Reclamerecht  

De rechtbank verwerpt allereerst de stelling van Babybike dat SCV zich ten onrechte voordoet als onpartijdige instantie. Onvoldoende is gebleken dat SCV door de samenwerking met het bedrijfsleven haar onpartijdigheid zou hebben verloren.

Ten aanzien van de onrechtmatigheid van de publicatie oordeelt de rechtbank als volgt: "Voorop staat dat SCV tot doel heeft consumenten in algemene zin voor te lichten over de preventie van ongevallen in de privé sfeer. Een dergelijke organisatie is in beginsel vrij om zelf uit te maken op welke grondslagen zij die voorlichting baseert. Dat geldt in het bijzonder als het gaat om een product als het onderhavige, waarvoor de normering destijds nog in ontwikkeling was. Er zijn immers geen algemeen erkende beoordelings-criteria voor fietsstoeltjes voor baby’s jonger dan negen maanden. Daar staat tegenover dat de keuze om voorlichting op bepaalde grondslagen te baseren binnen de grenzen van het redelijke moet vallen en niet onzorgvuldig mag zijn. De gekozen grondslagen moeten bovendien juist worden toegepast. Een en ander geldt te meer indien de voorlichting en adviezen afkomstig zijn van een organisatie als SCV waarvan, gezien de navolging van haar adviezen in de landelijke media, mag worden aangenomen dat deze adviezen een ruime mate van gezag hebben.

Babybike verwijt SCV allereerst dat zij aan haar voorlichting geen eigen onderzoek ten grondslag legt. Dit verwijt is ongegrond nu SCV zelf geen onderzoeksinstituut is. Babybike verwijt SCV voorts dat zij bij de voorlichting over fietsstoeltjes voor baby’s ten onrechte geen acht heeft geslagen op het afstudeerproject van een student bewegingstechnologie en de hiervoor onder 1e. en 1f. genoemde conclusies van de Fietsersbond en de ANWB. Het naast zich neerleggen van voornoemde (niet wetenschappelijke) stukken acht de rechtbank evenwel niet onzorgvuldig en passen binnen de hiervoor on-der 4.4 omschreven keuzevrijheid.

Resteert de vraag op welke grondslagen SCV dan wel haar voorlichting over het gebruik van fietsstoeltjes voor baby’s jonger dan negen maanden heeft gebaseerd en of zij in redelijkheid haar voorlichting daarop heeft kunnen baseren.

SCV baseert zich bij haar advisering over het vervoer van baby’s jonger dan negen maanden, zo begrijpt de rechtbank, op enerzijds algemene ervaringsregels en anderzijds een aantal buitenlandse onderzoeken.

"Aldus is de rechtbank van oordeel dat op basis van bovengenoemde algemene ervaringsregels er voldoende aanleiding is om grote terughoudendheid te adviseren bij het vervoeren van baby’s jonger dan negen maanden op de fiets. Te meer nu concrete normering op dit vlak ontbreekt. Er is evenwel geen deugdelijk onderzoek beschikbaar op grond waarvan het alternatief voor de fietsstoel - waarbij de baby liggend wordt vervoerd - zoals aangeboden door Babybike, specifiek moet worden ontraden."

Echter uit het gestelde blijkt dat door SCV voldoende aannemelijk is gemaakt dat de door Babybike gestelde schade niet in een zodanig verband met voornoemde uitlating staat dat de gestelde schade SCV kan worden toegerekend. Ook de gevorderde rectificatie wordt afgewezen wegens onvoldoende belang. Lees hier het vonnis.

"U schrijft dat u momenteel "zelfregulerende maatregelen" bespreekt "ter voorkoming van de combinatie van tabaksreclame en reclame voor bepaalde categorieën van andere producten in tabaksspeciaalzaken". Ik verneem graag te zijner tijd de uitkomst van deze bespreking, evenals de achterliggende doelstelling. Ik vestig uw aandacht in dit verband graag op artikel 5, zesde lid, van de Tabakswet. Dit bevat een grondslag om bij algemene maatregel van bestuur de verkoop van goederen en diensten die in het bijzonder zijn gericht op minderjarigen te verbieden in tabaksspeciaalzaken en in afgescheiden tabaksverkooppunten in levensmiddelenzaken en warenhuizen, indien daar reclame voor tabaksproducten wordt gemaakt.

(...) Tegen de achtergrond van deze bepaling zou het logischer zijn dat uw besprekingen betrekking hebben op "zelfregulerende maatregelen", gericht op het staken van de verkoop van goederen en diensten die in het bijzonder zijn gericht op minderjarigen in tabaksspeciaalzaken. De Tabakswet definieert wat een tabaksspeciaalzaak is. Het heeft derhalve geen zin om te overleggen waaraan tabaksspeciaalzaken moeten voldoen.

