Würdigung durch das Gericht: Aus der Ähnlichkeit der Darstellung des dominierenden Bestandteils „XTREME“ in den beiden Marken, die insbesondere seinem im Verhältnis zu den anderen Bestandteilen größeren Schriftzug und seiner zentralen Position sowie dem im Verhältnis größeren Buchstaben „X“ und der Verwendung einer unterschiedlichen Farbe sowie einer den Bestandteil „XTREME“ herausstellenden Umrandung zuzuschreiben ist, ist auf eine bildliche Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken zu schließen.

Zur begrifflichen Ähnlichkeit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass bei kosmetischen Präparaten, wie sie dem vorliegenden Fall zugrunde liegen, die Kunden im Allgemeinen die Waren, die sie kaufen wollen, selbst aussuchen; diese liegen für sie sichtbar in den Regalen. Somit geht die optische Wahrnehmung der Marken normalerweise dem Kauf voraus. Dem bildlichen Aspekt kommt aufgrund dieser Tatsache bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr größere Bedeutung zu als dem begrifflichen oder klanglichen Aspekt.

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass bei einer umfassenden Beurteilung weder die angemeldete Marke RIGHT GUARD XTREME SPORT noch die Marke Nr. 399 45 175, WILKINSON SWORD XTREME III, eine bestimmte begriffliche Bedeutung für den angesprochenen Verbraucher haben.

Schließlich beschreibt das Wort „XTREME“ die fraglichen Waren nicht. Denn in diesem Wort wird eine grafische Darstellung benutzt, die nicht den deutschen oder englischen Grammatikregeln entspricht. Selbst wenn man unterstellt, dass es von den angesprochenen Verbrauchern in der Bedeutung „extrem“ aufgefasst wird, so würde dieses Wort doch nur ein außergewöhnliches Niveau einer Eigenschaft festlegen. Ohne jeden weiteren Zusatz kann das Wort „extrem“ der mit ihm versehenen Ware allenfalls ein allgemeines Bild verleihen, ohne sich jedoch auf ihre Eigenschaften oder besonderen Wirkungen zu beziehen.

Bei den beiden einander gegenüberstehenden Marken hat der Bestandteil „XTREME“ in begrifflicher Hinsicht die größte Kennzeichnungskraft, während die übrigen Bestandteile eine untergeordnete Stellung haben, indem sie die fraglichen Waren beschreiben oder die allgemeine Produktreihe angeben, zu der sie gehören. Daher bestätigt die Prüfung der begrifflichen Ähnlichkeit, dass das identische Element „XTREME“ vom angesprochenen Verbraucher als der dominierende Bestandteil der angemeldeten Marke und der Marke Nr. 399 45 175 wahrgenommen wird. Somit sind die beiden Marken begrifflich ähnlich.

Im vorliegenden Fall besteht eine starke Ähnlichkeit zwischen den Waren und eine bildliche, begriffliche und klangliche Ähnlichkeit zwischen der angemeldeten Marke und der Marke Nr. 399 45 175, die durch den ihnen gemeinsamen dominierenden Bestandteil „XTREME“ vermittelt wird.

Die Verwechslungsgefahr kann auch nicht wegen einer beschränkten Kennzeichnungskraft der Marke Nr. 399 45 175 verneint werden. Wie oben dargelegt, ist nicht davon auszugehen, dass die Kennzeichnungskraft des Wortes „XTREME“ besonders gering ist. Außerdem wäre selbst dann, wenn man eine etwaige Beschränkung der Kennzeichnungskraft der Marke Nr. 399 45 175 unterstellte, die zwischen den betreffenden Waren sowie zwischen der angemeldeten Marke und der Marke Nr. 399 45 175 festgestellte Ähnlichkeit hinreichend groß, um auszuschließen, dass eine solche Beschränkung die Verwechslungsgefahr im vorliegenden Fall beseitigen könnte.

Daraus folgt, dass für die maßgeblichen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr zwischen der angemeldeten Marke und der Marke Nr. 399 45 175 besteht. Daher hat die Beschwerdekammer rechtsfehlerfrei das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zwischen diesen beiden Marken feststellt.

Een voorlopige beoordeling, waartoe het bestek van een kort geding zich beperkt, leidt er niet toe dat aannemelijk is dat Oosterman aan eisers een exclusieve licentie, derhalve met uitsluiting van zichzelf, heeft gegeven dan wel dat eisers dit hebben mogen begrijpen. Daarvoor is redengevend dat alle partijen duidelijk was dat de band reeds vele jaren vóórdat eisers daarbij betrokken waren, als zodanig bestond en ook toen wisselende samenstelling had gehad, terwijl het enige vaste element steeds heeft bestaan in de bemoeiingen van Oosterman, aan wie ook het recht op de naam toekwam. Onder die omstandigheden zouden er overduidelijke aanwijzingen moeten zijn dat Oosterman op enig moment afstand heeft gedaan van de naam “De Pleisters”, en wel door het verlenen van de door eisers gestelde exclusieve licentie. Van dergelijke aanwijzingen is ten processe niet gebleken.

Met het vorenstaande is niet gezegd dat het op voorhand aannemelijk is dat de door Oosterman aan de feitelijke situatie meegegeven juridische kwalificatie wèl de juiste is. Het lijkt er eerder op dat er een maatschap tussen partijen heeft bestaan, waarin ieder van partijen het zijne heeft ingebracht. De inbreng van Oosterman bestond dan uit (laatstelijk) het ter beschikking stellen van de naam en zakelijke dienstverlening.

Overigens maakt het voor de afloop van dit geding geen verschil of er sprake is van een afroepcontract of van een maatschap. In beide gevallen is er geen aanleiding voor het treffen van de door eisers gevraagde voorzieningen. Voor het geval er slechts een afroepcontract was is dat duidelijk, maar ook indien sprake zou zijn van een maatschap kunnen de door eisers gevorderde voorzieningen slechts worden toegewezen als op voorhand vast zou staan dat een verdeling van de maatschap in elk geval zou inhouden dat het recht om onder de naam “De Pleisters” op te treden aan eisers zou worden toebedeeld. Dat is niet het geval. Integendeel: veeleer is aannemelijk dat dat recht aan Oosterman, als de oorspronkelijk gerechtigde, zal toevallen en niet aan eisers die eerst relatief korte tijd deel uit maken van de band. De slotsom is dat de vordering van eisers behoort te worden afgewezen

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