LIQUID is in vloeibare/liquide vorm
Merkenrecht. Eiser is houder van Beneluxwoordmerk OSTEOPLUS, waaronder zij voedingssupplementen ter behandeling van gewrichtsklachten op de markt brengt. Gedaagde brengt producten onder de naam Osteo Plus, maar zegt toe deze naam te staken en te wijzigen in Osteo Liquid. Daarvan vraagt Methapharma bewijs van staking en daadwerkelijke naamswijziging.
Merkinbreuk obv 2.20 sub a door Osteo Plus (en gebrek aan verweer). Betreft Osteo Liquid wordt geoordeeld dat de productnaam een beschrijvend karakter heeft. Verder geen (extra) mededeling van informatie noodzakelijk eveneens geen terugname van producten. Dwangsom €1.000 per inbreuk me een maximum van €500.000.
In citaten:
V.A. (...)
- Het relevante publiek (...) is bekend met samenvoegingen met het beegrip "OSTEO" (cfr. veelheid van reeds gedeponeerde merken met die voorvoegsel) en zal de samenvoeging van "OSTEO" en "PLUS" opvatten als een eerder ongebruikelijk aanduiding van dergelijke producten
- het onderscheidend vermogen, zij het zwak, van het merk "OSTEOPLUS" wordt aanvaard en de vordering tot nietigverklaring ( op grond van artikel 2.28.1.c BVIE en/of artikel 2.28.1 BVIE) wordt ongegrond geacht.V.B. Merkenrechtelijke inbreuken
1) Gebruik van het teken "OSTEO PLUS"
- Gezien het bovenstaande en gezien het gebrek aan verweer omtrent de toepassingsvoorwaarden van artikel 2.20.1.a. BVIE wordt de merkenrechtelijke inbreuk aanvaardt.
2) Gebruik van het teken "OSTEO LIQUID"
- Terecht stelt EFAS dat het begrip "OSTEO LIQUID" als een beschrijvende combinatie dient beschouwd te worden die de kenmerken van de aangeboden product weergeven.
Het beschrijvend karakter van het begrip "OSTEO" werd hierboven reeds toegelicht. Het element "LIQUID" is evenzeer beschrijvend en wordt beschouwd als een letterlijke aanduiding voor producten die in vloeibare/liquide vorm worden aangeboden. De samenvoeging van beide begrippen is eveneens louter beschrijvend en voegt geen bijkomende betekenis toe aan de samengestelde delen dan de samengestelde betekenis op zich. Dit beschrijvend karakter wordt verder benadrukt door het gebruik van een spatie bij de aanduiding "LIQUID"
- Conform artikel 2.23.1.b. BVIe kan METAPHARMA zich niet verzetten tegen het gebruik van een begrip dat kenmerken van de betrokken producten aangeven. Hoewel EFAS het begrip o pde markt een onderscheidend vermogen tracht toe te dichten door de prominente/dominante aanduiding ervan op haar verpakkin en reclame, overheerst de beoordeling dat het begrip als beschrijvend dient beschouwd te worden.
AIPPI: Geen vertaling meer vanuit het Engels
Met dank aan Koen Bijvank, AIPPI Nederland.
AIPPI. Farmaceutische sector krijgt aandacht, aanname 4 resoluties, Gebruik van talen wordt beperkt, uitnodiging Seoul oktober 2012.
Van 13 - 18 oktober vonden het Forum en ExCo van AIPPI plaats in Hyderabad, India. Ongeveer tien leden van de VIE, de Nederlandse groep van AIPPI, reisden voor deze gelegenheid af naar India.
Het Forum had dit keer bijzondere aandacht voor de farmaceutische sector. Maar liefst vier workshops waren aan dat thema gewijd. Daarnaast waren er acht workshops gericht op meer algemene IE onderwerpen, zoals de impact van nieuwe sociale media op het merkenrecht en domeinnamen, geografische aanduidingen, douanemaatregelen en uitvinderschap.
Tijdens het ExCo zijn vier nieuwe resoluties aangenomen:
Q216B: Exceptions to copyright protection and the permitted uses of copyright Works in the hi-tech and digital sectors - link
Q217: The patentability criterion of inventive step / non-obviousness - link, NLversie
Q218: The requirement of genuine use of trademarks for maintaining protection - link, NLversie
Q219: The availability of injunctions in cases of infringement of IPR’s - link, NLversie
De teksten van deze resoluties zijn het resultaat van de inspanningen van alle nationale groepen. In Hyderabad is stevig gedebatteerd en dikwijls waren er diverse amendementen nodig om tot een resolutie te komen die door een meerderheid kon worden aanvaard.
