Hoge Raad 5 oktober 2012, LJN BW9230 (ENDEMOL NEDERLAND B.V., SBS BROADCASTING B.V., Peter R. DE Vries tegen verweerder)

In navolging van IEF 9453. Mediarecht, vrijheid van meningsuiting, persoonlijke levensfeer, portretrecht.

Verweerder is overgeplaatst naar een tbs-kliniek. In het televisieprogramma Peter R. de Vries, zijn er door een jeugdvriend van verweerder heimelijk opnamen zijn gemaakt tijdens bezoeken in de tbs-kliniek waarin verweerder op dat moment verbleef. De advocaat van verweerder heeft Endemol en SBS gesommeerd het heimelijk van verweerder gemaakte beeldmateriaal af te geven en de beoogde televisie-uitzendingen te annuleren. Endemol en SBS hebben geweigerd aan deze sommatie gevolg te geven. De Hoge Raad oordeelt dat de persoonlijke levenssfeer zwaarder weegt dan het recht op vrijheid van meningsuiting.  Er komt een verbod op de uitzending.

In een deelvonnis heeft de voorzieningenrechter, gelet op een aantal door Endemol en SBS ter terechtzitting gedane toezeggingen, de gevraagde voorzieningen geweigerd voor zover deze erop waren gericht aan laatstgenoemden te verbieden de voorgenomen uitzending van 4 april 2010 doorgang te doen vinden.

In haar later uitgesproken eindvonnis heeft de voorzieningenrechter, voor zover in cassatie nog van belang, Endemol en SBS verboden zonder voorafgaande toestemming van [verweerder] (enig deel van) de opnamen uit te zenden of anderszins te openbaren. Zeer kort samengevat overwoog de voorzieningenrechter daartoe dat de hiervoor in 3.2.1 vermelde zwaarwegende belangen van partijen tegen elkaar moeten worden afgewogen met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. In dit licht kan enerzijds Endemol en SBS niet het recht worden ontzegd de uitlatingen die [verweerder] heeft gedaan en die zijn te horen op de heimelijk gemaakte opnamen, letterlijk te citeren, maar bestaat anderzijds voldoende aanleiding de door [verweerder] gevraagde voorziening, gericht op een verbod tot het uitzenden van de opnamen zelf, toe te wijzen. Aan dit verbod werd een dwangsom verbonden van € 15.000,-- per overtreding.

3.2.5.2 Bij een botsing tussen enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting en anderzijds het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, moet het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging van alle terzake dienende omstandigheden van het geval. Daarbij komt aan de positie van de pers bijzondere betekenis toe gelet op enerzijds de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen, en anderzijds gelet op het recht van het publiek informatie en ideeën te ontvangen. Bij genoemde afweging geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan het door

art. 7 Gw en art. 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Voor de door art. 8 EVRM beschermde rechten geldt hetzelfde. De toetsing dient in één keer te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel art. 8 lid 2 EVRM. Indien gebruik wordt gemaakt van herkenbare beelden is in het kader van deze afweging niet van belang of, naast de schending van de persoonlijke levenssfeer, tevens schending van het portretrecht aan de vordering ten grondslag wordt gelegd (rov. 3.1).

3.4 Ook voor zover de onderdelen I en II aanvoeren dat het hof ten onrechte niet afzonderlijk heeft onderzocht of de onderhavige beperking van de uitingsvrijheid van Endemol, SBS en De Vries - en dus van de persvrijheid - noodzakelijk is in een democratische samenleving en proportioneel is ten opzichte van het daarmee gediende doel, falen zij. Zoals het hof in zijn hiervoor in 3.2.5.2 aangehaalde overweging heeft vooropgesteld, gaat het in deze zaak om een botsing van het recht op vrijheid van meningsuiting, de persvrijheid daaronder begrepen, met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het oordeel dat het laatstgenoemde recht in het concrete geval zwaarder weegt dan het eerstgenoemde, houdt tevens in dat naar het oordeel van het hof de inbreuk op de vrijheid van meningsuiting en de persvrijheid die door het opgelegde verbod wordt gemaakt, voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM. Hetzelfde geldt voor de proportionaliteitstoets die ingevolge deze bepaling moet worden verricht.

3.5 Voor zover de onderdelen I en II erover klagen dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat de onderhavige verboden noodzakelijk en proportioneel waren in het licht van andere, minder vergaande, alternatieven om aan de belangen van [verweerder] tegemoet te komen, voldoen zij niet aan de aan een middel van cassatie te stellen eisen omdat zij niet de vindplaatsen in de processtukken in de feitelijke instanties vermelden waarin concrete en minder vergaande alternatieven als hier bedoeld, worden genoemd en toegelicht. Overigens is de motiveringsplicht van de rechter die over de feiten oordeelt, afhankelijk van hetgeen de procespartijen hebben aangevoerd. Indien de rechter na afweging van alle terzake dienende omstandigheden van oordeel is dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in het concrete geval zwaarder weegt dan het recht op vrijheid van meningsuiting, zodat het gevraagde verbod in beginsel toewijsbaar is, hoeft hij niet ambtshalve een onderzoek te verrichten - en daarvan in zijn motivering verantwoording af te leggen - naar mogelijk minder vergaande beperkingen van het recht op vrijheid van meningsuiting die nog voldoende tegemoet komen aan de rechten en belangen van de eisende partij. Voor het overige heeft te gelden dat het oordeel van het hof berust op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep en veroordeelt Endemol, SBS en De Vries in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

D.J.G. Visser, De kopstaande cursieve T, IE-Forum 11842.

