Ompakkingen parallel ingevoerde geneesmiddelen

HvJ EU 12 mei 2011, gevoegde zaken C-400/09 en C-207/10 (concl. A-G Y.Bot, Orifarm c.s. tegen Merck Sharp Dohme en Paranova c.s. tegen Merck Sharp Dohme)

Prejudiciële vragen Højesteret, Denemarken

Merkenrecht. Ompakken van parallel ingevoerde geneesmiddelen. In vervolg op de ompakkingsjurisprudentie Hoffmann-La Roche (23 mei 1978), Pfizer (3 december 1981), MPA Pharma en Bristol-Myers Squibb (11 juli 1996). „Merken – Richtlijn 89/104/EEG – Artikel 7, lid 2 – Ompakking van parallel ingevoerd farmaceutisch product – Relevante criteria voor beoordeling van inbreuken op merkrecht”

C-400/09
1)  Moeten de [reeds aangehaalde] arresten [...] MPA Pharma [...], en Bristol-Myers Squibb e.a. [...], aldus worden uitgelegd dat de parallelimporteur die houder is van een vergunning voor het in de handel brengen van een parallel ingevoerd geneesmiddel en over de informatie betreffende dit geneesmiddel beschikt, en die aan een afzonderlijke onderneming instructies geeft aangaande de aankoop en de ompakking van het geneesmiddel, het gedetailleerde ontwerp van de verpakking ervan en de met betrekking tot het product te nemen maatregelen, inbreuk maakt op de rechten van de merkhouder door zichzelf – en niet de afzonderlijke onderneming die de houder van de ompakkingsvergunning is, het geneesmiddel heeft ingevoerd en fysiek heeft omgepakt en daarbij het merk van de merkhouder (opnieuw) heeft aangebracht – op de buitenverpakking van het parallel ingevoerde geneesmiddel als de ompakker te vermelden?

2)      Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang indien wordt verondersteld dat wanneer de houder van de vergunning voor het in de handel brengen zichzelf als de ompakker vermeldt in plaats van de onderneming die op bestelling de fysieke ompakking heeft uitgevoerd, er geen gevaar is dat de consument/eindgebruiker in de waan wordt gebracht dat de merkhouder voor de ompakking verantwoordelijk is?

3)      Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang indien wordt verondersteld dat het gevaar dat de consument/eindgebruiker in de waan wordt gebracht dat de merkhouder voor de ompakking verantwoordelijk is, wordt uitgesloten wanneer de onderneming die fysiek ompakt als ompakker wordt vermeld?

4)      Is voor de beantwoording van de eerste vraag enkel van belang het gevaar dat de consument/eindgebruiker in de waan wordt gebracht dat de merkhouder voor de ompakking verantwoordelijk is, of zijn ook andere overwegingen die de merkhouder raken van belang, bijvoorbeeld (a) dat de entiteit die invoert en fysiek ompakt en het merk van de merkhouder (opnieuw) op de buitenverpakking van het product aanbrengt, daardoor zelf inbreuk kan maken op het merk van de merkhouder, en (b) dat om redenen die zijn toe te schrijven aan de entiteit die fysiek heeft omgepakt, de ompakking de oorspronkelijke toestand van het product aantast of dat de presentatie van de ompakking zodanig is dat verondersteld moet worden dat deze de reputatie van de merkhouder schaadt (zie onder meer arrest [...] Bristol-Myers Squibb e.a.[, reeds aangehaald])?

5)      Is voor de beantwoording van de eerste vraag van belang dat de houder van de vergunning voor het in de handel brengen, die zichzelf als ompakker heeft vermeld, ten tijde van de kennisgeving aan de merkhouder van de voorgenomen verkoop van het parallel ingevoerde geneesmiddel na ompakking, tot hetzelfde concern behoort als de daadwerkelijke ompakker (zusteronderneming)?”

C-207/10
„1)      Moeten artikel 7, lid 2, van [...] richtlijn 89/104[...], en de daarop betrekkinghebbende rechtspraak, inzonderheid de [reeds aangehaalde] arresten [...] Hoffmann-La Roche [...], Pfizer, en [...] Bristol Myers Squibb e.a., aldus worden uitgelegd dat de houder van een merk zich op zijn merk kan beroepen om een verkooponderneming van een parallelimporteur, die houder is van een vergunning om een geneesmiddel in de handel te brengen in een lidstaat, te beletten dat geneesmiddel te verkopen met de vermelding dat het is omgepakt door de verkooponderneming, ofschoon de verkooponderneming het fysieke ompakken heeft laten verrichten door een andere onderneming, de ompakkende onderneming, waaraan de verkooponderneming instructies geeft met betrekking tot de inkoop, het ompakken, de nadere vormgeving van de geneesmiddelenverpakking en overige details in verband met het geneesmiddel, en die houder is van de vergunning voor het ompakken en het handelsmerk bij de ompakking weer op de nieuwe verpakking aanbrengt?

