Jan Kabel, IViR en  DLA Piper: Audiovisual Media Services and the Unfair Commercial Practices Directive. Gepubliceerd in IRIS plus, issue 2008-8.

Reclamerecht. Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de richtlijn Televisie zonder Grenzen.

“ (…) even in those cases that are governed by the AVMS Directive, the UCP Directive may apply and the provider of audiovisual media services may be liable for unfair commercial practices. This overlap is manifestly exhibited in the prohibition of surreptitious advertising. The AVMS Directive and the UCP Directive deal with this prohibition in the same way: the omission of the required information is in itself enough to justify prohibition. Through this method of presentation of the advertising and other methods such as product placement and sponsorship, it is interesting to see that, thanks to the UCP Directive, the advertiser can also now be held liable for breach of the relevant rules. Even the provider of audiovisual media services could, depending on the national competency rule, be held liable for unfair commercial practices, as the party acting on behalf of the advertiser.

The UCP Directive is restricted to economic transactions. Complaints about the content of a media service can only be considered if there has been unfair advertising about this content. The UCP Directive can be used in a defence – and better than the AVMS Directive – against unfair practices in phone-in competitions and other commercially- provided services. The provider of audiovisual media services is also indirectly bound by the obligation to provide information under the UCP Directive. Rules on advertising content should also apply to non-spot advertising, because this form of advertising is replacing the usual advertising messages.”

Lees het gehele artikel hier.

College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26 augustus 2008,  LJN: BF1753. Beroep Minister van VWS tegen de uitspraak van 18 december 2006 van de Rechtbank Rotterdam, in het geding tussen de minister en A B.V., te B.

Tabaksreclame. Verbalisant verwoordt in een haast Bijbelse betoog dat hij zag dat het niet goed was. Rechtbank was het daar niet mee eens. College van Beroep wel.

“Op deze dag vond in Den Haag het evenement de Koninginnenach plaats en waren er in de stad diverse podiums geplaatst om muziekbands te laten optreden met daaromheen diverse kramen die eten en drinken verkochten. Ik, verbalisant, zag dat er op het plein bij het Spui ook een podium was geplaatst. Ik zag op het Spui diverse kramen waaruit men drank en eten verkocht. Tussen deze kramen zag ik een kraam waar men sigaretten kon kopen. Ik zag dat de kraam een toonbank had. Ik zag dat er diverse personen aan de toonbank van de kraam stonden. Ik zag dat een aantal van deze personen een pakje sigaretten kochten. Ik zag dat door de twee medewerksters de gekochte pakjes sigaretten van onder de toonbank werden gepakt.

(…) Ik, verbalisant, maakte mij bekend bij één van de dames in de kraam. Zij stelde zich voor als mevrouw (…), medewerkster in de kraam. Desgevraagd verklaarde mevrouw (...) mij dat ze de gekochte sigaretten van onder de toonbank pakte en niet vanuit de presentaties aan de achterwand. Tevens verklaarde zij mij ook dat er alleen maar “Caballero” sigaretten te koop waren. (…) Ik bracht de heer (…) op de hoogte van mijn bevindingen en zegde hem dit boeterapport aan.”

Het College vernietigt de aangevallen uitspraak en verklaart het beroep van A ongegrond:

“6.5  Het College is, met de minister, van oordeel dat A op de stand tijdens het evenement “Koninginnenach” op 29 april 2004 tabaksproducten heeft gepresenteerd op een wijze die niet voldoet aan de daaraan op grond van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet te stellen eisen. Uit de beschikbare stukken blijkt dat de presentatie van de te koop aangeboden pakjes sigaretten op de stand onmiskenbaar verder ging dan noodzakelijk is om aan consumenten te tonen welk (merk) tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht.

Het aan de achterwand van de stand etaleren van pakjes sigaretten van één en hetzelfde merk in twee symmetrische opstellingen van elk vier pakjes breed en zeven pakjes hoog, waarbij de voorkant van de pakjes naar de kijker is gericht en tussen ieder pakje een afstand van enkele centimeters is gelaten, zodanig dat de verpakkingen zowel horizontaal als verticaal evenwijdig aan elkaar staan, en de opstelling door blauw en geeloranje licht wordt beschenen, is een wijze van uitstallen die meer dan noodzakelijk de aandacht van de consument op de te koop aangeboden verpakkingen van tabaksproducten vestigt.