Bijdrage van Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap / Universiteit Leiden.

Om over te spreken tijdens de vrijdagmiddagborrel en in het weekend over na te denken.
Hierbij wat eerste opmerkingen bij enkele citaten uit de conclusies van Verkade in de Stokke-zaken [red. IEF 11836, IEF 11837 en IEF 11838] .

Oftewel: twee gerechtshoven kunnen volstrekt verschillend oordelen over de technische bepaaldheid en de beschermingsomvang van een kinderstoel. En daar is niets aan te doen. Daar zullen we mee moeten (leren) leven. Een duidelijker bevestiging van hetgeen te lezen is in mijn boekje ‘Motiveren in IE-zaken’ is moeilijk te geven. (“Als deze benoeming van (niet-)auteursrechtelijk beschermde overeenstemmende trekken solide in elkaar zit en genoemde juiste termen en criteria bevat, is het oordeel goed gemotiveerd en in beginsel cassatieproof”).

HR 5 oktober 2012, LJN BW8296 (Kwik Lok Corporation tegen verweerster)

In navolging van IEF 9361 [Hof Den Haag], IEF 8728 [tussenarrest] en IEF 5066.

In't kort: Merkenrecht. Woordmerk. Inbreukactie. Onderscheidend vermogen; inburgering. Art. 81 lid 1 RO De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Proceskostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv.

Conclusie A-G Huydecoper:

29. Inburgering van een merk veronderstelt een proces waarbij het merk met een aanzienlijke nadruk en frequentie als zodanig - dus als onderscheidingsteken - aan het relevante publiek wordt voorgehouden. Het gegeven "dit is een/ons merk" moet, huiselijk gezegd, "er in worden gehamerd"(12).
Dat zo zijnde, levert het gegeven dat de betrokken merkhouder het merk niet aanbrengt op de relevante producten zelf, allicht een "achterstandsituatie" op. Wil men het relevante publiek ervan doordringen dat men een teken als merk gebruikt, ook als men dat niet op zijn producten aanbrengt, dan moet het "hameren" met eens te meer nadruk en frequentie gebeuren, wil het ook het inburgerings-effect hebben.

30. Met die gegevens voor ogen is goed te begrijpen dat het hof verzucht dat het nadere producties van deze strekking van de kant van Kwik Lok aangewezen achtte. De stellingen en producties die Kwik Lok in verband met de onderhavige klacht aanwijst(13), en die ertoe strekken dat het merk wél placht te worden aangebracht op de verpakkingen waarin Kwik Lok de relevante producten ("en gros") aan Europese afnemers leverde, kon het hof zeer wel appreciëren als niet hierop gericht, of minstens: als hiervoor volstrekt ontoereikend.
De stelling dat men zijn merk placht te vermelden op de verpakkingen waarin - merkloze - producten aan Europese afnemers werden geleverd, behoeft immers bepaald niet te worden aanvaard als onderbouwing voor het betoog dat men zijn niet-onderscheidende teken er bij het relevante (Nederlandse) publiek als merk heeft "ingehamerd".

32. Ik wijs er nog op dat het onderhavige oordeel van het hof ook wordt ondersteund met de (in cassatie niet bestreden) vaststelling - weer: in rov. 6 van het eindarrest - dat geen inzicht is gegeven in het totale aanbod op de Nederlandse en Belgische markt van de onderhavige producten. Daarmee accentueert het hof, waar het met dit oordeel op doelt: er is onvoldoende aangevoerd om te laten zien dat Kwik Lok het in geding zijnde teken zo heeft gevoerd dat dat zich aan het relevante publiek als haar merk heeft opgedrongen, en dat het daarom een aanmerkelijk deel van dat publiek als onderscheidingsteken "eigen is gemaakt". Voor een teken dat men af en toe op een doos temidden van vele verpakkingen kan opmerken, is immers niet snel aannemelijk, dat dat effect wordt bereikt.

33. Zoals ik hiervóór heb laten blijken, meen ik dat de rechtspraak van het HvJ die voor de hier door de Hoge Raad te beoordelen vragen leiding geeft, aan duidelijkheid niet te wensen overlaat. Ik denk daarom dat het hier van belang zijnde Europese recht als "acte clair" mag worden aangemerkt. Het voorleggen van prejudiciële vragen lijkt mij daarom in deze zaak niet aangewezen.

Rechtbank Arnhem 19 september 2012, LJN BX9289 (MXI Corp., tegen gedaagde)

Merkenrecht. Domeinnaamrecht. Portretrecht. Voormalig distributeur.

