Het ANP bericht vandaag dat “ KPN wil dat Tele2 onmiddellijk stopt met de reclamecampagne rond bokser Small Bill over bellen via internet. Vrijdag eiste het bedrijf in kort geding bij de voorzieningenrechter in Haarlem een verbod op de campagne. Volgens KPN maakt het Zweedse bedrijf in de reclame een prijsvergelijking die misleidend is voor de consument.” Lees hier meer.
Rechtbank Amsterdam, 6 en 16 maart 2006, 336376/KG 06-363 AB. Tele2 - KPN Telecom (Met dank aan Mélanie Loos, Clifford Chance).
In aansluiting op dit bericht over vonnis in de zaak Pretium tegen KPN, nu het het vonnis in de inhoudelijk overeenstemmende zaak tussen Tele2 en KPN over 'de Brief'.
Op grond van het besluit van de OPTA was Tele2 gehouden haar klanten tijdig te informeren over de invoering van CPS. Daarbij diende de klanten op zijn minst een opt-out termijn te worden gegund. "Gezien deze eisen had van Tele2 een brief aan haar klanten mogen worden verwacht waarin helder uiteen werd gezet dat vanaf 8 maart 2006 ook de 0800 en 0900 nummers en de voicemail voor vast telefonie via Tele 2 zouden gaan lopen, behalve als klanten er de voorkeur aan zouden geven voor die diensten bij KPN te blijven, in welk geval zij dat via een meegestuurde antwoordkaart tijdig konden laten weten."
Tele2 stuurt echter een brief waarin centraal staat dat de klanten één rekening voor alle gesprekskosten krijgen. "Dat mag zo zijn, maar het leidt de aandacht af van het punt waar het in de opt-out brief over zou moeten gaan [...]", aldus de rechtbank. "Al met al is aannemelijk dat een bodemrechter zal oordelen dat Tele2 met de brief van 31 januari 2006 niet behoorlijk aan de door de OPTA gestelde eisen heeft voldaan en in zoverre onrechtmatig jegens KPN heeft gehandeld".
In plaats van Tele2 aan te spreken op de opt-out brief, heeft KPN gereageerd met de Brief, waarmee zij het volgens de rechtbank nog een stuk bonter maakt dan Tele2. "Tele2 heeft terecht betoogd dat de gemiddelde geïnformeerde omzichtige en oplettende gewone consument [...] in de brief van KPN (de Brief) twee boodschappen zal lezen, namelijk dat per 8 maart 2006 de VoiceMail zal komen te vervallen, met alle gevolgen van dien [...] en dat dit alleen te voorkomen is door voor alle telefoongesprekken weer over te gaan naar KPN."
De inhoud van de Brief wordt misleidend geacht en het verzenden daarvan onrechtmatig jegens Tele2. Lees het vonnis hier.
Gerechtshof Amsterdam, 9 maart 2006. Merck Sharp en Dohme tegen Pharmachemie B.V. Farmaceuten Merck Sharp & Dohme (MSD) en Pharmachemie treffen elkaar weer eens bij de rechter. Deze keer in Amsterdam.
Impliciete vergelijkende reclame. Pharmachemie, een generieke producent, heeft van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen, registraties verkregen voor de generieke variant van het merkgeneesmiddel Fosamax van MSD, voor zowel een 10 mg als een 70 mg product. Zoals in eerdere berichtgeving vermeld (zie hier), had MSD rond de tijdspanne van de verlening van de registraties van Pharmachemie zich door middel van brieven tot groothandels en apothekers gewend en deze gewezen op mogelijke nadelen verbonden aan het voorschrijven en het gebruik van recent geregistreerde varianten van Fosamax. Op het moment van het versturen van de brieven had Pharmachemie haar producten nog niet op de markt gebracht. Dit is kort na de gewaakte brieven van MSD gebeurd.
