist de Auteurswet voor inbreuk geen opzet of kwade trouw. Evenmin stelt de Auteurswet vormvereisten voor het ontstaan of handhaven van auteursrecht zoals het vermelden van de naam van de maker bij de foto's. Gedaagde is een professionele ondernemer zodat van hem mocht worden verwacht dat hij zich ervan had vergewist of de onderhavige foto's auteursrechtelijk beschermd zijn en wie de maker is van de desbetreffende foto's alvorens tot openbaarmaking daarvan over te gaan. Aan deze onderzoeksplicht heeft gedaagde niet voldaan. Onbestreden is immers dat gedaagde voorafgaand aan de plaatsing van de foto's op zijn website noch met eiser noch met de derde contact heeft opgenomen. Indien hij contact zou hebben gezocht met de derde, die in zijn visie immers als auteursrechthebbende had te gelden, zou hij -gelet op haar in het geding gebrachte verklaring (productie 1 bij conclusie van repliek)- vernomen hebben dat eiser auteursrechthebbende op de bedoelde foto's is. Door niet aan zijn onderzoeksplicht te voldoen, heeft Konings bewust het risico van auteursrechtinbreuk genomen en aldus verwijtbaar gehandeld.

3.3.4 Aan het voorgaande doet niet af dat gedaagde de foto’s direct nadat hij door eiser aansprakelijk was gesteld van zijn website heeft verwijderd. Derhalve slagen de hierboven besproken grieven.

Schadevergoeding
3.4.2 Gelet op de aard van de overtreding en de overige omstandigheden zoals hiervoor vermeld, waaronder begrepen de niet betwiste stelling van eiser dat hij bij gevraagde toestemming doorgaans een bedrag van € 599,- per foto vraagt en het feit dat eiser zijn vordering zoals die uit de Algemene Voorwaarden van de Fotografenfederatie zou volgen heeft gematigd, acht het hof een vergoeding van € 5000,- toewijsbaar met inachtneming van hetgeen omtrent schadebegroting is bepaald in artikel 6:97 BW. In dat bedrag is schadevergoeding wegens het ontbreken van toestemming en van naamsvermelding begrepen. In het kader van de begroting van de schade is, anders dan gedaagde betoogt, niet relevant welke afspraken eiser met de derde heeft gemaakt en evenmin dat eiser de door hem verrichte werkzaamheden pas op 28 december 2009 aan de derde heeft gefactureerd. Derde heeft immers de foto's openbaar gemaakt met toestemming van eiser waarmee de rechtsverhouding tussen hen essentieel verschilt van die tussen eiser en gedaagde. Grief 4 slaagt dus eveneens.

Op andere blogs:
NVJ (NVJ verheugd met uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam)

Hof 's-Hertogenbosch 17 juli 2012, LJN BX2879 zaaknr. HD 200.087.658 (Nooteboom Textiel B.V. tegen Michael Miller Fabrics LLC c.s.)

In navolging van IEF 9327.  Uitspraak ingezonden door Rutger van Rompaey, QuestIE Advocatuur en gelijktijdig Luuk Jonker, Holla Advocaten.

Auteursrecht. Dessins. Onderzoeks- en vergewissingsplicht handelaar.

Nooteboom houdt zich al enige tijd bezig met de handel in textiel voor de vervaardiging van kleding. Michael Miller Fabrics c.s. (hierna: MMF c.s.) houden zich bezig met het ontwerpen en/of de verkoop van stoffen, specifiek bedoeld voor quilten en/of patchwork. In eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat Nooteboom middels uit China geïmporteerde kledingstoffen inbreuk maakt op het auteursrecht van MMF c.s. met betrekking tot kleding- en textieldessins. Nooteboom heeft hoger beroep ingesteld.

Het hof is van oordeel dat de ontwerpen Trio dancers van MMF c.s. een oorspronkelijk karakter en persoonlijke stempel van de maker dragen en dus auteursrechtelijk beschermd zijn. Het hof merkt ten overvloede op dat bij de stoffen van Patti Young, althans sommige daarvan, zij op het werk zelf als maakster is aangeduid. Zij is dus maakster en auteursrechthebbende op de ontwerpen Flora, Mod Blooms en Mod Dots. Het hof oordeelt dat dit oordeel niet op gaat voor de ontwerpen van Sandi Henderson, ondanks de door haar ingebrachte bewijzen (o.a. prints van haar site met daarop de volledige litigieuze collectie, gedateerd en met naamsvermelding). De vorderingen welke door haar zijn ingesteld worden door het hof afgewezen.

Door het hof wordt vastgesteld dat er sprake is van ontlening van Nooteboom op de auteursrechtelijk beschermde ontwerpen Trio Dancers en de ontwerpen van Patti Young. Het hof oordeelt met betrekking tot de stoffen uit het Verre Oosten dat Nooteboom heeft nagelaten te onderzoeken wie de maker van de stoffen is. Nooteboom heeft onvoldoende aan haar vergewisplicht voldaan en kan zich dus niet disculperen. Het hof stelt vast dat de schadevergoeding bij staat zal moeten worden vastgesteld. Hierbij wijst zij op het feit dat niet cumulatief zowel schadevergoeding als winstafdracht gevorderd kan worden en dat bij winstafdracht geen andere vereisten gelden dan voor toewijzing van schadevergoeding in het algemeen. Volgens het hof geldt dit ook voor de mate van verwijtbaarheid van Nooteboom.

Het hof bekrachtigt het eerdere vonnis van de rechtbank Breda, behoudens voor zover daarin werd aangenomen dat Sandi Henderson rechthebbende is van de door haar ingeroepen designs. De proceskosten worden gecompenseerd.