MXI verkoopt gezonde chocolade producten en is houdster van een aantal Benelux en Europese merkregistraties XOCAI en XOVITA. Gedaagde is distributeur van de Choconat-producten (gezonde chocolade), derhalve zijn producten van Choconat concurrerend met die van MXI. De gedaagde heeft een verzameling domeinnamen laten registeren waarbij vermelde merken van MXI zijn opgenomen. MXI vordert dat gedaagde inbreuk op de merken staakt en gestaakt houdt en te staken de onrechtmatige handelingen, welke bestaan uit het creëren van verwarring tussen de producten van MXI en Choconat door middel van het gebruik van het portret van de exclusief aan Choconat verbonden Dr. X in combinatie met de producten van Choconat.

In't kort: De slotsom is dat gedaagde met de vermelde domeinnaamregistraties inbreuk maakt op de merkrechten van MXI en daarmee onrechtmatig handelt. Voor enige vergoeding aan gedaagde voor de overhandigen van enkele domeinnamen aan MXI is daarom geen sprake.

2.4.  Onder de hiervoor vermelde domeinnamen zijn, met uitzondering van www.xovita.nl websites te bereiken met daarin informatie over c.q. reclame voor de producten van Choconat. Via de domeinnaam www.xovita.nl is een website te bereiken met daarin informatie c.q. reclame voor de producten van MXI. 

2.5.  Naast de vermelde websites, heeft [gedaagde] een website onder de naam www.acaichoco.blogspot.com. Tot voor kort was daarop een portret van Dr. [X] te zien in combinatie met de producten van Choconat. Dr. [X] is een arts die zich exclusief aan MXI heeft verbonden. Na eerste aanschrijving door MXI, heeft [gedaagde] het portret van Dr. [X] verwijderd. 

4.6.  De slotsom van het voorgaande is dat gedaagde met de onder 2.3. vermelde registraties inbreuk maakt op de merkrechten van MXI en daarmee onrechtmatig handelt. Hij zal daarom de registraties aan MXI moeten overdragen. Wat betreft de registraties van www.xovita.eu en www.xovita.nl was [gedaagde] daartoe al bereid, echter alleen tegen een vergoeding. Gelet op de onrechtmatigheid van de registraties is er geen aanleiding voor een vergoeding. [gedaagde] zal daarom tot de overdracht van de registraties worden veroordeeld, zoals gevorderd binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis

Rechtbank:
5.1.  beveelt [gedaagde] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de onder 2.3. vermelde domeinnamen aan MXI over te dragen en al datgene te doen wat noodzakelijk is om te bewerkstelligen dat de vermelde domeinnamen om niet en zonder restricties op naam van MXI worden gezet. Dit met gebruikmaking van de adresgegevens.

Op andere blogs:
DomJur (MXI CORP)

Conclusie A-G Verkade HR 5 oktober 2012, nr. 11/02739 (Stokke c.s. tegen H3 Products c.s.)

Conclusie (56 pagina's) ingezonden door Tobias Cohen Jehoram en Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek én Olaf van Haperen, Kneppelhout & Korthals N.V.. 

In navolging van IEF 9475 en IEF 7465. Auteursrecht. Met de volgende leeswijzer: De conclusies in de zaken rolnrs. 11/00447, 11/02739 en 11/04114 zijn de nrs. 4.1 - 4.40 identiek, behoudens toespitsingen op elke afzonderlijke zaak in de nrs. 4.24 en 4.30 (en 4.1.3 alléén in 11/04114). "Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep."

Inhoudsopgave:
1. Inleiding (nrs. 1.1 - 1.5)

2. Feiten (nrs. 2.1 - 2.8)
3. Procesverloop (incl. weergave van overwegingen van het hof)(nrs. 3.1. - 3.6)
4. Auteursrechtelijk kader
4.A. nationaal auteursrechtelijk kader (nrs. 4.1.1 - 4.24)

4.A.a. De 'werktoets': algemeen
4.A.b. De 'werktoets' toegespitst op objecten in de zin van art. 10 lid 1 onder 11¤ Aw
4.A.c. Het inbreukcriterium: algemeen
4.A.d. Het inbreukcriterium toegespitst op objecten van art. 10 lid 1 onder 11¤ Aw
4.A.e. Wissenwerking tussen voldoening aan werktoets en inbreukcriterium
4.A.f. Taakverdeling cassatierechter / feitenrechter
4.A.g. Synthese van het voorafgaande
4.B. Unierecht (nrs. 4.25 - 4.40)
4.B.a. Uitgangspunten bezien vanuit Unie-regelgeving
4.B.b. Enige rechtspraak van het HvJEU
5. Bespreking van het cassatiemiddel (nrs. 5.1 - 5.34)
6. Conclusie

Conclusie A-G Verkade HR 5 oktober 2012, nr. 11/00447 (Stokke c.s. tegen Fikszo BV en H3)

Conclusie (van 69 pagina's) ingezonden door Olaf van Haperen, Kneppelhout & Korthals N.V. én Tobias Cohen Jehoram en Robbert Sjoerdsma, De Brauw Blackstone Westbroek.