2)      Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang dat kan worden aangenomen dat de consument of de eindgebruiker niet wordt misleid met betrekking tot de herkomst van het geneesmiddel en niet in de waan kan worden gebracht dat de merkhouder verantwoordelijk is voor de ompakking, doordat de parallelimporteur op de verpakking de naam van de fabrikant vermeldt naast de genoemde vermelding van de voor het ompakken verantwoordelijke onderneming?

3)      Is voor de beantwoording van de eerste vraag alleen van belang dat er gevaar bestaat voor misleiding van de consument of de eindgebruiker met betrekking tot de vraag of de merkhouder verantwoordelijkheid is voor de ompakking, of zijn ook andere factoren ten aanzien van de merkhouder relevant, bijvoorbeeld (a) dat de onderneming die feitelijk inkoopt, ompakt en het handelsmerk van de merkhouder weer op de verpakking van het geneesmiddel aanbrengt daardoor zelf inbreuk kan maken op de rechten van de merkhouder en dat dit kan berusten op omstandigheden waarvoor de onderneming die fysiek heeft omgepakt verantwoordelijk is, (b) dat de ompakking de oorspronkelijke toestand van het geneesmiddel aantast, of (c) dat het omgepakte geneesmiddel zodanig wordt gepresenteerd dat kan worden aangenomen dat het handelsmerk of de reputatie van de merkhouder erdoor worden geschaad?

4)      Zo het Hof bij de beantwoording van de derde vraag de opvatting huldigt dat ook in aanmerking moet worden genomen of de ompakkende onderneming zelf de merkrechten van de merkhouder kan schenden, is dan voor die beantwoording van belang of de verkooponderneming van de parallelimporteur en de ompakkende onderneming naar nationaal recht hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de inbreuk op de merkrechten van de merkhouder?

5)      Is voor de beantwoording van de eerste vraag relevant dat de parallelimporteur, die houder is van de vergunning voor het in de handel brengen en die de verantwoordelijkheid voor het ompakken op zich heeft genomen, op het tijdstip waarop de merkhouder vooraf in kennis werd gesteld van de voorgenomen verkoop van het omgepakte geneesmiddel behoorde tot dezelfde concern als de onderneming die het geneesmiddel heeft omgepakt (zusteronderneming)?

6)      Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang dat de ompakkende onderneming op de bijsluiter als fabrikant wordt vermeld?”

41.      Zoals het Hof duidelijk heeft verklaard in zijn arrest van 23 april 2002, Boehringer Ingelheim e.a.(18), „[mag weliswaar worden afgeweken] [v]an het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van goederen in gevallen waarin de merkhouder zich op basis van het merk tegen de ompakking van parallel ingevoerde geneesmiddelen verzet, maar dit geldt slechts voor zover deze bevoegdheid de houder in staat stelt rechten te beschermen die het specifieke voorwerp van het merk betreffen, begrepen tegen de achtergrond van de wezenlijke functie van het merk.”(19) Wanneer de gronden waarop een merkhouder zich beroept om zich te verzetten tegen de ompakking van parallel ingevoerde geneesmiddelen verder gaan dan de loutere bescherming van het specifieke voorwerp en de wezenlijke functie van zijn merk, kunnen zij een afwijking van het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van goederen niet rechtvaardigen.

42.      Aangezien het specifieke voorwerp noch de wezenlijke functie van het merk als herkomstwaarborg in het gedrang komen door de vermelding van zowel de naam van de voor het ompakken verantwoordelijke onderneming en als van de naam van de fabrikant, kan een merkhouder zich mijns inziens dus niet baseren op artikel 7, lid 2, van richtlijn 89/104 om van een parallelimporteur vergoeding te vorderen wegens het ontbreken op het omgepakte product van de naam van de fysieke ompakker, terwijl deze importeur het ompakken controleert en daarvoor de verantwoordelijkheid draagt.