(...) De VWA heeft geconstateerd dat de wijze waarop tabaksproducten worden gepresenteerd in bijvoorbeeld videotheken, winkels bij tankstations en de horeca professioneler, en daarmee zichtbaarder is geworden. (...) Het reclameverbod is algemeen en veelomvattend, met een beperkt aantal specifieke uitzonderingen. Er wordt dan ook geen onderscheid gemaakt in een overtreding door middel van promotieteams of door een poster.

(...) De praktijk leert dat boetes wegens overtredingen van het ruime reclame- en sponsoringverbod, hoe evident deze doorgaans ook zijn, in veel gevallen worden aangevochten. De feiten en omstandigheden zijn bepalend voor het antwoord op de vraag in hoeverre een specifieke gedraging onder een van de uitzonderingsbepalingen – waaronder die voor reguliere presentatie – valt dan wel een overtreding van de Tabakswet vormt. Tijdens de al genoemde presentatie van de VWA op 22 april is aangegeven welke, op dat moment bekende, vormen van presentatie niet als "regulier", en daarmee als een overtreding, worden beschouwd. Aangezien er voortdurend nieuwe vormen van presentatie worden geïntroduceerd, is het onmogelijk voor eens en voor altijd aan te geven wat wel en niet is toegestaan. De VWA heeft dat trouwens ook met zoveel woorden duidelijk gemaakt.

Het uitreiken van premiums bij tabaksproducten, mits daarvoor een vergoeding wordt gevraagd die niet symbolisch is, vormt geen overtreding van de Tabakswet. De VWA heeft echter geconstateerd dat dergelijke premiums voornamelijk gericht lijken te zijn op jongeren: elektronische gadgets, al dan niet voor gebruik met de mobiele telefoon, zijn namelijk vooral aantrekkelijk voor deze doelgroep. Aangezien de begrippen "symbolische vergoeding" en "gericht op jongeren" lastig zijn af te bakenen, valt niet uit te sluiten dat "koppelverkoop" op termijn zonder meer zal worden verboden.

U stelt dat er veel onduidelijkheid heerst over de term reguliere presentatie. Juister is het om te zeggen dat de VWA, onder meer tijdens de presentatie op 22 april, duidelijkheid heeft geboden over dit begrip – wat is wel toegestaan, wat niet – maar dat uw achterban de standpunten van de VWA niet ten volle deelt. Het is uw goed recht om dan via de weg van bezwaar en – eventueel – beroep de wijze waarop de VWA de Tabakswet handhaaft aan te vechten. Dat verschillen van opvatting hiermee inzet van juridische procedures worden, is evident.

"(...) Anders dan u ben ik van mening dat er geen behoefte bestaat aan een definitie van traditioneel kruidengeneesmiddel ter afgrenzing van kruidenpreparaten. Een product dat in de wandeling een kruidenpreparaat wordt genoemd, maar niet onder de definitie van geneesmiddel valt, valt niet onder de reikwijdte van de Geneesmiddelenwet. In dat geval is in beginsel de Warenwet van toepassing. Indien een product dat in de wandeling een kruidenpreparaat wordt genoemd, maar wel onder de definitie van geneesmiddel valt, valt het in elk geval onder de reikwijdte van de Geneesmiddelenwet. Het gaat er niet om hoe een product wordt genoemd, maar om de aard van het product.

(...) ben ik nog steeds van mening dat de naam van het geneesmiddel ook in braille op de buitenverpakking en de primaire verpakking moet worden aangebracht, behalve bij blistervepakkingen of hele kleine verpakkingen. Ook de Raad van State was die mening toegedaan. Hoewel ook ik van mening ben dat het beter zou zijn geweest als dit voorschrift zich zou hebben beperkt tot buitenverpakkingen, kan van de nationale wetgever niet worden verwacht dat zij de van de richtlijn afwijkende interpretatie die de Commissie nu geeft in de braille richtsnoeren, in de wet gaat opnemen. De beste weg om deze discrepantie weg te nemen, is het indienen door de Commissie van een voorstel tot wijziging van richtlijn 2001/83 op dit punt. Ik heb aan de Tweede Kamer voorgesteld om in artikel 69, lid 3, van het wetsvoorstel de zinsnede "in braille of in een voor slechtzienden geschikte vorm" te vervangen door: in een voor blinden of slechtzienden geschikte vorm. Voorts wordt voorgesteld de laatste volzin van het derde lid in te voegen: op verzoek van patiëntenorganisaties.