Er is tijdens het ExCo ook een belangrijke statutenwijziging (zie bijlage) aangenomen waardoor het talenregime van het AIPPI aanzienlijk wordt vereenvoudigd. In de toekomst zal in de regel Engels worden gebruikt als voertaal en nog slechts bepaalde documenten zullen in een vertaling beschikbaar komen. Tijdens internationale bijeenkomsten, zoals de plenaire sessies van de Congressen en het ExCo, zal geen vertaling vanuit het Engels naar andere talen meer worden verzorgd. Alleen vertaling naar het Engels toe zal nog beschikbaar zijn. De Nederlandse groep is er voorstander van dat het talenregime nog verder wordt versoberd en alleen Engels nog als taal wordt gehanteerd, maar is blij met deze stap in de goede richting.
In 2012 zal er weer een Congres zijn. Dit vindt plaats in Seoul van 20 - 24 oktober. Tijdens het Congres zullen delegates van alle nationale groepen discussiëren over vier nieuwe vragen met de bedoeling daarvoor resoluties aan te nemen. Die discussie zal als uitgangspunt worden gebaseerd door rapporten van alle nationale groepen met antwoorden op die vragen. De vragen die in Seoul aan de orde zullen komen zijn:
Q229: The use of prosecution history in post-grant patent proceedings
Q230: Infringement of trademarks by goods in transit
Q231: The interplay between design and copyright protection for industrial products
Q232: The relevance of traditional knowledge to intellectual property law
Leden van de VIE kunnen zich bij het secretariaat aanmelden voor deelname aan een werkgroep voor één of meer van de vragen.
Gotisch lettertype in repetitief patroon
Merkenrecht. Rechtsgeldigheid van het Beneluxmerk Liefmans en of gedaagde hierop inbreuk maakten. Duvel Moortgat stelt zelf uitdrukkelijk dat de betwisting niet gaat over het gebruik van een wikkel om de bierfles. Geen uitbreiding over de gebruikte kleuren, omdat deze niet tot het ingeschreven merk behoort en kleurgebruik valt te onderscheiden van het globale beeld.
Gelijke waar (fruitbier). Globale beoordeling overstemmen de gelijkenissen de verschillen, m.n. gebruik van Gotisch lettertype in repetitief patroon.
10. (...) Bij een globale beoordeling van de tekens ten opzichte van het gedeponeerde Beneluxmerk, uitgaande van een redelijk oplettende, normaal geïnformeerde bierconsument, die fruitbier koopt in een drankenhandel, warenhuis of andere winkel, vallen de overeenstemmende elementen en de gelijkenissen tussen teken en merk meer op dan de verschillen.
De overeenstemming is voldoende om een gevaar voor verwarring voor de gemiddeld aandachtige consument, die bier koop in een winkel, drankenhandel of warenhuis. De herkomstfunctie wordt in het gedrag gebracht door de aangeklaagde gotische letters in het hiervoor getoonde repetitief patroon.
Door met name gebruik te maken van een gotisch lettertype in letters van ongeveer of zelfs helemaal dezelfde grootte en van een patroon herhaald gebruik van het woord "Bachus" wekt de bvba Van Honsenbrouck de indruk dat er in het economisch verkeer een materieel verband bestaat tussen haar fruitbier en het fruitbier van de nv Duvel Moortgat dat onder het merk "Liefmans" verkocht wordt. Voor de gemiddeld aandachtige bierkoper is het (te) moeilijk geworden te weten of het betrokken fruitbier afkomstig is van de merkhouder of van een economisch met Duvel Moortgat verbonden onderneming, dan wel van een (economische onafhankelijke) derde.
Het voorgaande geldt het meest voor de wijze waarop de nv Duvel Moortgat eerst gebruik maakte van haar merk. nu het schuine repetitieve patroon met het woord in gotische letters mee het globale beeld bepaalt van het nieuwere gebruik dat Duvel Moortgat maakt van het merk "Liefmans", geldt de vaststelling van een inbreuk ook voor het laatste gebruik dat Duvel Moortgat van haar merk maakt.
Duvel Moortgat stelt zelf uitdrukkelijk dat de betwisting niet gaat over het gebruik van een wikkel om de bierfles.