In het vonnis van 23 september 2005 oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem dat de brieven van MSD als vergelijkende reclame te beschouwen waren en tevens op verschillende punten misleidend waren. MSD werd geboden om haar onrechtmatige mededelingen te rectificeren. MSD heeft hoger beroep aangetekend tegen dit vonnis. Echter daarbij haalt MSD volledig bakzijl: het Hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter.
In de gewraakte brieven van MSD werden geen namen van de generieke producten of van Pharmachemie zelf genoemd, maar werd gerefereerd naar “generieke varianten van Fosamax”. Aangezien echter met name de registraties van Pharmachemie (een belangrijke speler op de generieke geneesmiddelenmarkt en concurrent van MSD) ten tijde van de brieven van MSD de aandacht van de aangeschreven marktpartijen zullen hebben getrokken, is terecht aangenomen dat sprake was van (impliciete) vergelijkende reclame. Het Hof acht het voldoende aannemelijk dat de aangeschreven partijen wisten welk generiek geneesmiddel werd bedoeld, ondanks het feit dat Pharmachemie’s producten op dat moment nog niet op de markt waren gebracht.
Het Hof bekrachtigt tevens het oordeel van de voorzieningenrechter dat de uitingen onvolledig en derhalve misleidend zijn. Het feit dat MSD, als aanbieder van de vergelijkende reclame, op het moment van het versturen van de gewraakte brieven niet over alle relevante informatie beschikte komt voor risico van MSD, en doet aan haar verwijtbaarheid niets af. “Het is in beginsel aan degene die zich van vergelijkende reclame bedient om ervoor te zorgen dat hij over alle relevante informatie beschikt en niet te lichtvaardig tot het afbreken / verdachtmaken van het product van zijn concurrent overgaat.” Door tevens te stellen dat “uit studies is gebleken…” was het voor de aangeschreven marktpartijen des te onduidelijker dat het zou gaan om een mening van MSD.
De door MSD overgelegde rapporten, ter onderbouwing van haar standpunt met betrekking tot de veiligheid van Pharmachemie’s producten, waren niet voldoende doorslaggevend aangezien het CBG zelf aandacht aan deze aspecten en eigenschappen van Pharmachemie’s producten had besteed.
De uitlatingen met betrekking tot de verpakkingen van de generieke varianten worden door het Hof op voorhand als subjectieve niet controleerbare vergelijkende uitlatingen gekwalificeerd aangezien MSD deze onvoldoende feitelijk had onderbouwd.
Door het feit dat Pharmachemie op 30 september 2005 de registratie voor haar 70 mg product had doorgehaald, is Pharmachemie’s belang niet vervallen. Niet alleen beschikt Pharmachemie nog over een registratie voor haar 10 mg product, Pharmachemie heeft in december 2005 haar 70 mg alsnog geregistreerd en op de markt gebracht. Derhalve heeft Pharmachemie nog steeds belang bij de door de voorzieningenrechter geboden rectificaties van MSD.
Lees het arrest hier.
Rechtbank Amsterdam, 16 maart 2006, KG 06-368 AB. Pretium Telecom tegen KPN Telecom. De laatste uitspraak dateert alweer van 16 december 2005 (eerder bericht hier), dus het werd hoog tijd.
KPN is gehouden door een besluit van de OPTA, naar aanleiding van een geschil met Tele2, ook andere aanbieders toegang te verlenen tot niet-geagrafische nummers (bijvoorbeeld 0800- en 0900-nummers). Naar aanleiding van dit besluit heeft Tele2 een brief rondgestuurd waarin zij haar klanten een 'opt-out-termijn' gunt om te kiezen of zij voor de voicemail overgaan op Tele2 of bij KPN willen blijven. KPN heeft op haar beurt aan alle klanten die gebruik maken van een alternatieve aanbieder, dus ook de klanten van Pretium, een brief ("de Brief") gestuurd waarbij klanten kunnen kiezen weer alle telefoongesprekken via KPN te verlopen.