Ontwerpen Patti Young
4.8.5.3. Ten overvloede merkt het hof het volgende op. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft het hof de vraag gesteld -tegen de achtergrond van het algemeen bekende gegeven dat de stoffen een zichtbare zelfkant plegen te hebben, welke veelal niet met het patroon van de stof bedrukt zijn en waarop gegevens betreffende de soort stof en dergelijke kunnen worden afgedrukt- of op die zelfkant ook de naam van de maker wordt afgedrukt. Partijen moesten daarop in algemene zin het antwoord schuldig blijven. Op een van de bladzijden van de catalogus is echter een baal stof te zien met een omgeslagen rand, waarop op de zelfkant duidelijk leesbaar is afgedrukt: 'C3899 Birdie Damask Andalucia by Patti Young'. Dit motief C3899 Birdie Damask komt ook voor in twee kleurstellingen op bladen 4 en 5 van de catalogus. Dat betekent dat bij de stoffen van Patti Young, althans sommige daarvan, zij op het werk zelf als maakster is aangeduid.

Ontwerpen Sandi Henderson
4.8.6.4 Aan de hand van de overgelegde stukken kan dus niet worden beoordeeld dof de dessins, waarvan Sandi Henderson bij inleidende dagvaarding stelde de maakster en auteursrechthebbende te zijn, met deze webpagina's van 2008 werden gepubliceerd. MMF c.s. heeft in dit verband onvoldoende gesteld. Het vermoeden van makerschap als bedoeld in art. 4 Aw kan voor wat Sandi Henderson betreft dus niet aan een openbaarmaking worden ontleend. Ander bewijs is niet aangedragen.

4.8.6.6 Dat betekent dat in het kader van de devolutieve werking van het appel bezien zou dienen te worden of dan haar vorderingen op basis van slaafse nabootsing zouden kunnen slagen. Ook daarvoor geldt echter dat zo moeten komen vast te staan dat de ontwerpen waarvan Sandi Henderson bij inleidende dagvaarding stelde de ontwerpster te zijn, daadwerkelijk door haar zijn ontworpen, en dat blijkt niet. Bovendien is omtrent en eigen plaats van die ontwerpen op de markt onvoldoende gesteld.

Onderzoeks- en vergewissingsplicht
4.10.6 In een geval als het onderhavige gaat de onderzoeks- en vergewisplicht van een handelaar als Nooteboom aanmerkelijk minder ver dan die van een meubelhandelaar als Van Roon in het hierboven aangehaalde geval. Dat wil echter niet zeggen dat niet een zekere inspanning van een handelaar zoals Nooteboom zou mogen worden verlangd. Van Nooteboom mocht méér worden verwacht dan zij feitelijk heeft gedaan. De eerste twee handelingen zoals hiervoor aangeduid zijn minimumhandelingen, waaraan inderdaad voldaan zal moeten worden, maar dat is niet genoeg. Het derde aspect is naar 's hofs oordeel niet zo relevant. Immers, dat een fabrikant aan een handelaar geen producten showt die hij in specifieke opdracht van een derde heeft gemaakt sluit niet uit dat hij voor eigen risico namaak op de markt brengt.

4.10.7 Ook 'legale' stoffen die in China worden ontworpen moeten een feitelijk karakter hebben. Chinese producenten zullen in elk geval geacht moeten worden op de hoogte van het fenomeen 'namaak' te zijnen kunnen dus niet verrast zijn als hun daaromtrent een vraag wordt gesteld.

4.10.8 Tegen die achtergrond kan Nooteboom niet volstaan met een algemene opdracht dat hij geen stoffen wenst af te nemen waarop rechten van derden rusten noch met een algemene vraag of een bepaalde concrete stof wel rechtenvrij is. Zij zal in voorkomend geval moeten vragen, bijvoorbeeld wie de maker is en waaraan de fabriek het auteursrecht ontleent. Dat alles heeft Nooteboom nagelaten. Daarmee heeft zij onvoldoende aan haar vergewisplicht voldaan en kan zij zich dus niet disculperen. Grief 4 faalt.

Overweging t.a.v. schadevergoeding
4.12.7 Degene op wiens recht inbreuk is gemaakt heeft recht op schadevergoeding, waarvoor de normale voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding geldende vereisten gelden, onder meer ten aanzien van verwijtbaarheid en oorzakelijk verband. Schade kan onder meer bestaan in winstderving aan de zijde van de rechthebbende, doch niet zelden is die winstderving vrijwel niet te bewijzen, aangezien ofwel de schade, ofwel het oorzakelijk verband niet of nauwelijks kunnen worden vastgesteld. Tegenover gederfde winst aan de zijde van de rechthebbende staat vaak genoten winst aan de zijde van de inbreukmaker. Om aan de bewijsproblemen van de rechthebbende tegemoet te komen kan de rechthebbende aanspraak maken op afdracht van de door de inbreukmaker genoten winst. In het arrest van 14 april 2000 ligt besloten, dat niet cumulatief zowel vergoeding van schade (in de vorm van winstderving) als winstafdracht gevorderd kunnen worden. In het arrest van 16 juni 2006 ligt besloten dat voor toewijzing van een vordering tot winstafdracht geen andere vereisten gelden dan voor toewijzing van schadevergoeding in het algemeen. Dat geldt dus ook voor de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van Nooteboom.

Klik hier voor meer afbeeldingen.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 17 juli 2012, zaaknr. 418934/KG ZA 12-482 (AviaVox B.V. tegen YAP B.V.)

Uitspraak ingezonden door Janouk Kloosterboer, QuestIE Advocatuur.

Merkenrecht. Software.