Het voorgaande wordt niet uitgebreid tot een oordeel over de gebruikte kleuren, nu deze enerzijds niet behoren tot het ingeschreven merk en anderzijds in het globale beeld van de later gebruikte tekens door de bvba Van Honsebrouck voldoende verschillen voor een redelijke aandachtige, normaal geïnformeerde consument. Naar het oordeel van het Hof is het kleurgebruik te onderscheiden van het globale beeld dat gecreëerd wordt door het ritmische en repetitieve patroon van het woordgebruik, de grootte van de letters en het gotische lettertype.
De Kaneelstok uit Oosterhout
Vzr. Rechtbank Breda 26 oktober 2011, LJN BU3266 (Cinque Terre B.V. en Oosterhoutse Kaneelstok B.V. tegen Carmel BV en Carmel Candy BV) - ANP persbericht
Met dank aan Tom van Riel, Raetsluy advocaten
Merkenrecht. Nogaproducten en kaneelstokken. Voornemen tot ompakken > is geen merkinbreuk.
Rens Joosen Suikerwerken BV was Benelux-merkenhouder van onder andere Willem Stuvé Nougat (zeer bekend merk, geproduceerd door Belgische fabrikant Carlier) en De Oosterhoutse Kaneelstok (geproduceerd door fabrikant Tom Sweets). Op 9 augustus j.l. is Joosen failliet verklaard.
Gedaagden hebben uit het faillissement van de b.v. Tom Sweets het woordmerk T.O.M. Sweets en machines overgenomen. Belgische fabrikant van Nougat heeft 12 augustus j.l. nougatproducten voorzien van merk Stuvé aan gedaagden verkocht en geleverd, welke weer heeft doorverkocht aan kermisexploitanten.
Na faillissement hebben gedaagden banner met tekst op hun fabriekspand aangebracht met tekst "Tom Sweets De Kaneelstok uit Oosterhout". De banner is geen eerlijk gebruik van herkomstvermelding en levert merkinbreuk op en geeft aanleiding om te vrezen voor nieuwe inbreuk op het merk De Oosterhoutse Kaneelstok".
Ter vermijding van executiegeschillen hebben eiseressen onderschreven dat het toelaatbaar is dat gedaagden de Nougat ontdoen van hun verpakking en nieuw ompakken. Zij handhaven, evenzeer terecht, dat het overstickeren van de verpakking, zodat het oorspronkelijke merk er wel op blijft, wél merkinbreuk oplevert. (r.o. 3.23).
Alle banners moeten worden overgedragen aan eiseressen of derde in afwachting van vonnis in de bodemprocedure (brief is voorgedicteerd in het dictum). Verklaring van een AA-accountant betreft opgaveverplichting. Dwangsom van €5.000 per overtreding met een maximum van €50.000. Gedaagden worden veroordeeld tot proceskosten ex 1019h Rv ad €18.328,66, dit wordt verlaagd tot €6.000 omdat het een eenvoudig kort geding betreft.
3.15. Partijen zijn verdeeld over de vraag of gedaagden merkinbreuk plegen door gebruik van deze aanduiding. En concreet: of gedaagden inbreuk hebben gepleegd door a) de banner, eigendom van gedaagden, (in de feiten visueel aangegeven) te laten gebruiken), in huur, door de kermisexploitanten op hun kraam en door b) dit zichtbaar vanaf de straat aan te brengen op hun pand in Oosterhout.
3.17. Het aangevallen teken is niet gelijk aan het merk. Er is wel sprake van een overeenstemmend teken, gebruikt in het economisch verkeer om in de situatie a) de aandacht te trekken van het kermispubliek. Inbreuk op het merk is er wanneer sprake is van gebruik in het economisch verkeer voor waren van gedaagden en als bij het in aanmerking te nemen publiek verwarring kan ontstaan (art. 2.20 lid aanhef en sub b BVIE), of als gedaagden zonder geldige reden enig ongerechtvaardigd voordeel trekken uit of afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen van het merk.
3.19 (...) Gedaagden wisten uit het contact met de curator dat "De Oosterhoutse Kaneelstok" zou doorstarten. De enkele mededeling hiervan zou al voldoende geruststelling zijn geweest. Het dominant te onderkennen belang van gedaagde bij de banner, op dat moment en in die situatie was het aanhaken bij en afbreuk doen aan de naamsbekendheid van het merk dat door het faillissement wat kwetsbaarder was. Dat is geen eerlijk gebruik van herkomst-vermelding. De banner vormde daardoor merkinbreuk.