Pretium heeft gesommeerd het verzenden van de "verwarrende en misleidende brief" te staken. Er wordt immers de indruk gewekt dat de klanten van Pretium geen gebruik meer kunnen maken van KPN Voicemail als zij via een alternatieve aanbieder bellen. KPN heeft bij conclusie van antwoord een concept rectificatiebrief gevoegd om een en ander aan klanten duidelijk te maken.
De rechtbank oordeelt dat de Brief in elk geval voor de nodige verwarring zorgt en dat er sprake is van misleidende mededelingen van KPN. De door KPN zelf voorgestelde 'rectificatie'-brief is niet toereikend, met name omdat daarin wordt benadrukt dat Pretium klaten weliswaar nu nog niet hun VoiceMail kwijtraken, maar dit mogelijk in de toekomst wel zo kan zijn. KPN dient een nieuwe rectificatiebrief te verzenden aan alle Pretiumgebruikers aan wie de Brief is verzonden, hetgeen mogelijk is nu Pretium ter zitting heeft verklaard aan KPN toestemming te geven de gegevens van deze gebruikers - uitsluitend in het kader van dit geding - te achterhalen.
Lees het vonnis hier.
Adformatie brengt deze week een paginagroot interview met VvRr voorzitter Ebba Hoogenraad, waarin zij o.a. stelt dat de jonge vereniging zich “gevraagd en ongevraagd adviezen zal geven aan diegenen die zich bezighouden met het recht van reclame.” En in het volgende nummer dient de eerste zaak zich al aan:
“De Tweede Kamer ziet helemaal niets in de plannen van staatssecretaris Medy van der Laan van OCW om onderzoek te doen naar de mogelijkheden van product placement en sponsoring op de Publieke Omroep (PO). De staatssecretaris zegt in een interview met Adformatie dat volgende week verschijnt dat ze zoekt naar alternatieve reclame voor de PO. ‘Het traditionele reclameblok heeft zijn langste tijd gehad. Dat betekent dat de financieringsbronnen van de Publieke Omroep in gedrang komen en dat je als overheid moet nadenken of je alternatieve reclame- of externe inkomstenbronnen gaat zoeken’, aldus de staatssecretaris. Het onderzoek zou moeten worden uitgevoerd door TNO.” Lees hier iets meer.
In een debat met de Tweede Kamer, dinsdag jl., meldde minister Hoogervorst (Volksgezondheid) niet van plan te zijn nu al een eind te maken aan de manier waarop farmaceutische bedrijven toezicht op reclame voor medicijnen houden. Oppositiepartijen PvdA, GroenLinks en de SP hadden hem daar in het debat om gevraagd. Aanleiding was de uitspraak van de minister vorige week in de media, dat hij zelf misschien niet gekozen zou hebben voor zelfregulering. De kamer spoort de minister aan tot actie.
“Dat was voor mij een openbaring en ik was daar blij mee, maar als hij dat vindt, moet hij er wel iets aan gaan doen. Hij twijfelt of hij zelf wel tot zelfregulering zou zijn overgegaan. Zo ken ik hem niet! (…) Nu zegt hij dat zijn voorgangers dat nu eenmaal hebben besloten, dat hij het waarschijnlijk zelf niet gedaan zou hebben -- daar komt het eigenlijk toch wel op neer -- dat hij het allemaal ook niet zo goed vindt lopen, maar het toch maar even zo wil laten! Zo ken ik de minister niet en daarom wil ik hem aansporen om op dit punt gauw stappen te zetten.”
“De minister erkent ook dat de bewustwordingspotjes -- ik noem die altijd symptoomreclame -- kunnen bijdragen aan medicalisering en dat er veel te veel aan marketing wordt uitgegeven. Hij maakt zich zorgen over de onafhankelijkheid bij de nascholing en het maken van behandelstandaarden. Maar, vervolgens wordt daar niet naar gehandeld!