Evenzeer geldt dit voor de in het proces-verbaal beschreven uitstalling van zes boxen (doosvormige verpakking van tien pakjes sigaretten). Een dergelijke presentatie valt niet binnen de grenzen van een sobere uitstalling die de uitzondering op het reclameverbod beoogt mogelijk te maken en voldoet niet aan het vereiste dat een presentatie moet plaatsvinden tegen een neutrale achtergrond. Reeds op grond hiervan heeft A tijdens het evenement “Koninginnenach” op 29 april 2004 het verbod op tabaksreclame overtreden.”

Lees de uitspraak hier.

Vzr. Rechtbank Dordrecht, 17 september 2008, LJN: BF1300, Sara Lee/DE N.V tegen gedaagde.

Merkenrecht. Ex parte verzoek zonder veel toelichting toegewezen.

Eiser verzoekt kort gezegd om gedaagde te bevelen om zijn inbreuk te staken op de woord- en beeldmerken “Pickwick” van eiser, zulks zonder gedaagde in rechte te doen horen. Eiser stelt dat gedaagde 100.000 theedozen met de opdruk “Pickwick” in het verkeer wil brengen, terwijl die dozen niet door eiser zijn vervaardigd en eiser daarvoor geen toestemming heeft gegeven.

“2.3.  Er bestaat geen beletsel om het verzoek (grotendeels) toe te wijzen, zij het dat de gevorderde dwangsom wordt gemaximeerd tot EUR 5.000.000 en dat de termijn voor het instellen van de hoofdzaak, als bedoeld in art. 1019i Rv, wordt bepaald op 2 maanden na betekening van deze beschikking aan [gedaagde]. Voor zekerheidsstelling bestaat geen aanleiding.”

Lees de beschikking hier.

Dirk Visser, Universiteit Leiden en Klos Morel Vos & Schaap: Wetenschapper en klompendanser beiden eindelijk erkend als uitvoerend kunstenaar. Parallel gepubliceerd in NJB 2008/32.

In de commotie over het betreurenswaardige schrappen van de aanduiding '1912' in de titel van onze Auteurswet hebben mogelijk velen, evenals schrijver dezes, aanvankelijk over het hoofd gezien dat bij dezelfde wetswijziging (1) niet alleen voor klompendansers, maar ook voor alle wetenschappers een belangrijke verduidelijking heeft plaatsgevonden in de Wet op de Naburige Rechten.

“ARTIKEL XXXII De Wet op de naburige rechten wordt gewijzigd als volgt:
A In artikel 1, onderdeel a, wordt na 'kunst' ingevoegd: 'of een uiting van folklore' en wordt 'werk van letterkunde of kunst' vervangen door: werk van letterkunde, wetenschap of kunst.”

Dat de uiting van folklore beschermd moest worden op grond van een WIPO-verdrag uit 1996, was al langer bekend. Nu staat de bescherming van de voor Nederland op dit vlak belangrijke klompendanser ook duidelijk in de wet.

Nauwelijks minder belangrijk lijkt evenwel de toevoeging van het woord 'wetenschap' aan dezelfde wetsbepaling. De memorie van toelichting zegt er het volgende over:

“Verder is van de gelegenheid gebruik gemaakt naast de uitvoering van werken van letterkunde en kunst tevens de uitvoering van werken van wetenschap toe te voegen. Daarmee is geen inhoudelijke wijziging beoogd. Met de wijziging wordt slechts verduidelijkt hetgeen alom wordt aangenomen, namelijk dat ook een wetenschapper die een voordracht houdt onder omstandigheden - er dient iets persoonlijks toegevoegd te worden - als een uitvoerende kunstenaar daarvan in de nabuurrechtelijke betekenis van het woord kan worden aangemerkt.” (2)

Het is van groot belang dat thans uitdrukkelijk is erkend dat iedere wetenschapper die een voordracht houdt en daar 'iets persoonlijks' aan toevoegt, hetgeen in de regel wel het geval zal zijn, de wettelijke bescherming als uitvoerend kunstenaar geniet. Naast de morele erkenning betekent dit onder andere dat wetenschappers zich, naast de klompendansers, kunnen gaan melden bij de verschillende incasso-organisaties die gelden voor het gebruik van de prestaties van uitvoerend kunstenaars innen en hun aandeel in de opbrengsten opvragen.