3.23. Ter vermijding van executiegeschillen wordt op wens van eiseres het navolgende overwogen. Partijen hebben ter zitting besproken of het in voorraad hebben van nougat, voorzien van de verpakking met het merk van eiseressen, merkinbreuk oplevert. Gedaagden hebben gesteld dat zij deze voorraad niet houden om deze, met de merkverpakking, in de handel te brengen. Zij willen deze verpakking geheel verwijderen, een andere verpakking er om doen en dan verkopen. Eiseressen hebben, terecht, onderschreven dat dit toelaatbaar is en dat het in voorraad houden dan geen merkinbreuk oplevert. Zij handhaven, evenzeer terecht, dat het overstickeren van de verpakking, zodat het oorspronkelijke merk er wel op blijft, wél merkinbreuk oplevert.
Lees het vonnis hier (LJN / grosse / opgeschoonde pdf)
Geen channel.tv voor Channel Television
Domeinnaamrecht. Reverse domain name Hijacking. Sinds 1962 zendt Channel Television op de kanaaleilanden uit op televisie en heeft een statutaire monopolie op uitzenden. Bijzonder onderscheidend vermogen voor een beschrijvende en geografische term vereist, in de UDRP-procedure goede onderbouwing van reputatie en z.g. goodwill. Zonder merkenregistratie moet onderscheidend vermogen erg sterk gemotiveerd zijn. Dit is niet het geval en minder nog is gemotiveerd hoe bekend de aanduiding is buiten de geografische zone van de Kanaaleilanden. Hoewel de domeinnaam identiek is aan de handelsnaam "Channel TV" (eerste vereiste), wordt niet voldaan aan beide andere vereisten.
In "reconventie" brengt de gedaagde in het geschil naar voren dat hier sprake kan zijn van omgekeerde domeinnaamkaping, hiervoor is te weinig bewezen.
onder A. In this case the Complainant has brought little evidence of acquired distinctiveness and even less of acquired distinctiveness outside the geographically restricted area of the Channel Islands where it is well-known.
In contrast the Respondent has been able to bring Internet search based evidence to demonstrate the ubiquity of business identifying terms involving the words “channel” and “TV” and the lack of a strong presumptive connection between the terms and the Complainant.
The Respondent makes a number of points in support of its allegation that "Channel TV" is not a trade mark or service mark in the hands of the Complainant. It contends that trade names (and Channel TV is a trade name of the Complainant) are expressly excluded from the Policy. It also contends that the public awareness of Channel TV is confined to such a small geographical area that it "cannot credibly assert a monopoly in the primary generic meaning of the word ‘channel’ in connection with television, and certainly not on an international basis".
(...)
D. Reverse Domain Name Hijacking
Although the Respondent alludes to the possibility that the complaint in this case entails reverse domain name hijacking, it has not fully argued this point. Evidence of such abuse of the UDRP process must be clearer than it is in this case for such a finding to be made by a Panel on its own account. For that reason, the Panel declines to make any finding on this point.
Doorverkoop van toegangskaarten
Als randvermelding, parallelle publicatie IT 556, rechtspraak.nl: Doorverkoop van toegangskaarten voor popconcert via internet door professioneel in- en verkoper aan particulier. Consumentenkoop op afstand. Geen sprake van een ‘dienst’ nu er sprake is van de (weder)verkoop van voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk objecten. Wederverkoper heeft verzuimd mede te delen dat de oorspronkelijke verkooporganisatie geen toestemming heeft gegeven voor wederverkoop en daarom de toegang kan weigeren. Daardoor heeft de wederverkoper niet voldaan aan zijn informatieplicht van artikel 7:46c BW. Koopster mocht overeenkomst na ontvangst van de tickets en voor aanvang van het popconcert ontbinden.
6. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een uitzondering als bedoeld in artikel 7:46i leden 2, 3, 4 en/of 5 BW. In het bijzonder is niet gesteld of gebleken dat de verkoop van tickets als de onderhavige kan worden aangemerkt als een ‘dienst’ nu er sprake is van de verkoop van voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk objecten.
7. Op grond van artikel 7:46c BW dient [gedaagde] voordat de overeenkomst wordt gesloten aan [eiseres] ‘met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen en op duidelijke en begrijpelijke wijze’ ondermeer mede te delen wat de belangrijkste kenmerken zijn van de te verkopen zaak en voorts of de mogelijkheden tot ontbinding overeenkomstig de artikelen 7:46d lid 1 en 7:46e BW van toepassing zijn.