Hoogervorst zelf vindt meer haast niet opportuun.”Wat mij vooral opviel in dat boek is hoe vreselijk het vroeger het was -- er werden toen grote reizen cadeau gedaan -- en wat voor een klein gekrabbel het nu allemaal is. (..) De omvang van dat gekrabbel vond ik inderdaad opvallend. In 2007 zullen wij een en ander zorgvuldig onder de loep nemen en vervolgens zullen wij onze conclusies trekken. Waarom zou ik de afspraak om in 2007 te evalueren nu doorbreken? Dan lijkt het alsof wij niets anders te doen hebben.
Lees het stenografisch verslag van het debat hier (wacht niet te lang anders is het weg).
En nog twee vonnissen om eerst even rustig zelf te bestuderen (met dank aan Wouter Pors, Bird & Bird):
- Rechtbank Amsterdam, 16 maart 2006, KG 06-368 AB. Pretium Telecom tegen KPN telecom. De jonste veldslag in de oorlog tussen Pretium en KPN. Geschil over verzenden van ‘de Brief.’ Lees het vonnis hier.
- Gerechtshof Amsterdam, 9 maart 2006. Merck Sharp en Dohme tegen Pharmachemie B.V. Nieuwe uitspraak in MSD's loopgravenoorlog. Lees het arrest hier.
Hof van Justitie, 16 maart 2006, zaak C-234/04, Duitse prejudiciele vragen naar aanleiding van Kapferer tegen Schlank & Schick GmbH. Misleidende reclame, maar eigenlijk alleen procesrecht. Voor de liefhebber.
Als consument had Kapferer van Schlanck & Schick meerdere malen reclamemateriaal ontvangen waarin haar prijzen waren toegezegd. Ongeveer twee weken na een nieuwe, tot haar persoonlijk gerichte brief waarin stond dat voor haar een prijs in de vorm van een tegoed in contanten ter beschikking stond, ontving zij een envelop met daarin onder meer een bestelbon, een schrijven over de laatste kennisgeving met betrekking tot dit tegoed in contanten en een rekeningoverzicht. Volgens de deelnemings/uitkeringsvoorwaarden op de achterkant van de „laatste kennisgeving” moest voor de uitkering van het tegoed een vrijblijvende proefbestelling worden geplaatst.
Kapferer zond Schlanck & Schick de betrokken bestelbon terug nadat zij de tegoedzegel had opgeplakt en op de achterkant de verklaring „Ik heb kennis genomen van de deelnemingsvoorwaarden” had ondertekend. Zij had de deelnemings/uitkeringsvoorwaarden echter niet gelezen. Toen Kapferer de prijs die zij meende te hebben gewonnen niet ontving, maakte zij krachtens § 5j KSchG aanspraak op uitkering van het betrokken bedrag.
Schlanck & Schick heeft voor de aangezochte rechter een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Daartoe heeft zij betoogd dat de artikelen 15 en 16 van verordening nr. 44/2001 niet toepasselijk zijn omdat in casu geen overeenkomst onder bezwarende titel was gesloten. Voor deelneming aan het „winstspel” moest een bestelling worden gedaan, maar Kapferer heeft nooit een bestelling geplaatst. De aanspraak krachtens § 5j KSchG is volgens haar niet contractueel.
Het Landesgericht Innsbruck vraagt zich af of een misleidende prijstoezegging die wordt gedaan om aan te zetten tot het sluiten van een overeenkomst en dus om die overeenkomst voor te bereiden, een zodanig nauwe band heeft met het beoogde sluiten van een consumentenovereenkomst dat daardoor het gerecht van de woonplaats van de consument bevoegd wordt.
Omdat Schlank & Schick GmbH de beslissing tot verwerping van de exceptie tot onbevoegdheid niet heeft aangevochten, vraagt de verwijzende rechter zich af of hij niettemin ingevolge artikel 10 EG gehouden is, een met betrekking tot de beslissing over de internationale bevoegdheid in kracht van gewijsde gegaan vonnis te onderzoeken en te vernietigen ingeval mocht blijken dat het in strijd is met het gemeenschapsrecht.