43.      Deze oplossing kan volgens mij het evenwicht tussen de bescherming van de merkrechten en het vrije verkeer van goederen waarborgen, en maakt het tegelijkertijd mogelijk de consumenten naar behoren te informeren. Voor de merkhouder blijft de wezenlijke functie van het merk als herkomstwaarborg behouden en kan de reputatie van het merk niet worden aangetast door een gebrekkige verpakking. Tegelijkertijd weten de merkhouder en de consumenten aan wie het ompakken kan worden toegerekend wanneer de nieuwe verpakking gebreken vertoont.

44.      Gelet op een en ander moet artikel 7, lid 2, van richtlijn 89/104 mijns inziens aldus worden uitgelegd dat een merkhouder zich niet tegen de verhandeling van een omgepakt product kan verzetten op de grond dat de verpakking ervan niet de onderneming vermeldt, die het product fysiek heeft omgepakt, wanneer naast de naam van de fabrikant de naam van de onderneming is vermeld onder wier controle en verantwoordelijkheid het product is omgepakt.

Conclusie:
„Artikel 7, lid 2, van de Eerste richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkrecht der lidstaten, moet aldus worden uitgelegd dat een merkhouder zich niet tegen de verhandeling van een omgepakt product kan verzetten op de grond dat de verpakking ervan niet de onderneming vermeldt die het product fysiek heeft omgepakt, wanneer naast de naam van de fabrikant de naam van de onderneming is vermeld onder wier controle en verantwoordelijkheid het product is omgepakt.”

Lees de conclusie hier (link en gehele dossier)

Vanafprijs op zichzelf geen misleidende ommissie

HvJ EU 12 mei 2011, Zaak C-122/10 (Konsumentenombudsman tegen Ving Sverige AB)

In navolging van IEF 9488 en RB 747. Prejudiciële vragen marknadsdomstolen, Zweden. 

Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2005/29/EG – Artikelen 2, sub i, en 7, lid 4 – In dagblad bekendgemaakte commerciële communicatie – Begrip uitnodiging tot aankoop – Vanafprijs – Informatie die in uitnodiging tot aankoop moet zijn vermeld”

„1)      Moet de voorwaarde uitgedrukt met de woorden ‚de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen’ in artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29[...] aldus worden uitgelegd, dat van een uitnodiging tot aankoop sprake is zodra informatie beschikbaar is over het geadverteerde product en de prijs ervan, zodat de consument kan besluiten een aankoop te doen, of is vereist dat de commerciële boodschap ook een daadwerkelijke mogelijkheid biedt om het product te kopen (zoals met een bestelformulier) of dat er toegang is tot een dergelijke mogelijkheid (zoals reclame buiten een winkel)?

2)      Indien het antwoord op de [eerste] vraag luidt dat er een daadwerkelijke mogelijkheid moet zijn om het product te kopen, is daarvan dan sprake wanneer de commerciële boodschap verwijst naar een telefoonnummer of website waar het product kan worden besteld?

3)      Moet artikel 2, sub i, van richtlijn [2005/29] aldus worden uitgelegd dat aan het vereiste van een prijs is voldaan wanneer de commerciële boodschap een vanafprijs vermeldt, dat wil zeggen de laagste prijs waartegen het geadverteerde product of de geadverteerde categorie producten gekocht kan worden, terwijl het geadverteerde product of deze categorie producten tegelijkertijd verkrijgbaar is in andere uitvoeringen of met een andere inhoud, tegen prijzen die niet worden vermeld?

4)      Moet artikel 2, sub i, van richtlijn [2005/29] aldus worden uitgelegd dat aan de voorwaarde met betrekking tot de kenmerken van het product is voldaan zodra er in woord of beeld naar het product verwezen wordt [...], dat wil zeggen dat het product wordt geïdentificeerd maar niet nader beschreven?

5)      Indien de vierde vraag bevestigend moet worden beantwoord, geldt dit antwoord dan tevens wanneer diverse uitvoeringen van het geadverteerde product worden aangeboden, maar deze in de commerciële boodschap slechts met een algemene aanduiding worden weergegeven?

6)      Indien er sprake is van een uitnodiging tot aankoop, moet artikel 7, lid 4, sub a, [van richtlijn 2005/29] dan aldus worden uitgelegd dat de handelaar ermee kan volstaan slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product te vermelden en voor het overige te verwijzen naar zijn website, mits deze essentiële informatie bevat over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs en andere voorwaarden, in overeenstemming met het vereiste van [voornoemd] artikel 7, lid 4?

7)      Moet artikel 7, lid 4, sub c, [van richtlijn 2005/29] aldus worden uitgelegd dat de vermelding van een vanafprijs volstaat om aan het vereiste ten aanzien van de prijs te voldoen?”