AviaVox houdt zich bezig met de ontwikkeling en verkoop van geautomatiseerde omroepsystemen voor luchthavens. Eén van de klanten van AviaVox is Schiphol. AviaVox is houdster van het Gemeenschapswoordmerk AIRLINE-GATE-CLIENT. Daarnaast brengt AviaVox producten op de markt onder de beschrijvingen Zone Visualizer en Vox-out-of-a-box. YAP B.V. is een concurrent van AviaVox. Op de website van YAP staat onder meer een promotiefilm waarop beelden worden getoond die zijn opgenomen op de luchthaven Schiphol en teksten waarin de beschrijving Zone Visualizer en Out of the box solution worden genoemd. AviaVox vordert onder meer verbod op inbreuk op haar Gemeenschapswoordmerk en productbeschrijvingen.

De voorzieningenrechter oordeelt dat sprake is van merkinbreuk door YAP op het Gemeenschapsmerk. Het merk van AviaVox heeft volgens de voorzieningenrechter onderscheidend vermogen verkregen voor software met betrekking tot omroepsystemen. YAP heeft het teken gebruikt in combinatie met een productomschrijving die vrijwel letterlijk is gekopieerd van die van AviaVox, maar ook het gebruik van het teken los van de productomschrijving is inbreukmakend. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat de inbreuk niet geldt voor het teken 'YAP Gate Client', omdat de toevoeging van het element YAP zorgt dat het teken niet meer overeenstemt met het merk van AviaVox. Met betrekking tot de productomschrijvingen oordeelt de voorzieningenrechter dat YAP inbreuk pleegt op de uit de Auteurswet voortvloeiende bescherming van geschriften. Alle andere vorderingen van AviaVox met betrekking tot de website en het promotiefilmpje worden afgewezen.

De voorzieningenrechter veroordeelt YAP tot het staken en gestaakt houden van de inbreuk op het merk en productbeschrijvingen van AviaVox onder last van een dwangsom, voor het overige zijn de vorderingen afgewezen dus worden de proceskosten gecompenseerd.

4.6 Naar voorlopig oordeel heeft YAP door gebruik van het teken 'Gate Client' in het kader van de in 2.8 geciteerde tekst inbreuk gemaakt op het Gemeenschapsmerk. Het verweer van YAP dat zij het teken daar niet heeft gebruikt ter onderscheiding van waren of diensten, is naar voorlopig oordeel ongegrond. Gelet op het feit dat het teken wordt gebruikt als kop van een alinea waarin door YAP aangeboden software wordt omschreven, moet voorshands worden aangenomen dat een aanzienlijk deel van het relevante publiek zou kunnen menen dat YAP die software aanbiedt onder het teken 'Gate Client' en dat het teken dus (op zijn minst mede) dient ter onderscheiding van die software.

4.7 Tevens is naar voorlopig oordeel sprake van een met het Gemeenschapsmerk overeenstemmend teken, gelet op het feit dat het teken bestaat uit twee van de drie elementen van het Gemeenschapsmerk. Door de weglating van het eerste element en de streepjes is de overeenstemming weliswaar beperkt, maar gelet op de overige omstandigheden van het geval is voorshands voldoende aannemelijk dat door het genoemde gebruik van het teken verwarring kan ontstaan bij het publiek in de zin van artikel 9 lid 1 sub b GMVo. Daarbij staat voorop dat het teken wordt gebruikt voor diensten die identiek zijn aan de diensten waarvoor het Gemeenschapsmerk is ingeschreven. Daar komt bij dat tussen partijen vast staat dat AviaVox het Gemeenschapsmerk jarenlang intensief en wijdverspreid heeft gebruikt voor precies het product waarvoor YAP het teken ook gebruikt, te weten een computerprogramma dat de berichten die de verschillende vliegtuigmaatschappijen laten horen tijdens het aan boord gaan van het vliegtuig, ondersteunt en verspreidt. Dat brengt mee dat voorshands moet worden aangenomen dat het Gemeenschapsmerk onderscheidend vermogen heeft verkregen voor juist die software. Ten slotte is naar voorlopig oordeel van belang dat YAP het teken heeft gebruikt in combinatie met een productomschrijving die vrijwel letterlijk is gekopieerd van de productomschrijving die AviaVox hanteert (zie ook hierna r.o. 4.9). Die omstandigheid versterkt het gevaar van verwarring, maar ook het gebruik van het teken los van die productomschrijving is naar voorlopig oordeel inbreukmakend.

4.8 Het voorgaande geldt niet voor het teken 'YAP Gate Client'. Naar voorlopig oordeel leidt de toevoeging van het onderscheidende element 'YAP' aan het teken 'Gate Client' ertoe dat niet meer gesproken kan worden van een met een Gemeenschapsmerk overeenstemmend teken in de zin van artikel 9 lid 1 sub b GMVo.

4.9 Naar voorlopig oordeel moet het gebruik door YAP van de onder 2.8 bedoelde omschrijving van de producten Zone Visualizer en Gate Client worden aangemerkt als een eenvoudige herhaling van de onder 2.3 en 2.4 geciteerde omschrijvingen van de producten van AviaVox. De verschillen tussen die teksten zijn minimaal. Aangezien YAP niet heeft bestreden dat zij de productomschrijvingen heeft ontleend aan die teksten van AviaVox moet voorshands worden geconcludeerd dat YAP met het gebruik van de betreffende teksten op haar website inbreuk heeft gemaakt op de uit de Auteurswet voortvloeiende bescherming van geschriften. Voor de toepassing van die geschriftenbescherming is niet relevant of de productomschrijvingen van AviaVox een oorspronkelijk karakter hebben. Daarom kan het verweer van YAP dat de productomschrijvingen niet oorspronkelijk zijn, worden gepasseerd. YAP heeft niet aangevoerd dat de auteursrechtrichtlijn zich verzet tegen de bescherming van niet-oorspronkelijke geschriften. Daarom moet die kwestie hier buiten beschouwing blijven.