In navolging van IEF 9132. Auteursrecht. Merkenrecht. Met de volgende leeswijzer: Conclusies in de zaken rolnrs. 11/00447, 11/02739 en 11/04114 zijn de nrs. 4.1 - 4.40 identiek, behoudens toespitsingen op elke afzonderlijke zaak in de nrs. 4.24 en 4.30 (en 4.1.3 alléén in 11/04114). "Mijn conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep".

Inhoudsopgave:
1. Inleiding (nrs. 1.1 - 1.6)
2. Feiten (nrs. 2.1 - 2.11)
3. Procesverloop (incl. weergave van overwegingen van het hof)(nrs. 3.1. - 3.10)
4. Auteursrechtelijk en merkenrechtelijk kader
4.A. nationaal auteursrechtelijk kader (nrs. 4.1.1 - 4.24)
4.A.a. De 'werktoets': algemeen
4.A.b. De 'werktoets' toegespitst op objecten in de zin van art. 10 lid 1 onder 11¤ Aw
4.A.c. Het inbreukcriterium: algemeen
4.A.d. Het inbreukcriterium toegespitst op objecten van art. 10 lid 1 onder 11¤ Aw
4.A.e. Wissenwerking tussen voldoening aan werktoets en inbreukcriterium
4.A.f. Taakverdeling cassatierechter / feitenrecht
4.A.g. Synthese van het voorafgaande

4.B. Unierecht (nrs. 4.25 - 4.40)
4.B.a. Uitgangspunten bezien vanuit Unie-regelgeving
4.B.b. Enige rechtspraak van het HvJEU
4.C. Merkenrechtelijk kader (nrs. 4.41 - 4.55)
5. Bespreking van de cassatiemiddelen
5.A. Principaal cassatieberoep van Hauck (nrs. 5.2.1 - 5.17)
5.B. Incidenteel cassatieberoep van Stokke c.s. (nrs. 5.18 - 5.35.7)
6. Conclusie

Conclusie A-G Verkade HR 5 oktober 2012, nr. 11/04114 (Hauck GmbH & Co. KG tegen Stokke c.s.)

Hauck Alpha

Stokke

Conclusie (van 96 pagina's) ingezonden door Tobias Cohen Jehoram en Vivien Rörsch, De Brauw Blackstone Westbroek.

Auteursrecht. Merkenrecht. Met de volgende leeswijzer: De conclusies in de zaken rolnrs. 11/00447, 11/02739 en 11/04114 zijn de nrs. 4.1 - 4.40 identiek, behoudens toespitsingen op elke afzonderlijke zaak in de nrs. 4.24 en 4.30 (en 4.1.3 alléén in 11/04114). Aan het Hof van Justitie van de EU zouden een zevental vragen van uitleg kunnen worden voorgelegd.

Inhoudsopgave:
1. Inleiding (nrs. 1.1 - 1.6)
2. Feiten (nrs. 2.1 - 2.8)
3. Procesverloop (incl. weergave van overwegingen van het hof)(nrs. 3.1. - 3.10)
4. Auteursrechtelijk en merkenrechtelijk kader
4.A. nationaal auteursrechtelijk kader (nrs. 4.1.1 - 4.40)
4.A.a. De 'werktoets': algemeen
4.A.b. De 'werktoets' toegespitst op objecten in de zin van art. 10 lid 1 onder 11¤ Aw
4.A.c. Het inbreukcriterium: algemeen
4.A.d. Het inbreukcriterium toegespitst op objecten van art. 10 lid 1 onder 11¤ Aw
4.A.e. Wissenwerking tussen voldoening aan werktoets en inbreukcriterium
4.A.f. Taakverdeling cassatierechter / feitenrecht
4.A.g. Synthese van het voorafgaande
4.B. Unierecht
4.B.a. Uitgangspunten bezien vanuit Unie-regelgeving
4.B.b. Enige rechtspraak van het HvJEU
4.C. Merkenrechtelijk kader (nrs. 4.41 - 4.55)
5. Bespreking van de cassatiemiddelen
5.A. Principaal cassatieberoep van Hauck (nrs. 5.1.1 - 5.25.2)
5.B. Incidenteel cassatieberoep van Stokke c.s. (nrs. 5.26 - 5. 67)
6. Vragen van uitleg
7. Conclusie

Aan het Hof van Justitie van de EU zouden de volgende vragen van uitleg kunnen worden voorgelegd:

1. Gaat het bij de weigerings- of nietigheidsgrond van art. 3 lid 1 aanheft en onder e (i) van de Richtlijn 89/104, zoals gecodificeerd in Richtlijn 2008/95, te weten dat (vorm)merken niet uitsluitend mogen bestaan uit een vorm die door de aard van de waar bepaald wordt, om:
(a) een vorm die voor de functie van de waar onontbeerlijk is, waarbij onontbeerlijk verstaan moet worden als: afwezigheid van een (realistisch) alternatief?; of is daarvan reeds sprake
(b) in geval van een of meer (wezenlijke) gebruikskenmerken van een waar, waarnaar de consument mogelijkerwijs in de waren van concurrenten zoekt;
of
(c) geldt een nog andere uitleg?