Leiden / Amsterdam, 14 augustus 2008

1. Wet van 13 maart 2008 tot herstel van wetstechnische gebreken en leemten alsmede aanbrenging van andere wijzigingen van ondergeschikte aard in diverse wetsbepalingen op het terrein van het Ministerie van Justitie (Reparatiewet III Justitie) (Stb. 2008, 85).

2. Kamerstukken II 2007/08, wv 31 248, nr. 3, p. 13

Rechtbank Amsterdam. 17 september 2008, HA ZA 06-1242, Ofpact Ltd. tegen Stichting Men On-Line (Met dank aan Kees Berendsen, Croon Davidovich).

Auteursrecht. Eindvonnis in zaak over auteursrechtinbreuk op de films Cherries, The English Student, Greek Holiday part 1 en 2, XL Files, An American in Prague, Barebacking Across America en Bare Skaters. Fragmenten films zijn geen citaat. De producenten worden in deze zaak vertegenwoordigd door Ofpact, de rechtenorganisatie van de porno-industrie. Proceskosten volgens indicatietarief eenvoudige bodemzaak, maar toch (ongeveer) €25.000,- .

“2.9. Nu Ofpact is geslaagd in het haar onder 2.1 sub 1 en 2 opgedragen bewijs, liggen de vorderingen onder 3.1 sub 1 tot en met 5 voor toewijzing gereed, als hierna te melden. Dat betekent dat de producenten ook recht hebben op schadevergoeding van de schade die zij geleden hebben ten gevolge van het zonder hun toestemming openbaar maken en verveelvoudigen van (fragmenten) van bun films. Nu Ofpact ook het recht van de producenten heeft verkregen om ten behoeve van hen schadevergoeding te vorderen, is de vordering tot betaling van schadevergoeding eveneens toewijsbaar, zij het dat de omvang van de schade thans nog niet vaststaat. In dat kader is het - overeenkomstig hetgeen de rechtbank reeds heeft overwogen in 4.7 van het tussenvonnis -thans aan Men On-Line om door middel van geverifieerde gegevens inzicht te verschaffen in het aantal downlaads van (fragmenten van) de films dat heeft plaatsgevonden, en de omvang daarvan, en van het aantal gegevensdragers met de betreffende filmfragmenten dat zij heeft verstrekt. Verificatie van de gegevens dient door een accountant te geschieden.

(…) 2.11. Men On-Line heeft de door Ofpact opgevoerde proceskosten betwist, althans gesteld dat deze niet redelijk zijn. De rechtbank acht de gemaakte kosten inderdaad niet redelijk of evenredig aan het belang en de ingewikkeldheid van de zaak. Het zal de redelijke en evenredige kosten gemaakt tot aan het tussenvonnis derhalve naar billijkheid begroten overeenkomstig het indicatietarief voor eenvoudige bodemzaken met re- en dupliek op EUR 10.000,- en de kosten gemaakt na het tussenvonnis op EUR 10.829,51 zodat een totaalbedrag van EUR 20.829,51 zal worden toegewezen. De reden voor toewijzing van de gehele kosten gemaakt na het tussenvonnis is gelegen in het feit dat Ofpact voorafgaande aan het maken van de kosten na het tussenvonnis heeft aangeboden om van bewijslevering af te zien, maar Men On-Line hierop niet heeft gereageerd en deze kosten overigens niet onredelijk of onevenredig worden geacht. Bovendien ziet het indicatietarief enkel op advocaatkosten en de kosten gemaakt na het tussenvonnis zien grotendeels op andere kosten. Daarnaast komen tevens EUR 3.280,- aan vastrecht (3.365,- minus 85,- dat reeds is opgenomen in kostenstaat van kosten na tussenvonnis) en EUR 84,87 kosten dagvaarding voor toewijzing in aanmerking.