8. Tussen partijen is onder meer in geschil of door [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst voldoende informatie is verstrekt. Daarbij is van belang dat, blijkens de door [eiseres] overgelegde gegevens over de website van [gedaagde], die in zoverre niet door [gedaagde] zijn betwist, toegangsbewijzen (omschreven als ‘100% Originele tickets’) te koop worden aangeboden.
9. Gelet op het feit dat [gedaagde] van de oorspronkelijke verkooporganisatie geen toestemming voor wederverkoop had en gelet op de onder 1.4 bedoelde tekst op de tickets, bieden de door [gedaagde] te koop aangeboden tickets geen aanspraak op toegang tot het betreffende concert. Zij bieden slechts een kans op feitelijke toegang, namelijk onder de voorwaarde dat bij de toegangscontrole niet tevens de identiteit van de koper wordt gecontroleerd. Dat betekent dat de koper altijd het risico loopt om – ondanks een veelvoud van de oorspronkelijke prijs te hebben betaald – geen toegang tot het betreffende evenement te verkrijgen.
Meer juridische en omslachtige benadering
Met dank aan Bart Jansen, Zacco.
Octrooirecht. Petition for Review. Een analyse van de beslissingen van Enlarged Board of Appeal vertoont juridisering.
Sinds de invoering van EPC 2000 bestaat de mogelijkheid om tegen beslissingen van het Enlarged Board of Appeal in beroep te gaan onder Art 112a EPC middels een 'Petition For Review'. Sinds 2008 is er inmiddels voor 56 petities een beslissing gevallen (zie hier). Opvallende trend is dat 45 van deze beslissingen (meer dan 80%) zijn afgewezen als 'clearly not allowable' dan wel 'inadmissible'. Naast ingetrokken petitions tellen we slechts twee gevallen waarin de petities slaagden. Statistisch gezien belooft dit dus niet veel goeds voor de 15 petities die op dit moment nog aanhangig zijn (zie hier).
Een belangrijke reden van afwijzing blijkt te liggen in de strikte benadering van het EPC die het EPO hier hanteert. In veel zaken wisten de aanvragers ook niet aannemelijk te maken dat de beslissing in Appeal gemaakt was zonder een doorslaggevende vraag te beantwoorden (R. 104). Belangrijke factor hierbij is dat procedurele bezwaren die niet in de appeal proceedings naar voren zijn gebracht, niet als basis voor de petitie kunnen dienen (R. 106). Het is dus zaak alle essentiële redeneringsstappen en mogelijke misslagen van the EBoA tijdens de Appeal procedure al expliciet te noemen, om enige kans van slagen te hebben met een petitie. Het EPO lijkt hiermee een meer juridische (en omslachtige) benadering van de Appeal procedure aan te moedigen.
Verwarring goederen met diensten
Met gelijktijdige dank aan Marlou van de Braak, Hoyng Monegier LLP.
Merkenrecht. Oppositieprocedure aanvrage gemeenschapsbeeldmerk BAM (aanvrage 2003; metaal, legering, bouwconstructies en reparaties, planning) op basis van ouder Duits beeldmerk BAM (1988; bouwmachines voor wegwerkzaamheden, niet-metalen bouwmaterialen). Relatieve weigeringsgrond: verwarringsgevaar; Klacht is ongegrond omdat er geen sprake is van gelijke producten, zodoende komt men niet toe aan toetsing van de tekens op gelijkheid. Oppositie wordt integraal afgewezen.
Nagezonden: interessant aan het arrest:
1. It was confirmed by the General Court that a request to withdraw a trademark application cannot be taken into account by OHIM if it is not submitted in one of the two languages indicated in the trademark application but in another language.
2. The goods at hand (rigid piping for building, transportable structures, building construction etc.) were not found to be similar to “asphalt and building materials derived from asphalt and for the production of asphalt”, even though there were certain connections between the goods. The General Court followed our reasoning that the goods in question have a different origin and physical condition, that their nature, purpose, composition, methods of production, use and distribution channels are different, and that the relevant public is composed of specialists whose level of attention is high and who will notice those differences.