Een bijdrage van Stefan Van Camp, time.lex.

Het Europese Hof van Justitie velde op 3 juli een belangrijk principe-arrest betreffende de draagwijdte van de communautaire uitputting van het distributierecht inzake software [red. IEF 11521]. Het arrest werd gewezen na een prejudiciële vraag van het Duitse Bundesgerichtshof in een geschil tussen Oracle en UsedSoft.

Het principe van communautaire uitputting is voornamelijk gekend in het kader van de verkoop van merkproducten en het auteursrecht. Het is een regel van Europees recht die de belemmering van het vrij verkeer van goederen in de EU (en bij uitbreiding de EER) tegengaat. Het beginsel komt er kort gezegd op neer dat de houder van een intellectueel eigendomsrecht zich niet op dit recht kan beroepen om zich te verzetten tegen de invoer en de verkoop van een product dat door hemzelf of met zijn toestemming rechtsgeldig op de markt werd gebracht in een andere EER-lidstaat. De verkrijger van een product kan het na een eerste verkoop in de EER vrij doorverkopen aan anderen en aldus een parallelle markt of tweedehandsmarkt creëren.  De uitputtingsregel werd ook uitdrukkelijk opgenomen in art. 4 van de Softwarebeschermingsrichtlijn van 1991 (artikel 4, lid 2 van de huidige Softwarebeschermingsrichtlijn  2009/24): “De eerste verkoop in de EU van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de EU, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan”. Deze bepaling werd in vrijwel gelijke termen opgenomen in art. 5 c  van de Belgische Softwarebeschermingswet van 30 juni 1994. De tekst verwijst naar de eerste “verkoop” van een kopie van een programma in de EER, maar vereist geen verkoop van een materiële drager zoals een CD-ROM of DVD (wat wel vereist wordt in de gelijkaardige bepaling van de algemene Auteursrechtrichtlijn 2001/29). Het is reeds lange tijd onduidelijk of een licentieverlening kan gelijkstaan met een verkoop, en of er al dan niet sprake moet zijn van een verkoop van een materiële drager.

De feiten
De feiten van het geschil spelen zich af tussen Oracle en UsedSoft. Oracle is de producent en auteursrechthebbende van de bekende client-server databasesoftware onder hetzelfde merk, die voor 85%  aangeschaft wordt via downloading van het internet.  De klant kan een kopie van de software rechtstreeks van een site van Oracle naar zijn computer downloaden. Hij onderschrijft een licentie die het gebruiksrecht beschrijft en die hem het recht verleent om de kopie permanent op een server te houden en een bepaald aantal gebruikers toegang tot de software te geven via een opslag in het geheugen van hun workstation computers. Updates (patches) kunnen gedownload worden via een onderhoudscontract. Het gebruiksrecht wordt niet beperkt in de tijd, doch permanent toegekend, wat een belangrijk gegeven is in deze zaak. Het gebruiksrecht wordt in de licentie ook omschreven als niet-overdraagbaar.  UsedSoft, anderzijds, verkoopt ‘tweedehands’ gebruikte softwarelicenties, waaronder de betreffende Oracle licenties. In 2005 voerde UsedSoft een campagne met een bijzonder Oracle aanbod; daarbij werd o.a. gepromoot dat het onderhoudscontract dat bij de licenties hoorde, nog steeds kon gelden. Na de aanschaffing van een licentie via UsedSoft konden de kopers de betreffende software rechtstreeks downloaden van de Orcale website. Oracle voerde in Duitsland (München) een gerechtelijke procedure tegen deze praktijken.  Het bekwam een verbod, dat bevestigd werd in beroep. Uiteindelijk werd de zaak voorgelegd aan het Bundesgerichtshof dat de prejudiciële vragen stelde aan het Hof van Justitie.

Het belang van het begrip “verkoop”
Het Hof boog zich over de vraag of het downloaden van een kopie van een computerprogramma van het internet, aldus ter beschikking gesteld door de auteursrechthebbende, kan leiden tot de uitputting van het distributierecht van die kopie in de EU, zoals bedoeld in art. 4, lid 2 van de Softwarebeschermingsrichtlijn.  Het Hof antwoordde dat moet onderzocht worden of de contractuele relatie die ontstaat door de handeling van het downloaden, moet beschouwd worden als een “eerste verkoop”. Volgens Oracle is het geen verkoop, aangezien zij tegen een prijs slechts licenties verschaft die het recht geven om de software te downloaden en te gebruiken. Een licentie impliceert geen eigendomsoverdracht, wat toch het voornaamste kenmerk is van de koop. Het Hof van Justitie volgde deze argumentatie echter niet. Vooreerst stelde het Hof dat het begrip ‘verkoop’ op een autonome en  uniforme wijze in de EU moet uitgelegd worden, en niet volgens de regels van één of ander nationaal recht. Volgens het Hof veronderstelt het begrip “verkoop van een kopie” (“sale of a copy”)  de overdracht van een eigendomsrecht op die kopie (“the transfer of the right of ownership in that copy”).