(...) Wat betreft uw opmerkingen met betrekking tot vergelijkende reclame, wijs ik er op dat deze vorm van reclame, met uitzondering van één situatie, niet is verboden. Ingevolge artikel 90, onder b, van de richtlijn is vergelijkende reclame in de zin van het vermelden of de indruk wekken dat de werking van een geneesmiddel beter is dan die van een ander geneesmiddel, verboden. Artikel 85, onder b, waarin artikel 90, onder b, van de richtlijn is geïmplementeerd, heeft voor zover het de vergelijking betreft, uitsluitend betrekking op de werking van een geneesmiddel."

4. Zie mijn antwoord op 3.

5. Het is FunX toegestaan om binnen het kader van de Mediawet reclame-inkomsten te verwerven. FunX heeft in haar bedrijfsplan een begroting, waar reclame-inkomsten deel van uitmaken. Het staat FunX vrij om de exploitatie van hun reclame-inkomsten uit te besteden. FunX heeft het voornemen dit te beleggen bij de STER gezien de relatie die er bestaat met de NOS, bij de invulling van het Colorfulkabelkanaal (FunX supported by BNN). Voor deze versie geldt dat alle Mediawettelijke bepalingen onverkort van toepassing zijn. Het Commissariaat voor de Media houdt toezicht op de bepalingen van de Mediawet.

6. Ik streef ernaar de betreffende AMvB medio 2006 in werking te laten treden. 

Vragen:

1. Wil de STER in 2006 beginnen met het vertonen van commercials op uitzendinggemist.nl, teneinde een extra jaarlijkse omzet van enkele miljoenen euro's te genereren?

2. Zal in de mediaplayer van de publieke omroep tevens een button verschijnen met een link naar de website van de adverteerder?

3. Deelt u de mening dat het direct linken naar de websites van adverteerders en het uitzenden van reclame bij de «video on demand»-diensten van de publieke omroep een onwenselijke ontwikkeling is? Zo ja, welke maatregelen bent u bereid te nemen om commercials van de publieke «video on demand»-diensten te weren?

4. Onderzoekt het Commissariaat voor de Media of de publieke omroep met het direct linken naar de websites van adverteerders en het vertonen van commercials op uitzendinggemist.nl op grond van artikel 55 en artikel 57a, eerste lid, van de Mediawet dienstbaar is aan het maken van winst door derden en zich schuldig maakt aan concurrentievervalsing? Zo neen, waarom niet?

5. Wil FunX haar reclame-exploitatie bij de STER onderbrengen, teneinde haar reclameomzet van € 350 000,– te vergroten tot € 600 000,–?2 Zo ja, onderzoekt het Commissariaat voor de Media of FunX gezien deze veranderde omstandigheden dienstbaar is aan het maken van winst door derden en zich schuldig maakt aan concurrentievervalsing? Zo neen, waarom niet?

6 Waarom is de in het wetvoorstel inzake de aanpassing van de organisatie en besturing van de publieke omroep3 aangekondigde AMvB die zal voorzien in een duidelijke toedeling en beschrijving van neventaken en passende criteria voor toetsing nog niet in werking getreden? Wanneer zal die AMvB in werking treden?

Refill vordert op grond van art. 6:194 jo. 6:162 BW EOS te verbieden om omtrent de eigenschappen van de producten van EOS onjuiste en/of misleidende mededelingen openbaar te (laten) maken dan wel bedrijven in persoonsgerichte benaderingen voor te houden. Tevens vordert Refill tijdens pleidooi vergoeding van haar schade. Nu deze wijziging van eis, inhoudende een vermeerdering, niet schriftelijk heeft plaatsgevonden, wordt deze niet toegestaan.

Heeft EOS nu daadwerkelijk aan potentiële klanten meedgedeeld dat haar toners langer mee gaan, goedkoop zijn en origineel zijn?
Getuige [C.] zegt hierover: “Tijdens de telefoongesprekken moest ik aangeven dat de cartridges van EOS drie tot vier keer zolang meegaan als gewone cartridges. … Ik vertelde de klanten dat de toners van EOS niet gerecycled waren. Ik weet niet wat het verschil is tussen gerecycled en geremanufactured. Als klanten mij vroegen of wij originele cartridges verkochten, beantwoordde ik deze vraag positief. Dat was mij zo verteld door de managers tijdens onze bijeenkomsten. … Desgevraagd vertelde ik klanten dat zij met onze toner tussen de 15.000 en 20.000 afdrukken konden maken. De genoemde aantallen mochten wij zelf bepalen.”
De rechtbank concludeert als volgt: "Op grond van de pitch, de hiervoor aangehaalde verklaringen van getuigen en bedrijven moet worden aangenomen dat de verkoopmedewerkers van EOS daadwerkelijk voormelde mededelingen hebben gedaan."