2.Voor zover het antwoord op vraag 1 geheel of gedeeltelijk zou blijken samen te vallen met het antwoord op vraag 3, in hoeverre zijn de antwoorden op de vragen 4 t/m 6 van belang voor de (nadere) uitleg van de in vraag 1 bedoelde uitsluitingsgrond?

3. Gaat het bij de weigerings- of nietigheidsgrond van art. 3 lid 1, aanhef en onder e (iii) van de Richtlijn 89/104, zoals gecodificeerd in Richtlijn 2008/95, te weten dat (vorm)merken niet uitsluitend mogen bestaan uit een vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft, om het motief (of motieven) voor de aankoopbeslissing voor het in aanmerking komende publiek.

4. Is van een vorm die een wezenlijke waarde aan de waar geeft in de zin van even bedoeld voorschrift:
(a) slechts sprake indien die vorm moet worden aangemerkt als de voornaamste, of overheersende waarde in vergelijking tot andere waarden (zoals bij kinderstoelen het geval kan worden geacht met eigenschappen als: veilig, degelijk, duurzaam, comfortabel en deugdelijk, en (daarom pedagogisch en ergonomisch verantwoord), of
(b) kan daarvan ook sprake zijn, indien naast die voornaamste, of overheersende waarde in vergelijking tot andere waarden, eveneens als wezenlijk aan te merken waarden van die waar bestaan (zoals bij kinderstoelen het geval kan worden geacht met : het design (esthetische aantrekkelijkheidswaarde, aantrekkelijk uiterlijk, fraaie vormgeving e.d.))?

5. Is voor de beantwoording van vraag 4 beslissend de opvatting van de meerderheid van het in aanmerking komende publiek, of kan de rechter oordelen dat reeds de opvatting van een deel van het publiek volstaat om de betrokken waarde al "wezenlijk" in de zin van voormelde bepaling aan te merken?

6. Indien het antwoord of vraag 5 luidt in laatstbedoelde zin, welke eis dient dan aan de omvang van het betrokken deel van het publiek te worden gesteld?

7. Laat het systeem van art. 3 lid 1, aanhef en onder e van de Richtlijn 89/104, zoals gecodificeerd in Richtlijn 2008/95, toe dat de bevoegde instantie, gelet op die ratio van art. 3 lid 1 sub e MRI en het daarin nagestreefde algemeen belang, kan oordelen dat de gedeeltelijke voldoening aan telkens een meerdere sub criteria tóch kan resulteren in uitsluiting van merkenrechtelijke beschermbaarheid van de als merk geclaimde vorm?

Conclusie
Mijn conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Unie zal verzoeken over vragen van uitleg van Richtlijn 89/104/EEG (geconsolideerde versie: 2008/95/EG) als bedoeld in par. 6 van deze conclusie uitspraak te doen, en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Op andere blogs:
NautaDutilh (Dutch Supreme Court expected to refer further questions regarding shape marks to CJEU)

Hof Leeuwarden 25 september 2012, LJN BX9125 (appellante tegen Aqua Oud B.V.)

Als randvermelding. Contractenrecht. Wanprestatie van ontwerper van een waterzuiveringsinstallatie voor een mosselopvangsysteem is niet komen vast te staan. Bewijsaanbod onvoldoende.

Aqua Oud heeft een ontwerp gemaakt voor een waterzuiveringsinstallatie voor de mosselopvangbakken voor appellante. De installatie is in gebruik genomen en functioneerde niet goed. Als gevolg daarvan heeft appellante schade geleden. Appellante heeft gesteld dat Aqua Oud toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht om een deugdelijk ontwerp te maken voor een nieuwe zuiveringsinstallatie. Het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige bevat echter onvoldoende aanwijzingen dat er door Aqua Oud een of meer ontwerpfouten zijn gemaakt en/of dat Aqua Oud is tekortgeschoten in haar contractuele zorgplicht. De grieven worden verworpen.

4. Met grief 1 betoogt [appellante] dat de door de rechtbank benoemde deskundige niet deskundig is. Met de grieven 2 tot en met 4 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat op grond van de processtukken en het deskundigenrapport niet is komen vast te staan dat Aqua Oud jegens [appellante] wanprestatie heeft gepleegd, dat niet is aangetoond dat Aqua Oud fouten in het ontwerp heeft gemaakt, dat Aqua Oud mocht afgaan op het plan van eisen van [appellante], dat Aqua Oud niet leidend was bij de realisering van het systeem, dat [appellante] samen met [waterzuivering- en installatietechniek B.V.] over relevante kennis en ervaring beschikte en dat [appellante] en [waterzuivering- en installatietechniek B.V.] wijzigingen in het ontwerp hebben aangebracht.