Het belang van de vraagstelling
Dat een eigendomsrecht op een materiële drager van een kopie van software, klassiek een CD-ROM of DVD,  kan verkregen worden, wordt (en werd) grotendeels aanvaard. Dat eigendomsrecht op de drager betekent niet dat men een eigendomsrecht verwerft op het immateriële werk dat, als een kopie,  in die drager vervat ligt. Om dit principe te illustreren wordt klassiek het voorbeeld aangehaald van de aankoop van een boek: men aanvaardt algemeen dat een boek, als drager van een immaterieel werk (bv. een roman), wordt gekocht en eigendom wordt van de koper; deze mag het boek gebruiken en doorverkopen, maar hij verkrijgt geen rechten op het immateriële werk zelf. Hij verkrijgt bv. geen rechten op de vertaling of verfilming, en beschikt ook slechts over een beperkt reproduktierecht voor eigen privé-gebruik.
De vergelijking gaat echter niet geheel op, vermits software ter beschikking wordt gesteld met een gebruikslicentie, die de modaliteiten van het gebruik ervan definieert en beperkt. Naast een auteursrechtelijk aspect, is er dus ook een contractueel aspect.  Volgens de softwareproducent moet deze licentie, de EULA, aanvaard worden vooraleer de verkrijger de software mag gebruiken. De eindgebruiker die de software installeert zal overigens door het aanvinken van een vakje uitdrukkelijk moeten bevestigen dat hij de gebruikslicentie, met haar beperkende regels, aanvaardt. De licentie bevat typisch een aantal gebruiksbeperkingen: er kan bv. bepaald worden dat de software slechts op 3 computers mag gebruikt worden; een groepslicentie of een netwerklicentie voor een organisatie kan bepalen dat de software slechts door 25 gelijktijdige gebruikers van de organisatie mag gebruikt worden, etc. Een studentenlicentie voor een goedkopere versie van software kan bepalen dat de software alleen door studenten mag aangekocht worden enz. De licentie kan ook ruwweg bepalen dat zij “niet-overdraagbaar” is, zonder meer.

Aangezien volgens het uitputtingsprincipe de doorverkoop van “tweedehandse” software na een eerste verkoop in de EER niet kan verboden worden, is het spanningsveld met de licentie en haar gebruiksbeperkingen duidelijk. Indien deze beperkingen de doorverkoop van een kopie van de software  quasi-onmogelijk zouden maken, dan wordt het principe van de vrije doorverkoop gemakkelijk uitgehold. Dit is duidelijk het geval voor software die volgens de licentie “niet overdraagbaar” is, en dit kan eventueel het geval zijn voor software die alleen “bestemd” is voor een gebruik door studenten, hospitalen, beroepsfotografen, kleuterscholen, of alleen door inwoners van Duitsland… Anderzijds zou het toch merkwaardig zijn om vast te stellen dat een licentienemer die een licentie overdraagt aan een nieuwe verkrijger, méér rechten aan die verkrijger zou kunnen toekennen dan hijzelf had verkregen.

Volgens art. 5, lid 1 van de Softwarebeschermingsrichtlijn kan de “rechtmatige verkrijger” van software de software reproduceren en zelfs aanpassen zonder de toestemming van de rechthebbende, wanneer deze handelingen voor hem noodzakelijk zijn om het programma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel. Het downloaden van de software naar een computer is een daad van reproductie, die mogelijk moet zijn voor een rechtmatige verkrijger. De vraag is dan of een persoon die gebruikte licenties koopt een rechtmatige verkrijger is, die op die basis een onaantastbaar recht heeft om de betreffende software te downloaden en te installeren?

Het principiële standpunt van het Hof van Justitie – de verkoop en de licentie
Het Hof van Justitie legt sterk de nadruk op het feit dat de eerste verkrijger van een kopie van de Oracle software, die een licentie ‘koopt’, een niet in de tijd beperkt gebruiksrecht heeft van die kopie (“for an unlimited period”). Hij verkrijgt een permanent gebruiksrecht in ruil voor de betaling van een prijs die aan Oracle, de rechthebbende, een vergoeding verschaft die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het werk (met andere woorden, een lump sum vergoeding). Indien Oracle de doorverkoop van de kopie afhankelijk kan stellen van een nieuwe licentie, dan zou dat  betekenen dat zij ingeval van doorverkoop een tweede keer zulke vergoeding bekomt, en dit is geen toelaatbare reden om het vrije verkeer van het product te beperken.  Het downloaden van een kopie en het verkrijgen van een licentie voor het gebruik van die kopie moet volgens het Hof beschouwd worden als een ondeelbaar geheel, aangezien het loutere downloaden van de software zonder een licentie zinloos ( “pointless”) is. (In casu verkocht Oracle in feite eerst de licenties, die recht gaven op het downloaden van de kopie van de software). Volgens het Hof impliceren de geschetste operaties, “onder deze omstandigheden” en in hun geheel beschouwd, de overdracht van het eigendomsrecht op de kopie van het bewuste computerprogramma. Het is irrelevant of de kopie digitaal ter beschikking wordt gesteld via een download of via een materieel medium zoals een CD-ROM of DVD, de regel geldt zowel voor software embedded in hardware als voor immateriële (“intangible”) kopies van de software. Aangezien er sprake is van een “eerste verkoop van een kopie”, zal de uitputtingsregel toepasselijk zijn op daaropvolgende wederverkopen van die kopie.  Wanneer de kenmerken van een verkoop voorhanden zijn, kan men het betreffende contract niet eenvoudigweg een “licentie” noemen om het principe van de uitputting te omzeilen.

Online diensten en mededeling aan het publiek
Overweging 29 van de preambule van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 stelt dat er geen sprake is van uitputting in het kader van online diensten. Meestal oordeelt men op deze basis dat de terbeschikkingstelling van software via het internet niet leidt tot uitputting van het distributierecht. Dit lijkt duidelijk voor software die slechts tijdelijk ter beschikking wordt gesteld, zoals de applicaties die in een cloud worden geleverd (SaaS). Dat wordt ook impliciet door het Hof bevestigd, waar het Hof het begrip “verkoop” duidelijk koppelt aan een gebruiksrecht van onbeperkte duur. Anderzijds kan software online ter beschikking worden gesteld via een download en daaropvolgende installatie, zoals in de voorliggende zaak, en het Hof weigert om de uitzondering voor online diensten toe te passen op deze situatie.  Als argument wordt gesteld dat de Softwarebeschermingsrichtlijn de regel inzake online services niet bevat, en dat de richtlijn een bijzondere wetgeving inhoudt die voorrang heeft boven de algemenere Auteursrechtrichtlijn.