Vervolgens moet worden nagegaan of deze verkoopmededelingen “openbaar zijn gemaakt” in de zin van artikel 6:194 BW. EOS stelt zich op het standpunt - met een beroep op de parlementaire geschiedenis - dat telefonische mededelingen uitdrukkelijk zijn uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 6:194 BW. De rechtbank: "Het EG Hof van Justitie heeft in het arrest Toshiba-Katun van 25 oktober 2001 (zaak C 112/99, rov 28) overwogen dat reclame gelet op deze bijzonder ruime definitie zeer verschillende vormen kan aannemen.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat voormelde verkoopmededelingen van EOS moeten worden beschouwd als reclame in de zin van artikel 2 lid 1 van de gewijzigde richtlijn 84/450. Deze mededelingen zijn op te vatten als productaanprijzingen in de uitoefening door EOS van haar commerciële activiteiten, gericht op vergroting van haar afzet. Dat hierbij telefonie is gekozen als verspreidingsvorm is irrelevant. Vast staat dat de namens EOS optredende telemarketeers per dag tientallen en per jaar enige honderdduizenden bedrijven telefonisch benaderen en dat zij daarbij gebruik maken van een pitch, waarin standaardvragen en antwoorden zijn vastgelegd. Indien op deze wijze potentiële klanten worden benaderd, kan niet meer gesproken worden van een louter persoongerichte benadering, waarbij de klant individueel wordt benaderd en een op die klant toegesneden aanbieding wordt gedaan. EOS gebruikt telemarketing als één van de vele ontwikkelde vormen om reclamemededelingen op een gestandaardiseerde wijze bij het (voor EOS relevante) publiek kenbaar te maken. Telemarketing in deze vorm dient dan ook te worden beschouwd als het openbaar maken van mededelingen waarop artikel 6:194 BW ziet."

Is er sprake van misleiding? "Nu de Super Long Life toner remanufactured is, is het reservoir van de toner gelijk aan die van de originele toner. De vergelijking “tot drie keer meer” vindt dan ook geen enkele grond in de door Tinto, remanufacturer van de Super Long Life toner, aangegeven pagina aantallen [...]. Deze aantallen komen overeen met die van de toners van de gangbare merken [...]. Mededeling (b) dat de Super Long Life toner naar verhouding goedkoper is dan de toners van gangbare merken is gebaseerd op het tot drie maal meer afdrukken van pagina’s dan deze, zodat ook die mededeling onjuist en misleidend is."
De gevorderde schade vergoeding wordt als ongegegrond afgewezen.

Lees hier het vonnis.

Peugeot stelt dat het slechts heeft willen aanhaken bij de bekendheid en populariteit van het karakter van De Jager, waarvoor hij betaald is. "Het idee van de reclamecampagne was om op een humoristische wijze aan te knopen bij het fenomeen marktonderzoeken en om daarbij op een ludieke wijze gebruik te maken van de gefingeerde resultaten van een gefingeerd marktonderzoek. [...] De functie van de cartoon is niet om geloofwaardigheid aan de vermelde autotrends en het gefingeerde onderzoek te geven.

Gebruik van de naam van een persoon zonder diens voorafgaande toestemming is slechts onrechtmatig indien "[...] de betreffende reclameboodschap en het daarin aangeprezen product in zodanige mate in verband worden gebracht met de betrokkene en de eigenschappen waarvoor hij bekendheid geniet, dat daardoor bij het publiek, waartoe de reclameboodschap zich met name richt, een positieve waardering voor het product wordt opgeroepen. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan in het onderhavige geval geen sprake. Immers, vaststaat dat Peugeot in haar reclamecampagne gebruik heeft gemaakt van een tekening van een hond, welke hond geen fysieke gelijkenis vertoont met Maurice de Hond." Daarbij komt dat in de reclamecampagne van Peugeot het karakter De Hond, net als in de cartoon, op een ludieke wijze wordt ingezet. "Het karakter De Hond en Maurice de Hond liggen derhalve dusdanig ver uiteen dat niet valt te verwachten dat het publiek in ernst zal veronderstellen dat de Peugeot 1007 in de reclamecampagne wordt aangeprezen door Maurice de Hond, dat de Peugeot 1007 uit onderzoek van Maurice de Hond als beste naar voren komt of dat er een serieus marktonderzoek ten grondslag ligt aan de constatering van de genoemde Autotrends 2005. Dat uit door Maurice de Hond verricht onderzoek [...] is gebleken dat een deel van het publiek het karakter De Hond in de strips van De Jager ziet als persiflage van Maurice de Hond noopt de rechtbank niet tot een ander oordeel."
Lees hier het vonnis.