14.  Alles overziende staat voor het hof op basis van de voorliggende feiten niet in voldoende mate vast dat Aqua Oud toerekenbaar is tekortgeschoten. Indien de door haar gevoerde verweren juist zijn, dan zou het (al dan niet tijdelijk) niet functioneren van het systeem immers niet zijn oorzaak vinden in een ontwerpfout of onvoldoende zorg van de zijde van Aqua Oud maar in voor rekening van [appellante] en van [waterzuivering- en installatietechniek B.V.] komende factoren.

15.  Weliswaar heeft [appellante] de argumenten van Aqua Oud grotendeels bestreden, maar wie hier gelijk heeft valt zonder bewijslevering niet uit te maken. Doordat geen uitvoerig onderzoek door een deskundige heeft plaatsgevonden toen de installatie nog in gebruik was, ontbreekt het meest voor de hand liggende bewijsmiddel. Ook anderszins ontbreekt voldoende overtuigend bewijs. Door de rechtbank is nog wel een deskundige benoemd, doch deze heeft bij gebrek aan voldoende informatie de door de rechtbank gestelde vragen grotendeels niet kunnen beantwoorden. De deskundige heeft wel een aantal algemene beschouwingen gewijd aan de taak- en rolverdeling van partijen. Het rapport bevat echter onvoldoende concrete aanwijzingen dat er door Aqua Oud een of meer ontwerpfouten zijn gemaakt en/of dat Aqua Oud is tekortgeschoten in haar contractuele zorgplicht. [appellante] bestrijdt weliswaar de juistheid van het deskundigenbericht en de deskundigheid van de deskundige, doch deze kritiek laat onverlet dat de bewijslast ter zake van de vermeende tekortkomingen op haar rust. Het hof stelt vast dat [appellante] in hoger beroep geen voldoende specifiek en concreet bewijsaanbod heeft gedaan. Het bewijs dat zij aanbiedt onder 36 en 53.18 van de memorie van grieven is niet beslissend, omdat met het vast komen staan van de aldaar ten bewijze aangeboden stellingen de wanprestatie van Aqua Oud nog steeds niet vaststaat. Het bewijsaanbod onder 60 van de memorie van grieven is te algemeen omschreven. [appellante] heeft niet om een nieuw deskundigenbericht verzocht. Het hof ziet bij de huidige stand van zaken, waarin reeds een deskundigenbericht heeft plaatsgevonden en het systeem niet meer aanwezig is, geen aanleiding ambtshalve [appellante] bewijs op te dragen of een nieuw deskundigenbericht te bevelen.

De slotsom.
17.  Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (wat betreft het aan de zijde van Aqua Oud te liquideren salaris van de advocaat te begroten op 1 punt in tarief VI). De wettelijke rente is toewijsbaar als na te melden.

De beslissing
Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

Hof Arnhem 18 september 2012, LJN BX9224 ([A] tegen [B] en Stichting Slachtoffers Iatrogene Nalatigheid-Nederland)

Domeinnaamrecht. Handelsnaamrecht. "Privépersoon". In navolging van IEF 9803 en IEF 8954, en IEF 9902 waarin onder meer is geoordeeld dat naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter een persoon in de uitoefening van een hoge (medische) functie ten aanzien van het openlijk uiten van kritiek meer zal moeten dulden dan als privépersoon.

Het registreren van de domeinnamen www.[domeinnaam 1] en [domeinnaam 2] en het lanceren van de onderhavige websites, met als kennelijk doel om onder een groot publiek, waaronder – zo valt uit de keuze van de naam van de website af te leiden – met name relaties en patiënten van [A], lichtvaardige, ongefundeerde en ernstige beschuldigingen ten aanzien van [A] bekend te maken, is voorshands eveneens onrechtmatig.

Vanwege de onrechtmatige inhoud is er sprake van onrechtmatige publicatie op websites, waaronder sites waar in de domeinnaam de naam van de wederpartij wordt vermeld. Geïntimeerden worden gelast om gebruik van de domeinnaam te staken en gestaakt te houden, alsmede alle mogelijke denkbare variaties hierop, al dan niet in combinatie met zijn functie als arts of een van zijn nevenfuncties. Tevens dient de domeinnaam te worden overgedragen. En tevens om gedurende minimaal een half jaar bovenaan de startpagina van de website van de stichting een rectificatie te publiceren op een voor de bezoekers van de website overduidelijke wijze.

4.16  [geïntimeerden] hebben de beschuldigingen nu geplaatst op de website [domeinnaam 2]. Vaststaat dat deze website bij gebruik van de diverse internet-zoekmachines bovenaan de lijst met ‘hits’ verschijnt wanneer de achternaam van [A] wordt ingetypt. Zowel privé- als zakelijke relaties van [A], en (eventuele toekomstige) patiënten worden bij een eerste zoektocht naar informatie over dan wel gegevens van [A] derhalve met deze beschuldigingen geconfronteerd. Het is dan ook aannemelijk dat [A] aanzienlijke hinder ondervindt van de door [geïntimeerden] in de lucht gehouden website [domeinnaam 2] met de daarop geuite ongefundeerde en diffamerende beschuldigingen en de beide andere websites (www.[domeinnaam 1] en www.sin-nl.org) die verwijzen naar de website [domeinnaam 2].