Bovendien zegt het Hof dat de terbeschikkingstelling van de kopie van software via het internet aanleiding geeft tot de uitputting van het distributierecht van die kopie, ook al zou de terbeschikkingstelling kunnen aanzien worden als een “mededeling aan het publiek” . Dit is een technische passage in het arrest die een antwoord geeft op een belangrijk argument van de tegenstanders van de uitputting van online software. De beschikbaarstelling van (kopies van) auteursrechtelijk beschermde werken op het internet moet immers aanzien worden als een “mededeling aan het publiek” (art. 3,1 van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29). Hierbij werd in de eerste plaats gedacht aan muziek- en filmfiles die beschikbaar zijn op het internet. Het principe van de uitputting slaat slechts op het distributierecht en doet geen afbreuk aan het exclusieve recht van de auteursrechthebbende om een werk mede te delen aan het publiek; aldus zou de rechthebbende de doorverkoop van zulke files toch kunnen verbieden. Volgens sommigen gold dit principe ook voor software die online ter beschikking wordt gesteld. Dit argument wordt echter verworpen: volgens het Hof leidt de overdracht van het eigendomsrecht in een kopie (volgens de criteria van de onbeperkte duur van het gebruik en de overeenstemmende prijs) ertoe dat een handeling van mededeling aan het publiek gewijzigd wordt in een handeling van distributie, en het recht van distributie wordt uitgeput.

Ook het feit dat in de voorliggende zaak een onderhoudscontract gekoppeld is aan de kopie, verhindert volgens het Hof niet dat het distributierecht uitgeput wordt. Integendeel : het uitputtingsrecht geldt zelfs voor de integrale kopie, zoals die ge-updated en gecorrigeerd is ingevolge het onderhoudscontract.

Reproductie - onbruikbaar maken van bestaande kopie
De uitputting slaat op het distributierecht ten aanzien van een bepaalde, concrete, kopie.  De reproductie van de software blijft verboden (zoals ook de wijziging en de decompilatie, tenzij in de wettelijke uitzonderingsgevallen). Dit betekent dat de houder van de kopie, die deze wil doorverkopen, zijn eigen kopie onbruikbaar moet maken op het ogenblik van de doorverkoop. Indien hij dat niet doet, heeft hij van één kopie twee of meer kopies gemaakt, en dus zou hij zich bezondigen aan een niet-toegelaten reproductie van de software. Concreet zal het eigen, geïnstalleerde,  exemplaar, maar ook backups en veiligheidskopiën, moeten verwijderd worden. In de praktijk is het voor de rechthebbende uiteraard erg moeilijk om te verifiëren dat de houder van software die de software doorverkoopt, zijn eigen exemplaar vernietigd of onbruikbaar gemaakt heeft. Om dit probleem te ondervangen kan de digitale of de klassieke distributeur van de software gebruik maken van een ruim gamma van middelen, waaronder technische beschermingsmiddelen zoals product keys, registratie- en activeringstechnieken, maar ook een recht van audit.

Geen splitsing van licenties
UsedSoft verhandelde niet alleen licenties in hun geheel, maar verhandelde ook Oracle licenties voor meerdere gebruikers, die ze gesplitst had in verschillende delen, bestemd voor een bepaald aantal gebruikers.  Een licentie die initieel voor 50 gebruikers gold, maar niet ten volle wed gebruikt; werd dan gesplitst in bv. 2 licenties voor 25 gebruikers, en het ongebruikte gedeelte werd dan doorverkocht. Het Hof van Justitie veroordeelde deze praktijk : de licentienemer is niet gerechtigd om de licenties te splitsen en te bestemmen voor een door hem bepaald aantal gebruikers.  Dit zou immers een verboden reproductie impliceren.

Rechtmatige verkrijger
Het Hof bevestigde dat de opeenvolgende verkrijgers van een kopie van de software “rechtmatige verkrijgers” zijn in de zin van art. 5, 1 van de Softwarebeschermingsrichtlijn (zie hoger). Aldus heeft de verkrijger een recht om de kopie van de software via de download te reproduceren, aangezien dit noodzakelijk is om hem in staat te stellen het programma te gebruiken overeenkomstig het beoogde doel.  Het Hof stelt in overweging 82 uitdrukkelijk dat de rechtmatige gebruiker niet noodzakelijk een licentie moet aanvaard hebben. Dit is een belangrijk, en tevens een riskant standpunt, waarvan de exacte draagwijdte niet geheel duidelijk is.  In een extreme interpretatie zou dit betekenen dat de verkrijger van software een EULA zou mogen opzijzetten, met haar modaliteiten en beperkingen, bv. wat het aantal toegelaten gebruikers betreft. Wellicht mogen alleen de bepalingen van een licentie die de doorverkoop de facto onmogelijk maken, opzijgezet worden. Deze beperkte interpretatie vindt steun in de daaropvolgende  overweging  (ov. 83), waarin het Hof stelt dat het principe van de uitputting niet mag uitgehold worden door middel van licentiebepalingen. In die interpretatie zouden modaliteiten zoals het aantal toegelaten gebruikers en eventueel zelfs een exclusieve categorie van gebruikers zoals “alleen voor studenten” geldig blijven.