Hof verklaart voor recht:

1)      De uitdrukking „de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen” in artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”), moet aldus worden uitgelegd dat er sprake is van een uitnodiging tot aankoop wanneer de informatie inzake een geadverteerd product en de prijs ervan voor de consument volstaat om een besluit over een aankoop te nemen, zonder dat de commerciële boodschap een daadwerkelijke mogelijkheid tot aankoop van het product hoeft te bieden of zonder dat toegang tot een dergelijke mogelijkheid hoeft te bestaan.

2)      Artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat aan de voorwaarde van aanduiding van de prijs van het product kan zijn voldaan indien de commerciële boodschap een vanafprijs vermeldt, dat wil zeggen de laagste prijs waartegen het geadverteerde product of de geadverteerde categorie producten kan worden gekocht, terwijl dit product of deze categorie ook wordt aangeboden in andere uitvoeringen of met een andere inhoud, tegen prijzen die niet worden vermeld. Het staat aan de verwijzende rechter om, naargelang van de aard en de kenmerken van het product en de voor de commerciële communicatie gebruikte drager, na te gaan of de consument op basis van deze vanafprijs een besluit over een aankoop kan nemen.

3)      Artikel 2, sub i, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat aan de voorwaarde inzake vermelding van de productkenmerken kan zijn voldaan wanneer in woord of beeld naar het product wordt verwezen, ook wanneer met één enkele aanduiding in woord of beeld naar een product met verschillende uitvoeringen wordt verwezen. Het staat aan de verwijzende rechter om in elk concreet geval, rekening houdend met de aard en de kenmerken van het product en de gebruikte communicatiedrager, vast te stellen of de consument over voldoende informatie beschikt om het product te identificeren en te onderscheiden, teneinde een besluit over een aankoop te nemen.

4)      Artikel 7, lid 4, sub a, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat een handelaar ermee kan volstaan slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product te vermelden en voor het overige te verwijzen naar zijn website, mits deze essentiële informatie bevat over de voornaamste kenmerken van het product, de prijs en andere voorwaarden, in overeenstemming met de vereisten van artikel 7 van deze richtlijn. Het staat aan de verwijzende rechter om in elk concreet geval, rekening houdend met de context van de uitnodiging tot aankoop, het gebruikte medium en de aard en kenmerken van het product, te beoordelen of de vermelding van slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product de consument in staat stelt een geïnformeerd besluit over een aankoop te nemen.

5)      Artikel 7, lid 4, sub c, van richtlijn 2005/29 moet aldus worden uitgelegd dat de vermelding van alleen een vanafprijs in een uitnodiging tot aankoop op zichzelf niet als een misleidende omissie kan worden beschouwd. Het staat aan de verwijzende rechter om vast te stellen of de vermelding van een vanafprijs volstaat om aan de vereisten ten aanzien van de prijs, zoals in deze bepaling neergelegd, te voldoen. De verwijzende rechter moet met name nagaan of de weglating van de berekeningswijze van de definitieve prijs de consument belet om een geïnformeerd besluit over een aankoop te nemen, zodat hij ertoe wordt gebracht een besluit over een aankoop te nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Ook moet de verwijzende rechter rekening houden met de beperkingen van de gebruikte communicatiedrager, de aard en de kenmerken van het product en de andere maatregelen die de handelaar daadwerkelijk heeft genomen om de informatie ter beschikking van de consument te stellen.

Lees de uitspraak hier (link)

Oppositietaksherstel

Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure. Gemeenschapsmerkaanvrage woordmerk niet-ingeschreven merk Redtube tegen ouder niet-geregistreerd merk Redtube [woordmerk voor porno-variant op YouTube]. Procedureklachten. Geen tijdige betaling oppositiegelden.

1. Verzoekster mocht erop vertrouwen dat late ontvangst van oppositietaks was hersteld door tijdige betaling van toeslag, cumulatieve betaling noodzakelijk, klacht afgewezen (ingeroepen: art. 83 jo. 41 lid 3 verordening nr. 207/2009, regel 17 lid 1 Verordening 2868/953 en art. 8 lid 3 sub a en b verordening (EG) nr. 2869/954). 
2. Verzoekster is niet verzocht opmerkingen in te dienen. Echter oppositie geldt niet als oppositietaks niet tijdig is betaald en gelden de regels rondom Ex Parte beslissing. Klacht obv 8 lid 2 Verordening 216/96 afgewezen. 
3. De beslissing over de ontvankelijkheid van de oppositie niet rechtmatig is ingetrokken. Gerecht wijst de klachten af.