3. If the Board of Appeal would make an error by erroneously restricting the scope of protection of the earlier mark, that would constitute an infringement of Article 8(1)(b) of Regulation No 207/2009 (incorrect assessment risk of confusion), but not of Article 64(1) (misuse of power).
4. The adversary party had argued that its detailed arguments in relation to the high degree of similarity between the goods and services at issue had not been examined by the Board of Appeal, and that the BoA contravened to state reasons and infringed its rights of defence. The General Court considers that the BoA cannot be required to provide an account which follows exhaustively and one by one all reasoning articulated by the parties before it. The reasoning may therefore be implicit on condition that it enables the persons concerned to know why the decision of the BoA was taken and provides the competent court with sufficient material for it to exercise its review decision. The contested decision in this case is based on matters of law and fact on which the observations of the parties to the appeal proceedings were sufficiently gathered.
In citaten
Taal waarin wordt geregistreerd en aanvraag wordt ingetrokken 23 In that regard, it must be borne in mind that, under Rule 95(a) of Regulation No 2868/95, any application or declaration relating to a Community trade mark application may be filed in the language used for filing the application for a Community trade mark or in the second language indicated by the applicant in his application.
24 It follows from that provision that, to be capable of being taken into consideration by OHIM, the withdrawal of a Community trade mark application must be filed either in the language used for filing the application or in the second language indicated by the applicant in the application.
25 Contrary to what the applicant submits, that finding is not affected by the use in that provision of the verb ‘may’, which is justified here by the choice left to the parties concerned to file their application or declaration in one or other of the two languages permitted.
Niet dezelfde goederen of diensten, aan beoordeling tekens komt men niet toe 61 In addition, it must be borne in mind that, for the purposes of applying Article 8(1)(b) of Regulation No 207/2009, a likelihood of confusion presupposes both that the two marks are identical or similar and that the goods or services which they cover are identical or similar. Those conditions are cumulative (see easyHotel, cited in paragraph 52 above, paragraph 42 and the case-law cited).
62 Since it has been concluded that the goods and services at issue in the present case are not similar, the plea alleging infringement of Article 8(1)(b) of Regulation No 207/2009 must be rejected as unfounded, without it being necessary to rule on whether the marks at issue are identical or similar.
Het blazoen van Rutte opgepoetst houden
F.J. van Eeckhoutte, noot onder Vzr. Rechtbank Haarlem 1 september 2011, LJN BR6505 (ministerpresidentrutte.nl)
Zie IEF 10135 voor de onderliggende zaak, met dank aan Filip van Eeckhoutte, Van Eeckhoutte Advocaten
Inhoudsopgave
1. De casus
2. De belangenafweging
3. Zeer bijzondere omstandigheden
4. Noodzakellijkheidsvereiste
5. Toetsing in casu
6. Conclusie
1. De casus
's Nederlands onderdaan [A] had op 28 maart 2010, dus nog vóór het aantreden van het kabinet Rutte in oktober dat jaar de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl geregistreerd bij het SIDN. [A] gebruikte www.ministerpresidentrutte.nl als doorway site naar www.klokkenluideronline.nl, op welke site gal gespuwd werd over politici en andere hoogwaardigheidsbekleders. Vijf dagen na het aantreden van het kabinet Rutte bood de RVD [A] aan om ministerpresidentrutte.nl tegen vergoeding van de registratiekosten aan de Staat over de dragen. [A] weigerde onder opgaaf van redenen. Na een sommatie van de landsadvocaat stelde [A] voor om tegen € 6.000,- en later € 2.500,- ministerpresidentrutte.nl over te dragen. Daarmee riep [A] de toorn van de Staat over zich heen.
Bij uitspraak van de Haarlemse voorzieningenrechter van 1 september 2011 werd [A] veroordeeld om onder verbeurte van een dwangsom de domeinnaam ministerpresidentrutte.nl aan de Staat over te dragen. De voorzieningenrechter hing het vonnis op aan misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 lid 2 BW. Lid 2 (2e zinsdeel) van dat artikel bepaalt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.