2.12. Er is daarnaast geen plaats meer voor toewijzing van de buitengerechtelijke advocaatkosten aangezien deze wel reeds zijn inbegrepen in hel indicatietarief. Gesteld noch gebleken is dat er daarnaast nog andere buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt.”

Lees het eindvonnis hier, tussenvonnis hier, vonnis in incident hier.

VVvA Ledenvergadering 10 oktober 2008: “Europese initiatieven inzake collectief rechtenbeheer en duur van naburige rechten. De Vereniging voor Auteursrecht wijdt haar vergadering op 10 oktober a.s. aan de thema’s van mededinging tussen organisaties voor collectief rechtenbeheer, alsmede de voorstellen voor duurverlenging van de naburige rechten.

Programma wetenschappelijk gedeelte: 

I. Mededingingsrecht en collectieve beheersorganisaties

14.00 uur - 14.30 uur: Mr Paul Kreijger
14.30 uur – 14.45 uur: gelegenheid voor vragen
14.45 uur – 15.15 uur: Mr Kamiel Koelman
 
15.15 uur – 15.45 uur: pauze

II. Duurverlenging naburige rechten

15.45 - 16.15: Mr Stef van Gompel

16.15 – 17.00 uur: Zaal- / paneldiscussie onder leiding van prof. mr. Antoon Quaedvlieg. Panel bestaande uit de sprekers
 

17.00 - 18.00 Borrel

Plaats: KNAW, Het Trippenhuis, Kloveniersburgwal 29 in Amsterdam

HvJ EG, 18 september 2008, conclusie A-G Mazák in zaak C-442/07, Verein Radetzky-Orden tegen Bundesvereinigung Kameradschaft „Feldmarschall Radetzky” Verzoek van de Oberste Patent- und Markensenat (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing.

Merken. Artikel 12, lid 1 Merkenrichtlijn. Vervallenverklaring van merk. Begrip normaal gebruik van merk. Gebruik van merk door vereniging zonder winstoogmerk.

“31. Mitsdien geef ik het Hof in overweging te oordelen als volgt: „Artikel 12, lid 1, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, moet aldus worden uitgelegd dat een merk normaal wordt gebruikt wanneer een vereniging zonder winstoogmerk het merk onder andere gebruikt in aankondigingen van openbare geldinzamelacties, bij het inzamelen van giften van de bevolking en het verdelen van giften, op stukken voor zakelijk gebruik die naar niet-leden worden verstuurd en op reclamemateriaal waarmee de mensen worden aangezet tot het doen van giften, voor zover het merk voor dergelijke diensten is ingeschreven. Het staat aan de Oberste Patent- und Markensenat, de feiten van het hoofdgeding tegen de achtergrond van deze aanwijzingen te beoordelen.”

Lees de conclusie hier.

HvJ EG, 18 september 2008, C-514/06 P, Armacell Enterprise GmbH tegen OHIM / nmc SA (Nederlandse vertaling nog niet beschikbaar).

Gemeenschapsmerken. Oppositieprocedure op grond van ouder gemeenschapswoordmerk NOMAFOAM  tegen aanvraag voor gemeenschapswoordmerk ARMAFOAM. Kunststofproducten. Beroep tegen de uitspraak van het GVEA in de zaak over de uitspraak van het word foam (zie IEF 2746). Bij het Hof richt het bezwaar zicht tegen het feit dat het Gerecht in haar oordeel alleen over het niet-Engelssprekende publiek zou hebben uitgesproken. Beroep afgewezen, Gerecht was daartoe niet verplicht.

“58. Consequently, having established that the Board of Appeal’s assessment is not flawed as regards the comparison of the marks at issue from the point of view of the relevant non-English-speaking public, the Court of First Instance was fully entitled to dismiss the appellant’s action without comparing those marks from the point of view of the English-speaking public.

