De examiner stelde dat de betreffende openbaring van voor de indieningsdatum was en dat de uitvinding niet inventief was ten opzichte van deze openbaring. De examiner zelf heeft kopieën van de betreffende wegpagina's echter pas na de indieningsdatum van internet gehaald, via het Internet Archive. De TBA concludeert dat dit internetarchief niet voldoende betrouwbaar is om zonder meer tegen een octrooiaanvrage in te brengen. Daarbij constateert ze ondermeer dat de Guidelines van het EPO geen instructies geven over hoe examiners moeten omgaan met internetpublicaties. Impliciet vult de TBA dit gat nu door zelf uitgebreide overwegingen te wijden aan de bewijskracht van internet.
De TBA stelt voorop dat het voor elke openbaring van belang is de betrouwbaarheid hiervan vast te stellen. Bij reguliere publicaties in octrooizaken, meestal andere octrooipublicaties, is deze betrouwbaarheid geen issue. Bij openbaringen via mondelinge voordracht of voorgebruik speelt dit wel al. De TBA stelt dat voor een internetpublicatie dezelfde strikte "standard of proof" moet worden gehanteerd. Dit betekent dat de vragen "When", "What"en "Under which circumstances" beantwoord moeten worden. Onder de genoemde "omstandigheden" schaart de TBA factoren die invloed hebben op de betrouwbaarheid van de informatie, zoals de wijze waarop de informatie is verkregen, hoe het van een datum stempel is voorzien, hoe het opgeslagen is en of het ongewijzigd is gebleven sinds het is opgeslagen.
Het internet is een medium dat ook voor de verspreiding van technische kennis een sterk toenemende rol vervult. Tegelijk is het internet relatief ongereguleerd en berucht onbetrouwbaar voor wat betreft ongeautoriseerde toegang. Het is daarom momenteel zeer moeilijk om met een hoge mate van waarschijnlijkheid vast te stellen wat op een website te zien is geweest en wanneer dat was.
Het Internet Archive (www.archive.org) is een particuliere archiveringsdienst, die "images" opslaat van webpagina's, gemaakt op verschillende data. In principe kun je via dit archief zien wat er op een bepaald moment op een bepaalde site stond. Uit informatie van het Internet Archive zelf, en een artikel van B. Howell in het Journal of Internet Law, blijkt dat de informatie in het archief automatisch verzameld wordt, maar dat de eigenaar van een site dit automatische verzamelen kan blokkeren en dat hij achteraf opgeslagen materiaal kan laten verwijderen. Ook kunnen de images samengesteld zijn uit onderdelen van verschillende data, kunnen de hyperlinks niet meer kloppen en kan het format van de site gewijzigd zijn. Toegang het Internet Archive is anoniem en de beveiligingsstructuren zijn onduidelijk. De TBA concludeert daarom dat de authenticiteit en integriteit van informatie van het gearchiveerde materiaal niet als zeker beschouwd mogen worden.
Eerdere jurisprudentie is schaars. In een tweetal eerdere uitspraken van een TBA werden internetpublicaties ook al terzijde geschoven. Ook in die gevallen werd weliswaar gesteld dat internet op zich een bron kan zijn, maar de datum van de betreffende publicaties werd niet met voldoende zekerheid bewezen. In het ene geval faalde bewijsvoering via een affidavit, in het andere geval bewijsvoering via de data die op en in het document zelf waren opgeslagen. Ook het Bundespatentgericht heeft twee keer geoordeeld dat het internet, inclusief het Internet Archive, geen betrouwbare bron vormt voor het bepalen van de stand van de techniek.
De Guidelines van het EPO zeggen nog niets over het internet, de Guidelines van de PCT wel. Deze maken onderscheid tussen "Trusted Publishers", en "Web Sites of Unknown Reliability", waarbij in het laatste geval de publicatiedatum achterhaald zou kunnen worden via het Internet Archive. Deze Guidelines stellen dat publicaties uit beide bronnen gebruikt kunnen worden en dat het aan de aanvrager is om de betrouwbaarheid hiervan ter discussie te stellen. In het geval van "Trusted Publishers" dient de aanvrager echter bewijs van het tegendeel te verschaffen, terwijl hij bij onbetrouwbaarder bronnen alleen "sound reasons" hoeft aan te voeren.
De TBA concludeert dat een openbaring op internet in het algemeen tot de stand van de techniek behoort, maar dat een strikte "standard of proof" toegepast moet worden. Het feit dat een publicatie stand van de techniek is moet "beyond any reasonable doubt" bewezen worden, waarbij in het algemeen dezelfde criteria gehanteerd moeten worden die ook gelden bij het vaststellen van voorgebruik en mondelinge openbaringen. In het bijzonder moet vastgesteld worden of een verkregen openbaring overeenkomt met de oorspronkelijke openbaring op de relevante datum.
Een uitzondering wordt gemaakt voor online elektronische openbaringen van papieren publicaties door betrouwbare uitgevers. Daarbij mogen de juistheid van inhoud en datum aangenomen worden. Ook kan de TBA zich voorstellen dat een website erkende richtlijnen en standaarden hanteert, die het gebruik van verder bewijs overbodig maken. De TBA roept op richtlijnen op te stellen om duidelijk te maken wat betrouwbare uitgevers zijn en wat erkende richtlijnen zijn.
Het Internet Archive is in zijn huidige vorm echter onvoldoende betrouwbaar. Om informatie hieruit te kunnen gebruiken zal ondersteunend bewijs nodig zijn, bijvoorbeeld een verklaring van de archivaris, of van de eigenaar of de auteur van de oorspronkelijke website. In het onderhavige geval ontbrak dit, zodat de TBA de zaak terugverwijst naar de examing division met de opdracht om nader bewijs te verzamelen.
RW
Lees de uitspraak hier.