Het HvJ antwoord dat "het uit artikel 10 EG voortvloeiende samenwerkingsbeginsel gebiedt een nationale rechter niet, nationale procedureregels buiten toepassing te laten teneinde een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing te onderzoeken en te vernietigen wanneer deze in strijd met het gemeenschapsrecht blijkt te zijn."
Lees het arrest hier.
Persbericht Ministerie van Justitie: "Gedrags- en reclamecode kansspelen reguleert reclameaanbod. De nieuwe ‘gedrags- en reclamecode kansspelen’ is een belangrijke stap om het reclameaanbod in de kansspelsector verder te reguleren. Dat schrijft minister Donner van Justitie aan de Tweede Kamer.
De code is op verzoek van de minister opgesteld door de vergunninghouders en de VAN Speelautomaten Brancheorganisatie. Het toezicht op de reclamecode is neergelegd bij de Reclame Code Commissie. De code is op 15 februari in werking getreden. De code is gesplitst in twee delen. Een gedragscode en een reclamecode "
Twee delen
De code is gesplitst in twee delen. Een gedragscode en een reclamecode. De reclamecode bevat eisen met betrekking tot de inhoud van de reclame, de benadering van kwetsbare groepen en sponsoring.
De gedragscode bevat regels met betrekking tot:
- Het niet aanzetten van minderjarigen of andere kwetsbare groepen tot deelname aan kansspelen;
- de inachtneming van het bepaalde in de Wet bescherming persoonsgegevens;
- het niet benaderen van consumenten die zich hebben aangemeld bij Stichting Infofilter (het centrale meldpunt voor consumenten - die niet op naam of telefonisch benaderd willen worden door adverteerders);
- de actualiteit van gegevens op verkooppunten;
- het tegengaan van opeenhoping van tv-programma’s (mede) gericht op kansspelen.
Verbod op opt-outconstructie
Vooruitlopend op de herziening van de Wet op de kansspelen bevat de code een verbod op de zogenaamde opt-outconstructie bij een uitbreiding van het aantal trekkingen in combinatie met een inlegverhoging. Dit houdt in dat vergunninghouders voor een verhoging expliciet toestemming van de deelnemers moeten vragen.
Dalende reclame-uitgaven
Vooruitlopend op de reclamecode zijn de reclame-uitgaven in de kansspelsector de afgelopen jaren al gedaald. In 2004 was dat negen procent ten opzicht van de reclame-uitgaven in 2002. Vooral de uitgaven voor televisie, radio en direct mail zijn sterk gedaald. Voor televisie met gemiddeld 19%, voor direct mail met 11% en voor radio met 20%.
Lees het persbericht ook hier (inclusief brief Donner)
Kamerstuk 30411, nr. 5, 2e Kamer. Regels omtrent instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (Wet handhaving consumentenbescherming); Verslag
Speciaal voor professor Kabel: “De leden van de PvdA-fractie vragen wanneer de Wet oneerlijke handelspraktijken verwacht kan worden? Kan er van uitgegaan worden dat daar ook zo veel mogelijk gekozen wordt voor bestuursrechtelijke handhaving, die efficiënt en effectief is? Kan er van uitgegaan worden dat niet wordt gekozen voor de civielrechtelijke handhaving, die traag en kostbaar is, en vooral advocaten werk verschaft, en ongunstig is voor de consument?
Kan deze bestuursrechtelijke handhaving gecombineerd worden met nietigheid en vernietigbaarheid van de overeenkomsten, waar de ConsumentenAutoriteit tegen heeft opgetreden? Deelt u de mening dat op deze manier een sluitende aanpak kan ontstaan, waarin schending van de consumentenbescherming zo veel mogelijk wordt uitgesloten?“