4.18  Naar het voorlopig oordeel van het hof maakt het voorgaande, in samenhang bezien, – waarbij het hof met name gewicht toekent aan de ernst van de ongefundeerde beschuldigingen, het gebrek aan feitelijke onderbouwing, en het feit dat de beschuldigingen staan op websites onder de domeinnaam waarin [A]’ achternaam voorkomt – dat het belang van [A] bij verwijdering van de beschuldigingen zwaarder weegt dan het belang van [B] om aandacht te vragen voor (het verzwijgen van) medische fouten.

4.19  In het verlengde hiervan acht het hof het registreren van de domeinnamen www.[domeinnaam 1] en [domeinnaam 2] en het lanceren van de onderhavige websites, met als kennelijk doel om onder een groot publiek, waaronder – zo valt uit de keuze van de naam van de website af te leiden – met name relaties en patiënten van [A], lichtvaardige, ongefundeerde en ernstige beschuldigingen ten aanzien van [A] bekend te maken, voorshands eveneens onrechtmatig. De websites zijn enkel gewijd aan verdachtmakingen jegens [A] en niet is gesteld noch aannemelijk is geworden dat [geïntimeerden] de websites voor enig ander doel wensen te gebruiken en dat de relaties en patiënten van [A] daarbij niet zullen worden blootgesteld aan lichtvaardige en ongefundeerde verdachtmakingen die afbreuk doen aan zijn integriteit, geloofwaardigheid, eer en goede naam.

4.20  Ook wanneer ervan moet worden uitgegaan dat de stichting thans rechthebbende op de beide domeinnamen is, maakt dat het voorgaande niet anders ten opzichte van [B]. Vaststaat dat [B] de domeinnamen steeds heeft geregistreerd: www.[domeinnaam 1] aanvankelijk op haar eigen naam, maar later overgedragen aan de stichting, en [domeinnaam 2] door haar als enig bestuurder van de stichting, zodat zij uit dien hoofde als enige bij machte is om de websites te doen verwijderen. Ook [B] valt persoonlijk een ernstig verwijt te maken van het voortduren van het onrechtmatig gebruik van de beide domeinnamen en websites. In wezen gebruikt zij de stichting om de consequenties van het vonnis van 23 juni 2010 te ontgaan.

Op andere blogs:
Internetrechtspraak (Hof Arnhem (Iatrogene Nalatigheid))
DomJur 2012-894

Rechtbank ’s-Gravenhage 3 oktober 2012, zaaknr. 343242 / HA ZA 09-2444 (J. Gierveld Beheer B.V. tegen [X] en Arnold & Siedsma & Translatech B.V.)

Octrooirecht. schadestaatprocedure. In een eerder geschil [IEF 10598] tussen uitvinder van een schaatsonderstel / schaatsframe (US 5,388,846) en haar voormalige octrooigemachtigde X is er schadevergoeding aan Gierveld Beheer toegekend. De omvang van de schade wordt in deze zaak nader bepaald. Schaatsonderstel met gebruik los koppelstuk is geen equivalent. De voormalige Octrooigemachtigde X voert aan dat design around (het omzeilen van het octrooi) mogelijk zou zijn door gebruik te maken van een los opzetstuk, zodat het geen inbreuk maakt op het octrooi van Gierveld Beheer. Zo stellen X c.s.: daardoor is het geheel niet langer monolithisch, terwijl zulks wel één van de kenmerken is van het octrooi US 846. Gierveld Beheer B.V. vindt dat er geen sprake is van design around maar van een equivalent.

2.14. (…) De rechtbank ziet tot slot onvoldoende reden aan te nemen dat een dergelijk frame niettemin als equivalent en daarom inbreuk makend zou zijn aangemerkt. r.o. 2.15. De conclusie van de rechtbank is dan ook dat een los opzetstuk een serieuze design around mogelijkheid zou zijn geweest.

2.22. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, hoewel dient te worden uitgegaan van een rechtsgeldig verleend octrooi, aannemelijk is dat een potentiële licentienemer dan wel koper na het doen van due diligence onderzoek naar het octrooi aan Gierveld Beheer zou hebben tegengeworpen dat (i) er twijfel is of Gierveld wel de uitvinder is van de werkwijze als geoctrooieerd, (ii) er serieuze argumenten zijn dat conclusie 1 van het octrooi niet nieuw is en de overige conclusies niet inventief of van weinig commercieel belang, en voorts is aannemelijk dat (iii) de economische levensverwachting van het octrooi beperkt zou zijn omdat naar verwachting design arounds zouden zijn verschenen die vanaf medio 1999 de waarde van het octrooi sterk zouden hebben beperkt zoals bijvoorbeeld schaatsframes met een los opzetstuk of schaatsframes die zijn geproduceerd op basis van een op de vrije markt gekocht extrusieprofiel.