E-books en muziekbestanden ?
Het Oracle arrest heeft betrekking op de online distributie van computerprogramma’s. Het is niet helemaal duidelijk of het Hof van Justitie deze principes geheel wil doortrekken naar de online distributie van e-books en digitale muziekfiles. Ook bij de online verkoop van e-books en musicfiles kan er sprake zijn van een eigendomsoverdracht op de kopie. Die kan tot gevolg hebben dat het recht van “mededeling aan het publiek”, dat niet vatbaar is voor uitputting,  gewijzigd wordt in een “distributie”, waarvoor uitputting wel mogelijk is. Anderzijds verwijst de algemene Auteursrechtrichtlijn 2001/24 wel uitdrukkelijk naar een eerste verkoop van een materiële drager opdat het distributierecht zou uitgeput zijn. Dit blijft voorlopig een open vraag.

Conclusies
Er kan sprake zijn van een verkoop van een kopie van software wanneer een gebruiksrecht wordt toegekend dat onbeperkt is in de tijd, tegen een vergoeding die overeenstemt met de economische waarde van de kopie (wat in de praktijk neerkomt op een lump sum betaling). Zulke verkoop leidt tot een uitputting van het distributierecht in de EER, en dus een recht om de kopie door te verkopen, ook al wordt het gebruiksrecht verkregen met een licentie. Of de kopie online kan verkregen worden of op een materiële drager is daarbij niet relevant. Wanneer het gebruiksrecht slechts tijdelijk wordt toegekend, en de vergoeding navenant is (bv. betaald wordt in functie van de werkelijk gebruikte tijdseenheden of met een tijdelijk abonnement) is er eerder sprake van een huur of een service dan een verkoop, en dan geldt het principe van uitputting niet. SaaS blijft dus buiten schot. Een softwareproducent die de doorverkoop van zijn product wil vermijden, zal dus mogelijk overschakelen naar een systeem van kortlopende licenties, ofwel SaaS. Wie software doorverkoopt mag geen reproductie maken van de software, en moet het eigen (al dan niet geïnstalleerde) exemplaar onbruikbaar maken. De softwaredistributeur mag gebruik maken van alle middelen, ook technische beschermingsmiddelen, om dit te verzekeren.  Hierbij kan men denken aan activeringscodes, registratietechnieken, product keys die software in werking stellen of het gebruik onmogelijk maken na het verstrijken van de beperkte gebruiksduur. Softwareproducenten kunnen als reactie ook de support van de software strikter verbinden aan een afnemer die een supportcontract aanvaardt, en de support niet zozeer verbinden aan de software zelf. Hoe dan ook moet een bepaalde support geleverd worden, want de “rechtmatige verkrijger” heeft recht op software die functioneert.

Opeenvolgende verkrijgers van de kopie zijn rechtmatige verkrijgers van die kopie van de software, zonder dat zij noodzakelijkerwijze een licentie moeten aanvaarden. Het is duidelijk dat beperkende licentievoorwaarden die de doorverkoop van de software zouden belemmeren, ongeldig zijn. Het Hof zegt echter niet dat alle beperkende licentiebepalingen, o.m. betreffende het aantal toegelaten gebruikers of categorieën toegelaten gebruikers zoals “enkel studenten”, zonder meer kunnen opzij gezet worden. Ons inziens blijft het principe volgens dewelke een licentiehouder niet meer rechten kan overdragen dan hij zelf had, bestaan, voor zover het principe van uitputting niet wordt uitgehold. De mate waarin licentievoorwaarden jegens opeenvolgende verkrijgers behouden blijven, blijft onduidelijk.

NIEUW: Europese Commissie wil meer toezicht op collectieve rechtenorganisaties en wil Europese digitale muzieklicenties bevorderen via een nieuwe Europese Richtlijn Multi-territoriale licenties [red. IEF 11565].

Een bijdrage van Margriet Koedooder, De Vos & Partners Advocaten N.V..

Inleiding
Op 11 juli 2012 verscheen de tekst van een voorstel voor een nieuwe Europese Richtlijn die van groot belang gaat zijn voor de Europese muziekindustrie: de Directive of the European Parliament and of the Council on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online uses in the internal market’, zeg maar kortweg: de multi-territoriale licentie-Richtlijn. Richtlijnen zijn bindend voor alle landen van de Europese Unie en leiden daardoor tot nieuwe nationale wetgeving.

Chaos
Nadat in april 2010 allerlei hoorzittingen met belanghebbenden waren georganiseerd, presenteert de Europese Commissie nu dit nieuwe voorstel. Europa heeft in 2005 al eerder geprobeerd de one-stop-shop gedachte voor digitale licenties te bevorderen in Europa middels een Aanbeveling (2005/737/EC). Maar de Aanbeveling was niet bindend voor de landen van de Europese Unie en helaas pakten de maatregelen anders uit. Een nieuwe digitale muziekdienst dient daardoor op dit moment in Europa bij 27 verschillende collectieve rechtenorganisaties langs te gaan voor het verkrijgen van de noodzakelijke toestemming voor het gebruik van muziekauteursrechten. En daar komen dan nog een ongeveer even groot aantal naburige rechtenorganisaties bij als het gaat om de openbaarmaking van muziekopnamen. Op Europees niveau zijn er zelfs meer dan 250 collectieve rechtenorganisaties die samen jaarlijks ruim 6 miljard euro verdelen. 80% van deze ontvangsten betreft het gebruik van muziekrechten. De nieuwe Richtlijn beoogt orde te scheppen in de huidige chaos.

Modernisering collectief beheer
Het eerste knelpunt betreft de eigen organisatie van de collectieve rechtenorganisaties. De Europese Commissie signaleert dat er sprake is van een uitzonderlijke traagheid als het gaat om de modernisering van het collectief beheer van rechten. Een modernisering die met name noodzakelijk is doordat het huidige systeem van collectief beheer van rechten innovatieve ontwikkelingen op het terrein van muziek en beeld blijken te blokkeren. De Europese Commissie wil maatregelen nemen om met name de efficiëntie, accuraatheid en transparantie van alsmede het toezicht op collectieve rechtenorganisaties te bevorderen. De nieuwe regels zijn van belang voor álle soorten collectieve rechtenorganisaties, dus niet alleen voor de Buma of voor Sena. Maar de nationale wetgever kan wel besluiten een uitzondering te maken voor hele kleine collectieve rechtenorganisaties (10 of minder werknemers, bruto-omzet € 700.000,- en/of een balanstotaal van maximaal € 350.000,-).