59. Next, the appellant’s argument that the Court of First Instance should have also ruled on the issue of the similarity of those marks from the point of view of the relevant English-speaking public, taking into account the possibility of conversion of the appellant’s Community trade mark application to a national trade mark application, must also be rejected.

60. Admittedly, as follows from Article 108(2)(b) of Regulation No 40/94, the grounds for refusal of the registration of the Community trade mark determine whether that trade mark can be registered at national level.

61. However, the purpose of opposition proceedings is to provide undertakings with an opportunity to oppose, by way of a single procedure, applications for Community trade marks which might create a likelihood of confusion with their earlier marks or rights, and not to resolve in advance possible conflicts at national level.

62. As is apparent from the grounds, and in particular from paragraph 68, of the judgment under appeal, the Court of First Instance confirmed the assessment of the Board of Appeal only in regard to the similarity of the conflicting marks as perceived by the non-English-speaking public. It follows, as OHIM has also stated, that the judgment under appeal does not prevent the appellant from requesting the conversion of the Community trade mark application to one for a national trade mark to the extent to which that application concerns English-speaking countries.

63. Lastly, contrary to what the appellant maintains, by restricting itself to ruling on the likelihood of confusion from the point of view of the relevant non-English-speaking public, the Court of First Instance did not infringe the obligation to give reasons for its judgments.

64. Paragraphs 33 and 68 of the judgment under appeal set out, to the requisite legal standard, the reasons why the Court of First Instance refrained from ruling on the issue of the similarity of the marks from the point of view of the English-speaking public.

65. In the light of the foregoing, the first part of the first plea and the second plea must be rejected as being unfounded.”

Lees het arrest hier.

GvEA, 17 september 2008, zaak T-10/07, FVB Gesellschaft für Finanz- und Versorgungsberatung mbH tegen FVD Gesellschaft für Finanzplanung und Vermögensberatung Deutschland tegen OHIM (Nederlandse vertaling nog niet beschikbaar). 

Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure op grond van ouder Duits woordmerk FVD  tegen aanvraag voor gemeenschapswoordmerk FVB. Klasse 36, financiële diensten. Oppositie toegewezen.

„53. Insoweit ist zwar im Hinblick auf die fraglichen Dienstleistungen festzustellen, dass der Großbuchstabe „F“ im Finanzsektor und der Großbuchstabe „V“ im Bereich Versicherungen, Vertrag, Vermittlung häufig benutzt werden. Selbst wenn diese Feststellung zu einer Abschwächung der Kennzeichnungskraft der fraglichen Marke führen würde, ändert dies doch nichts daran, dass auf dem fraglichen Gebiet sogar die Kombination nur der Großbuchstaben „FV“ im Hinblick auf das maßgebliche Publikum nicht als für die Dienstleistungen beschreibend angesehen werden kann. Dies gilt umso mehr, wenn diese beiden Großbuchstaben mit den Großbuchstaben „B“ oder „D“ kombiniert sind, da die Zeichen FVD oder FVB in den Augen des angesprochenen Verbrauchers dann keinerlei Aussagegehalt haben können.“

56 .(…)  Es ist auch daran zu erinnern, dass die Verbraucher, da es sich bei Dienstleistungen des Finanz-, Versicherungs- und Immobilienwesens nicht um Dienstleistungen handelt, die von ihnen laufend in Anspruch genommen werden, selbst bei einer von ihnen aufgebrachten erhöhten Aufmerksamkeit wegen der ungenauen Erinnerung der die Marken bildenden Buchstabenkombinationen irregeführt werden können. Insoweit ist daran zu erinnern, dass die angesprochenen Verkehrskreise sich auf das unvollkommene Bild der Marken verlassen müssen, das sie im Gedächtnis behalten haben (vgl. in diesem Sinne Urteil ELS, oben in Randnr. 48 angeführt, Randnr. 76).