Schadebegroting De Rechtbank is van oordeel dat Gierveld Beheer onvoldoende heeft aangetoond dat zij het octrooi succesvol had kunnen exploiteren, door voor alle rolschaatsen in de VS licenties af te sluiten. De bedragen die door Gierveld Beheer subsidiair zijn gevorderd, zijn niet toewijsbaar. De rechtbank veroordeelt [X] c.s. om aan Gierveld Beheer € 500.000 en € 160.309,12 (6:96 BW) te betalen, vermeerderd met de enkelvoudige wettelijke rente. Vanwege de volgens [X] c.s. bestaande verzekeringsdekking van € 1.134.815, ziet de rechtbank geen aanleiding tot matiging.

2.25. Hoewel enerzijds niet valt uit te sluiten dat derden na het doen van een due diligence onderzoek in het geheel geen interesse meer zouden hebben gehad in een licentie voor het octrooi, is anderzijds denkbaar dat een of meerdere partijen niettemin geïnteresseerd zouden zijn geweest in een niet-exclusieve licentie, al was het om in de toekomst een rechtszaak te vermijden.

2.27. Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel de rechtbank dat er serieuze interesse was in een licentie voor US 846 van twee grote spelers op de Amerikaanse markt. Ook blijkt uit het voorgaande dat Gierveld Beheer in staat is geweest om voor US 993, dat een beperktere beschermingsomvang heeft dan US 846, diverse licenties af te sluiten. Anders dan [X] c.s. heeft aangevoerd, is op grond van deze vaststaande feiten aannemelijk dat Gierveld Beheer, ondanks de bezwaren die derden tegen het octrooi hadden kunnen aanvoeren, één of meerdere (niet- exclusieve) licenties had kunnen afsluiten voor het octrooi. Dit betekent dat Gierveld Beheer schade heeft geleden nu zij die mogelijkheid niet heeft gehad als gevolg van de beroepsfout van [X].

2.29. De rechtbank stelt vast dat de omvang van de effecten van de onder 2.22 genoemde factoren zich niet laat berekenen en dat ook overigens onvoldoende concrete aanknopingspunten bestaan om de schade die Gierveld Beheer heeft geleden nauwkeurig vast te stellen. De rechtbank zal daarom de schade ex artikel 6:97 BW dienen te schatten.

Eigen schuld verweer
2.32. [X] c.s. doet een beroep op artikel 6:101 BW waartoe zij stelt dat uit de stukken van Gierveld Beheer blijkt van het bestaan van drielagenframes, waartegen Gierveld Beheer evenwel niet met een beroep op US 746 is opgetreden.

2.33. De rechtbank wijst het beroep van [X] c.s. op artikel 6:101 BW af. Het verwijt dat Gierveld Beheer heeft bijgedragen aan de schade door niet op te treden tegen drielagenframes zou relevant kunnen zijn indien - in de vergelijking tussen de situatie waarbij de beroepsfout is gemaakt met die zonder beroepsfout - er van wordt uitgegaan dat Gierveld Beheer in staat zou zijn geweest met alle rolschaatsproducenten in de Verenigde Staten voor US 846 licenties af te sluiten voor de productie van geëxtrudeerde aluminium frames, waarna vervolgens op het aldus berekende totaalbedrag aan licenties in mindering wordt gebracht het bedrag aan licenties dat Gierveld Beheer daadwerkelijk heeft ontvangen op grond van US 746 (of US 993). Dat in het rapport Zullo gekozen uitgangspunt wordt echter, zoals hiervoor is overwogen, niet gevolgd en in plaats daarvan is door de rechtbank geschat tot welk bedrag aan extra inkomsten de ruimere bescherming van US 846 zou hebben geleid. In die benadering is niet in te zien waarom de omstandigheid dat Gierveld Beheer US 746 (of US 993) onvoldoende heeft gehandhaafd leidt tot vergroting van de schade.

Matiging
2.34. Het door [X] c.s. gedane beroep op matiging als bedoeld in artikel 6:109 lid 1 BW wordt eveneens verworpen. [X] c.s. meent kennelijk dat daarvoor reden bestaat indien een zodanig bedrag aan schadevergoeding wordt toegekend dat dit zou leiden tot haar faillissement. Gezien de hierna te vermelden beslissing en de volgens [X] c.s. bestaande verzekeringsdekking van € 1.134.815 ziet de rechtbank reeds daarom echter geen aanleiding tot matiging.

De rechtbank
3.1. veroordeelt [X] c.s. hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gierveld Beheer te betalen € 500.000,--, vermeerderd met de enkelvoudige wettelijke rente vanaf 19 juni 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;

3.2. veroordeelt [X] c.s. hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gierveld Beheer te betalen € 160.309,12 , vermeerderd met de enkelvoudige wettelijke rente over een bedrag van € 78.126,29 vanaf de datum van het exploot tot betekening van de schadestaat (25 juni 2009) en over een bedrag van € 82.182,83 vanaf de dag van de conclusie van repliek (9 juni 2010) tot aan de dag der algehele voldoening;