39. Voorts zij opgemerkt dat noch verordening nr. 40/94 noch verordening nr. 2868/95 specificeert welke vorm de elementen moeten hebben die de opposant als bewijs van het bestaan van zijn oudere recht dient aan te voeren. Verordening nr. 2868/95 bepaalt alleen – in regel 16, lid 2 – dat „indien de oppositie op een ouder merk dat geen gemeenschapsmerk is, berust, […] het bezwaarschrift bij voorkeur vergezeld [dient] te gaan van bewijsmateriaal betreffende de inschrijving of de indiening van het oudere merk, zoals een inschrijvingsbewijs”. Artikel 76, lid 1, van verordening nr. 40/94, dat betrekking heeft op de bewijsvoering in de procedures voor het BHIM, bevat slechts een niet-exhaustieve lijst van mogelijke middelen („[…] zijn onder meer de volgende bewijsmiddelen toegelaten […]”).

40     Daaruit volgt dat de opposant vrij kiest welk bewijsmateriaal hij het BHIM ter ondersteuning van zijn oppositie overlegt, en voorts dat het BHIM alle aangedragen elementen dient te onderzoeken alvorens te beslissen of deze elementen daadwerkelijk bewijsmateriaal betreffende de inschrijving of de indiening van het oudere merk zijn, zonder daarbij meteen al een bepaald type van bewijsmateriaal te mogen weigeren op grond dat het wegens de vorm ervan onaanvaardbaar is.

41     Deze conclusie vindt steun in de verschillen tussen de administratieve praktijken van de lidstaten. Indien wordt aanvaard dat het BHIM vormvoorwaarden mag stellen aan het te leveren bewijs, zou dit er immers toe leiden dat in bepaalde gevallen de partijen dergelijke bewijsstukken niet kunnen overleggen. Dit zou in casu het geval kunnen zijn, aangezien verzoekster, zonder op dit punt door het BHIM te worden tegengesproken, betoogt dat het Österreichische Patentamt geen officiële verklaring van vernieuwing van inschrijving van een merk opstelt, zodat zij niet in staat was een dergelijk stuk over te leggen.

In casu heeft verzoekster uittreksels overgelegd die op 19 april 1999 door het Österreichische Patentamt werden opgemaakt. In de vijf uittreksels, die elk een ouder merk betreffen, bevat het vakje met het opschrift „Verstreken op” geen enkele vermelding. Deze stukken bevestigen dus de geldigheid van de oudere merken op de datum van de uittreksels, te weten 19 april 1999. Uit de uittreksels blijkt tevens dat de oudere merken werden ingeschreven op respectievelijk 23 augustus 1973 (merk nr. 75 086), 15 maart 1974 (merk nr. 76 640), 16 mei 1977 (merk nr. 85 558), 22 juli 1981 (merk nr. 97 370) en 10 september 1984 (merk nr. 106 849).

43. Bij gebreke van specifieke door verzoekster verstrekte inlichtingen heeft de kamer van beroep verondersteld dat de duur van bescherming van merken volgens het Oostenrijkse recht tien jaar vanaf de inschrijvingsdatum is. Ook al blijkt uit de interne rechtsregels die partijen op verzoek van het Gerecht hebben overgelegd, dat de veronderstelling van het BHIM juist was, toch dient te worden opgemerkt dat het BHIM, dat een op het gebied van intellectuele eigendom gespecialiseerd communautair orgaan is en dus een aanzienlijke deskundigheid heeft op dit vlak, zich er niet toe mocht beperken, met betrekking tot wezenlijke feiten inzake de bescherming van de oudere merken gewoon een veronderstelling te maken. In de eerste plaats heeft de kamer van beroep immers op tegenstrijdige wijze gehandeld door enerzijds uit te gaan van een veronderstelde termijn van tien jaar als duur van bescherming van een Oostenrijks merk en anderzijds te weigeren, deze veronderstelling inzake de beschermingsduur ten volle toe te passen bij haar beoordeling van de draagwijdte van de door verzoekster overgelegde uittreksels uit het register. In de tweede plaats vloeit uit de punten 31 tot en met 41 supra voort, dat de kamer van beroep de duur van de merkenbescherming in Oostenrijk had moeten nagaan op basis van het recht van deze staat. Lees arrest.

In haar belangrijkste overwegingen oordeelt het Gerecht:

"37. Voor de beoordeling van de overeenstemming tussen een samengesteld beeldmerk en een ouder woordmerk zijn de bijzondere grafische of stilistische vormen die laatstgenoemd merk eventueel zou kunnen aannemen, niet relevant. Hoe dan ook is het niet juist om in plaats van de overeenstemming met het oudere woordmerk, de enige beoordeling die in casu relevant is, de overeenstemming met een beeldelement dat niet onder de door de vroegere inschrijving verleende bescherming valt te beoordelen.