57. Soweit die Klägerin schließlich dahin argumentiert, dass die Beschwerdekammer mit der angefochtenen Entscheidung der Streithelferin ungerechtfertigt eine Monopolisierung der Kombination der beiden Großbuchstaben „F“ und „V“, welche beschreibend seien, sowie eines dritten Großbuchstabens erlaube, genügt zum einen der Hinweis, dass die Kombination der beiden Buchstaben „F“ und „V“, wie bereits oben in Randnr. 53 festgestellt, für die fraglichen Dienstleistungen nicht als beschreibend angesehen werden kann und dass die Verwechslungsgefahr nicht nur aus der Identität der Großbuchstaben „F“ und „V“ sowie dem Vorhandensein nur eines dritten Buchstabens in den beiden Zeichen folgt, sondern auch daraus, dass der dritte Buchstabe der beiden Zeichen ähnlich ist. Zum anderen liegt den Rechtsvorschriften über die Gemeinschaftsmarke gerade der Gedanke zugrunde, dass Inhabern einer älteren Marke der Widerspruch gegen spätere Anmeldungen von Marken ermöglicht wird, die die Unterscheidungskraft der älteren Marke in unlauterer Weise ausnutzen. Diese Rechtsvorschriften räumen damit den Inhabern einer älteren Marke keineswegs ein ungerechtfertigtes Monopol ein, sondern erlauben ihnen den Schutz und die Nutzung der erheblichen Investitionen, die sie erbracht haben, um ihre ältere Marke zu fördern/

58. Nach alledem hat die Beschwerdekammer zu Recht befunden, dass eine Verwechslungsgefahr besteht, und deshalb die Anmeldung des Zeichens FVB für die fraglichen Dienstleistungen zurückgewiesen."

Lees het arrest hier.

GvEA, 17 september 2008, zaak T-218/06, Neurim Pharmaceuticals (1991) Ltd tegen OHIM / Eurim-Pharm Arzneimittel GmbH.

Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure op grond van oudere communautaire en nationale woordmerken EURIM-PHARM tegen aanvraag voor gemeenschapsbeeldmerk Neurim PHARMACEUTICALS. Klasse 5, farmaceutische producten / geneesmiddelen. Oppositie toegewezen. Procesrechtelijk beroep m.b.t. o.a. de proceduretaal. Secretaresse krijgt de schuld (“Hij heeft ook verduidelijkt dat deze ervaren secretaresse, wier professionaliteit voorheen nooit in twijfel was getrokken, toentertijd te kampen had met ernstige familiale problemen, hetgeen haar werkgevers onbekend was”), maar dat is onvoldoende onderbouwd en maakt, heel kort samengevat, niet uit:

“24. (…) Hij stelde op 6 januari 2006 een secretaresse opdracht te hebben gegeven om de Duitse versie van het beroepschrift naar het BHIM te versturen en dat om een onverklaarbare reden, zonder dat hij in zijn zorgvuldigheidsplicht was tekortgeschoten, de tweede bladzijde van het formulier van het beroepschrift in het Engels was verstuurd. Hij heeft ook verduidelijkt dat deze ervaren secretaresse, wier professionaliteit voorheen nooit in twijfel was getrokken, toentertijd te kampen had met ernstige familiale problemen, hetgeen haar werkgevers onbekend was.”

79. In elk geval is het herstel in de vorige toestand overeenkomstig artikel 78, lid 1, van verordening nr. 40/94 afhankelijk van de voorwaarde dat alle in de gegeven omstandigheden noodzakelijke zorgvuldigheid is betracht. Ook al vormt – zoals verzoekster aanvoert – de vergissing die een secretaresse heeft begaan bij het versturen van het beroepschrift en waarvan de vertegenwoordigers van verzoekster niet op de hoogte waren, een verhindering in de zin van artikel 78, lid 1, van verordening nr. 40/94, verzoekster moest voor de kamer van beroep aantonen dat zij de in de gegeven omstandigheden noodzakelijke zorgvuldigheid heeft betracht. Verzoekster heeft in dit verband evenwel geen enkel bewijselement aangedragen. De kamer van beroep heeft dus niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te concluderen dat niet was bewezen dat verzoekster alle in de gegeven omstandigheden noodzakelijke zorgvuldigheid heeft betracht.”

Lees het arrest hier.