2. De belangenafweging
Sinds Gaos/Passie kan een loutere afweging van belangen van partijen, zonder dat overigens een normschending kan worden aangewezen, geen grondslag (meer) bieden voor toewijzing van de vordering tot overdracht van de domeinnaam. Dus, eerst bijv. een onrechtmatige daad vaststellen gevolgd door een afweging van belangen, en dus niet belangen afwegen om op grond daarvan tot onrechtmatigheid te concluderen. Dat juridisch obstakel kan verklaren waarom sinds 2001 enkele malen art. 3:13 lid 2 BW van stal werd gehaald om domeinnaamkwesties beoordelen . De tekst van 3:13 lid 2 BW, die zo op het eerste gezicht voor een jurist zo klaar als een klontje lijkt , bood de Haarlemse voorzieningenrechter de grondslag om de belangen van partijen i.c. af te wegen. Het vaststellen van misbruik van bevoegdheid ingevolge 3:13 lid 2 BW door slechts wederzijdse belangen af te wegen, is echter een onjuiste rechtsopvatting .
De figuur van misbruik van bevoegdheid strekt ertoe de rechter mogelijk te maken correcties aan te brengen op veelal uit de wet voortvloeiende, rechtmatige bevoegdheden die worden gehanteerd op een wijze die niet aanvaardbaar is. Artikel 3:13 lid 2 BW wil uiting geven aan het besef dat een rechthebbende ook bij de uitoefening van zijn burgerrechtelijke bevoegdheden het belang van zijn naasten en van de maatschappij niet geheel uit het oog mag verliezen.
3. Zeer bijzondere omstandigheden
De onevenredigheidsmaatstaf uit art. 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) BW vond zijn beslag in een arrest van de Hoge Raad uit 1970 en werd gecodificeerd om duidelijk tot uitdrukking te brengen dat de belangen van de bevoegde niet "op voet van gelijkheid" moeten worden afgewogen tegen die van degenen waarmede hij bij de uitoefening van zijn recht in conflict zou komen. De nadruk moet liggen op het belang van degene die zijn recht uitoefent, zij het dat die grens kan worden getrokken daar waar voor hem geen redelijk belang meer aanwezig is. Een juiste toepassing van 3:13 lid 2 (2e zinsdeel) vergt dat wordt onderzocht wat het belang van de bevoegde is bij de uitoefening van zijn bevoegdheid en of dát belang in wanverhouding staat ten opzichte van het belang van de gelaedeerde. De uitoefening van deze bevoegdheid kan onder zeer bijzondere omstandigheden onevenredig zijn, maar dergelijke omstandigheden zullen zich niet spoedig voordoen, aldus Langemeijer .
Dergelijke bijzondere omstandigheden kunnen gelegen zijn in het feit dat er voor de bevoegde een redelijk alternatief bestaat – lees: an offer you can’t refuse - of een zwaarwegend belang zijdens de gelaedeerde , waardoor aan de uitoefening van de bevoegdheid de rechtmatigheid ontvalt. De aard en kwaliteit van het alternatief voor de bevoegde geven aan wanneer het verbod tot bevoegdheidsuitoefening geacht moet worden met voldoende waarborgen te zijn omkleed en wanneer zijn belang in verhouding tot alle overige belangen geacht kan worden slechts een gering gewicht in de schaal te leggen .
4. Noodzakellijkheidsvereiste
Om de uitoefening van een bevoegheid te kunnen verbieden, is bovendien noodzaak tot respectering van het belang van de gelaedeerde vereist . Dit noodzakelijkheidvereiste betekent zoveel als dat voor de gelaedeerde geen enkele redelijke oplossing bestaat ter bescherming van zijn belang dan het wijken van de bevoegdheid van diegene die zijn bevoegdheid wenst uit te oefenen.
5. Toetsing in casu
Door 3:13 BW van stal te halen, staat a priori vast dat [A] rechtmatig houder van ministerpresidentrutte.nl is en [A] er dus in principe mee kan doen en laten wat hem goeddunkt. Dat ligt ook in lijn met het 'first come, first served'-principe dat aan de basis ligt bij de verdeling van domeinnamen.
Door te overwegen dat [A] wil meeliften op de naamsbekendheid en positie van premier Rutte, er voor [A] geen noodzaak is om voor het aan de kaak stellen van die misstanden juist ministerpresidentrutte.nl te gebruiken en dat als [A] zijn gedachtegoed aan de man wil brengen, hij dat dient te doen op eigen kracht en niet d.m.v. ministerpresidentrutte.nl, lijkt de rechter de rechtmatigheid van de bevoegheid van [A] te miskennen. Eigenlijk vindt de rechter dat [A] door het registreren en in stand houden van de domeinnaam onrechtmatig handelt. Ten onrechte. In het kader van artikel 3:13 lid 2 BW had de rechter behoren te overwegen dat [A] in beginsel ministerpresidentrutte.nl rechtmatig had geregistreerd en in stand hield, en slechts onder zeer bijzondere omstandigheden én bij gebleken noodzaak aan de zijde van de Staat, die rechtmatigheid kon ontvallen.