38     In werkelijkheid is het niet omdat een ouder woordmerk in de toekomst een grafische vorm kan aannemen waardoor het identiek wordt aan of overeenstemt met een aangevraagd samengesteld merk, dat de inschrijving van laatstgenoemd merk moet worden geweigerd, maar omdat dit samengestelde merk thans naast het bijzondere beeldelement een verbaal element bevat dat identiek is aan of gelijkt op het verbaal element dat het oudere merk vormt, welk element in het kader van de globale beoordeling van het verwarringsgevaar niet ondergeschikt aan het andere bestanddeel van het teken kan worden geacht [zie a contrario de redenering van het Gerecht in de punten 50 e.v. van het arrest van 12 december 2002, Vedial/BHIM – France Distribution (HUBERT), T-110/01, Jurispr. blz. II-5275].

39     In casu moet dan ook om te beginnen worden onderzocht of de verbale elementen „naber” en „faber” visuele gelijkenis vertonen, en vervolgens, indien een dergelijke gelijkenis wordt vastgesteld, of het bijkomende grafische of figuratieve element dat eigen is aan het aangevraagde merk, voldoende elementen van onderscheid oplevert om in de ogen van het relevante publiek het bestaan van visuele gelijkenis tussen de conflicterende tekens uit te sluiten (zie in die zin arrest HUBERT, punt 38 supra)."

Het Gerecht concludeert dat er weliswaar auditieve en enige visuele overeenstemming tussen beide merken is, maar dat het bijkomende grafische element (letter "F" dit zich tot een ovaal vormt) toch voldoende onderscheid oplevert. Mede gelet op het gespecialiseerde publiek ("industriële consumenten") is verwarring volgens het Gerecht dan ook niet te duchten. 

Overigens, voor advocaten of gemachtigden die te maken hebben met het beschrijven van auditieve overeenstemming tussen merken, bevat het arrest nog een mooie overweging:

"49. De medeklinker „F” is immers stemloos, wat wil zeggen dat de stembanden niet trillen bij het voortbrengen van de klank, terwijl de medeklinker „N” stemhebbend is. Voorts is de medeklinker „F” een fricatief, hetgeen wil zeggen dat bij de uitspraak daarvan een schuringsgeluid wordt voortgebracht, terwijl de medeklinker „N” een neusklank is waarvan de uitspraak met andere woorden een resonerend effect teweegbrengt."

Lees hier het arrest

GvEA kan zich daarin vinden: "ondanks het feit dat de door de conflicterende merken aangeduide waren ten dele dezelfde en ten dele zeer soortgelijk zijn, kan wegens het visuele verschil en de duidelijke fonetische en begripsmatige verschillen tussen de conflicterende merken, bij het relevante publiek elk gevaar van verwarring van deze merken worden uitgesloten. Deze conclusie wordt niet op losse schroeven gezet door de andere argumenten van verzoekster."

Verzoekster meent ook nog dat de kamer van beroep haar niet heeft verzocht om haar opmerkingen over deze beoordeling van het aandachtsniveau van de gemiddelde consument aan de kamer mee te delen, wat een schending zou vormen van haar recht om te worden gehoord in de zin van artikel 61, lid 2, van verordening nr. 40/94, in samenhang met regel 20, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 2868/95, en van artikel 6, lid 1, EVRM.

GvEA gaat daar niet in mee: Met betrekking tot verzoeksters stelling dat de kamer van beroep deze twee bepalingen heeft geschonden, behoeft evenwel slechts te worden vastgesteld dat, enerzijds, verzoekster niet heeft aangetoond dat zij niet is verzocht te antwoorden op een „mededeling” van de kamer van beroep of van interveniënte, in de zin van artikel 61, lid 2, van verordening nr. 40/94, en, anderzijds, dat uit geen enkel stuk blijkt dat het oppositiebezwaarschrift niet de in regel 20, lid 2, eerste volzin, van verordening nr. 2868/95 bedoelde bijzonderheden behelsde. Bezwaar wordt afgewezen.

Wat de gestelde schending van artikel 6, lid 1, EVRM betreft, moet worden gepreciseerd dat het Gerecht heeft geoordeeld het recht op een eerlijk „proces” niet geldt met betrekking tot de kamers van beroep van het BHIM, omdat de procedure voor de kamers van beroep geen rechterlijke maar een administratieve procedure is [zie in die zin arrest Gerecht van 12 december 2002, Procter & Gamble/BHIM (Vorm van een stuk zeep), T-63/01, Jurispr. blz. II 5255, punten 22 en 23]. Lees arrest.