Bevorderen van multi-territoriale muzieklicenties
Een tweede knelpunt betreft volgens de EC het online gebruik van muziek. De EC constateert dat sprake is van een sterk gefragmenteerde EU markt, waardoor muziekwerken op minder ruime schaal worden gebruikt en waardoor auteurs inkomsten mislopen en consumenten minder toegang hebben tot (legale) muziekdiensten dan wenselijk is. De EC ziet het als haar taak om het legale online aanbod van muziek in de Europese Unie te bevorderen.

Legal Framework
De EC kiest voor het inrichten van een uit 44 artikelen bestaand raamwerk van regels waardoor het toezicht op collectieve rechtenorganisaties toeneemt en waarbinnen een ‘European Licensing Passport’ wordt geïntroduceerd dat de realisatie van Europese online muzieklicenties op vrijwillige basis moet bevorderen.

Tussen de regels door valt te lezen dat de Europese Commissie wil bevorderen dat er slechts 1 of enkele organisaties zijn in de EU waar een gebruiker terecht kan voor het verkrijgen van één Europese licentie voor het online gebruik van muziekauteursrechten. De collectieve rechtenorganisaties kunnen daartoe een volmacht verstrekken aan een andere organisatie voor het beheren van de digitale rechten van hun auteurs. De partijen aan wie de volmacht wordt verstrekt en die al multi-territoriale licenties verstrekken worden verplicht een verzoek van een andere collectieve rechtenorganisatie voor het beheren van diens digitale rechten te accepteren. Acceptatie dient bovendien op niet-exclusieve basis te geschieden. Wel blijven de collectieve rechtenorganisaties altijd zélf verantwoordelijk en aansprakelijk voor de uitbetaling van gelden aan de eigen leden. Aan de organisaties die multi-territoriale licenties verstrekken worden extra eisen gesteld, met name op het gebied van de databases met informatie over de rechthebbenden op zowel de muziekwerken als de fonogrammen.

Geschillen
De EC wil bevorderen dat de diverse landen zorgdragen voor een efficiënte geschillenbeslechting buiten de rechtszaal. Het gaat dan om geschillen tussen een collectieve rechtenorganisatie aan de ene kant en een service provider, rechthebbende of een andere collectieve rechtenorganisatie aan de andere kant. Verder moet in ieder land ergens geklaagd kunnen worden over het door een collectieve rechtenorganisatie niet voldoen aan de (dan nationale) wettelijke bepalingen.

Geen naburige rechten
Mij is niet geheel duidelijk waarom de maatregelen van de EC ter bevordering van de totstandkoming van multi-territoriale licenties worden beperkt tot muziekauteursrechten. Wordt muziek gebruikt, dan kan doorgaans niet worden volstaan met een licentie voor de gebruikte auteursrechten. Ook de naburige rechten van de producent van de opname en van de uitvoerende artiest oftewel de naburige rechten dienen dan te worden geregeld. De EC legt deze beperking van de nieuwe regels tot uitsluitend muziekauteursrechten helaas niet uit. Ook de muzieklicenties die worden verstrekt aan omroeporganisaties voor het gebruik van muziek in hun radio en televisieprogramma’s en de online-complementaire uitzendingen daarvan blijven buiten de regelgeving.

Samenvatting
Hieronder volgt een samenvatting van hetgeen de EC via het Richtlijnvoorstel wil realiseren volgens haar eigen persbericht. In een volgende blog zal ik mogelijk wat dieper in gaan op de 44 artikelen van het Richtlijnvoorstel.
■ Rightholders would have a direct say in the management of their rights, be remunerated more quickly and their ability to choose the most efficient collecting society for their purposes would be enshrined in law. This would bring about better protection of rightholders' interests, as well as increased access to cultural content for consumers.
■ The new rules would change the way in which collecting societies work across Europe, with new requirements such as improved management of repertoire, quicker payments to members, clarity in revenue streams from exploitation of rights, an annual transparency report and additional information provided directly to rightholders and business partners (such as other collecting societies). Member States would need to have mechanisms for solving disputes between collecting societies and rightholders. Improved standards and processes should result in better functioning collecting societies and more confidence surrounding their activities.
■ The multi-territorial licensing of authors' rights for the use of music on the Internet across borders would be facilitated but also subjected to the demonstration of the technical capacity to perform this task efficiently. This would benefit authors, internet service providers and citizens alike.

Buma/Stemra en Sena
Kortom: er is sprake van een ambitieus plan van de Europese Commissie om de ontstane problematiek op het gebied van online muziekgebruik op te lossen. Nu steeds vaker wordt geroepen dat de CD het jaar 2022 niet zal gaan halen [hier] en online streaming diensten en download platforms de dienst uitmaken als het gaat om de toegang van de consument tot muziek, zal de slag om de multi-territoriale licenties nu toch wel gaan losbarsten tussen de collectieve rechtenorganisaties onderling, immers, zonder digitale licenties blijft er op de relatief korte termijn niet veel interessants meer over voor de nationale collectieve rechtenorganisaties. Ik ben benieuwd wat Buma/Stemra en Sena gaan doen.

Op andere blogs:
de Vos & Partners (NIEUW: Europese Commissie wil meer toezicht op collectieve rechtenorganisaties en wil Europese digitale muzieklicenties bevorderen via een nieuwe Europese Richtlijn Multi-territoriale licenties.)