Maar los daarvan, had [A] belang bij registratie van ministerpresidentrutte.nl en instandhouding van de daaraan gekoppelde website om zijn mening te uiten, welk belang de kern van het in de grondwet en EVRM neergelegde beginsel van vrijheid van meningsuiting raakt. Dat hij via www,ministerpresidentrutte.nl meeliftte op de naamsbekendheid en de positie van de minister-president valt in het licht van dat grondrecht goed te plaatsen. Ook het meeliften was een valide belang van [A].
Het belang van de Staat bij verkrijging van ministerpresidentrutte.nl was er volgens de voorzieningenrechter in gelegen informatievoorziening van het publiek aangaande de premier via ministerpresidentrutte.nl mogelijk te maken en het voorkomen van een verwarrende situatie. Volgens de rechter verwachten bezoekers van ministerpresidentrutte.nl informatie aan te treffen over de minister-president. Het is niet aanstonds duidelijk dat respectering van die belangen noodzakelijk is. Informatievoorziening kan ook plaatsvinden via andere domeinnamen, sterker nog: is gecentraliseerd via www.rijksoverheid.nl .Bovendien kon de internetgebruiker op ministerpresidentrutte.nl direct zien dat de daarop geboden informatie niet van de overheid afkomstig was. Niet de domeinnaam is doorslaggevend, maar de aard van de informatie op de website . Dat een domeinnaam associeert met de overheid betekent niet automatisch dat er mag worden vanuit gegaan dat de informatie op die website van de overheid afkomstig is. Wie daar anders tegenaan kijkt, onderschat het cognitief vermogen van de gemiddelde burger danig.
Voorts mogen we ons in het kader van de toetsing aan het noodzakelijkheidvereiste afvragen hoe serieus de Staat haar eigen belangen neemt. Eerst trekt de Staat onder aanvoering van verwarringsgevaar ten strijde tot en met appel om de domeinnamen 2ekamer.com en tweedekamer.com binnen te halen, om die registraties vervolgens te laten verlopen; tweedekamer.com is geparkeerd bij Sedo en 2ekamer.com is vrij.
6. Conclusie
Al met al kan men zich afvragen of de in het ministerpresidentrutte.nl-proces opgevoerde belangen van de Staat wel de belangen zijn waar het in werkelijkheid om heeft gedraaid. Net zoals door advocaten straatjes worden geruimd voor houders van intellectuele eigendomsrechten, zal het me niet verbazen als een spindoctor van het in oktober 2010 kersvers aangetreden kabinet de landsadvocaat heeft geïnstrueerd het blazoen van Rutte opgepoetst te houden. Wat daar ook van zij, het lijkt me dat in deze zaak niet zozeer misbruik van bevoegdheid, maar aantasting van eer en goede naam van Rutte versus de vrijheid van meningsuiting van [A] centraal had moeten staan.
In de zaak van ministerpresidentrutte.nl komen alle oude grondslagen van onrechtmatigheid terug , maar nu in het jasje van artikel 3:13 lid 2 BW. Een correcte toepassing van dit wetartikel had m.i. niet kunnen leiden tot verplichte overdracht van ministerpresidentrutte.nl aan de Staat. Het debacle heeft [A] echter niet de mond gesnoerd.
Zie pdf voor de volledige noot inclusief uitgebreide voetnoten; foto van Brand Me Up.
Bepaald type fiets
RCC 10 oktober 2011, Dossiernr. 2011/00753 (Dutch Lady Bike)
Als randvermelding. Herkomstfunctie van een merk. Klager acht reclame misleidend over de kwaliteit en herkomst, omdat de "Dutch Lady Bike in China wordt gemaakt. Dutch Bike wordt gebruik om het type fiets te omschrijven.
Commissie:
Naast een afbeelding van een typisch Nederlandse (oma)fiets, staat de naam “Dutch Lady Bike 28 (…)”. In de omschrijving staat onder meer:
“Type: Dutch Lady Bike; Color: black”
De Commissie acht het aldus aannemelijk dat de gemiddelde consument de term ‘Dutch Lady Bike’ in de uiting zal toeschrijven aan een bepaald type fiets en niet aan de herkomst en de kwaliteit van de fiets.