39 Zudem ergibt eine aufmerksame Lektüre des Art. 8 der Verordnung Nr. 2869/95 auch in der konsolidierten deutschen Fassung, dass die in Abs. 3 Buchst. a und b genannten Voraussetzungen kumulativ und nicht alternativ vorliegen müssen.

67      Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach Regel 17 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2868/95 der Widerspruch als nicht erhoben gilt, wenn die Widerspruchsgebühr nicht innerhalb der Widerspruchsfrist entrichtet wird. Gemäß Abs. 5 dieser Regel wird die Feststellung gemäß Abs. 1, dass die Widerspruchsschrift nicht als eingereicht gilt, nur dem Anmelder mitgeteilt. Die Verordnung Nr. 2868/95 sieht somit vor, dass diese Entscheidung in einem Ex-Parte-Verfahren getroffen wird.

39. En second lieu, il résulte d’une lecture attentive de l’article 8 du règlement n° 2869/95, même dans sa version allemande consolidée, que les conditions énoncées au paragraphe 3, sous a) et b), sont cumulatives et non alternatives.

67. À cet égard, il convient de rappeler que, selon la règle 17, paragraphe 1, du règlement n° 2868/95, si la taxe d’opposition n’est pas acquittée avant l’expiration du délai d’opposition, l’acte d’opposition est réputé ne pas avoir été déposé. En vertu du paragraphe 5 de cette même règle, toute décision prise en vertu du paragraphe 1 selon laquelle l’acte d’opposition est réputé ne pas avoir été déposé est communiquée au demandeur seulement. Le règlement n° 2868/95 prévoit donc que cette décision soit prise dans une procédure ex parte.

Lees de uitspraak hier (link)

agricultural cattle machinery is broad enough to include milking machine

Gerecht EU 11 mei 2011, zaak T-74/10 (Flaco-Geräte GmbH tegen OHIM/Delgado Sánchez)

 Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure. Eerder Spaans woordmerk FLACO (klasse 7, 'agricultural cattle machinery') tegen Gemeenschapsmerkaanvrage FLACO (klasse 7, 'milking machine'). Relatieve weigeringsgrond. Identieke merken voor identieke waren, art. 8 lid 1, onder a en b Rl 207/2009. Verwarringsgevaar. Bewijs normaal gebruik van eerdere merk voor het eerst aangeboden bij Board of Appeal. Het Gerecht volgt de oppositie van het OHIM (afwijzing) en wijst het beroep af.

47      Second, as OHIM submits and as the Board of Appeal held in paragraph 22 of the contested decision, the heading ‘agricultural cattle machinery’ is broad enough to include the ‘milking machines and fittings, automatic milking devices; washing machines for milking machines’ referred to in the Community trade mark application.

48      The goods covered by the mark applied for are thus included amongst those covered by the earlier mark and the Board of Appeal was therefore correct in finding that the goods are identical and in deciding, consequently, to uphold the Opposition Division’s decision, which had allowed the opposition and refused the applicant’s registration application.

49      It should be noted that the Board of Appeal’s statement, in paragraph 23 of the contested decision, that there was a risk of confusion on the part of the relevant consumers, was superfluous. It is apparent from the scheme of Article 8(1) of Regulation No 207/2009 that the circumstances envisaged in subparagraph (b) of that provision do not include the situation already covered by subparagraph (a). Therefore, since the marks at issue are identical and cover identical goods, the trade mark application had to be rejected pursuant to Article 8(1)(a) of Regulation No 207/2009, and there was no need to consider whether there was a likelihood of confusion, within the meaning of Article 8(1)(b).

50      It would have been necessary to consider whether there existed a likelihood of confusion only in the event, considered by the Board of Appeal in the alternative, that the goods covered by the mark applied for, namely ‘washing machines for milking machines’, were not included in the goods covered by the earlier mark.

51      As regards, specifically, that situation, it should be borne in mind that the applicant does not dispute that ‘washing machines for milking machines’ are complementary to ‘milking machines’ and are intended for the same consumer, namely dairy farmers.

Beoordeling algemeen bekend merk hoeft niet, nu oppositie al slaagt

Merkenrecht. Woord- en woord/beeldmerken en algemeen bekend merk iPod (1, 2, 3, 4 en 5) tegen woord/beeldmerk ticketPOD. Oppositiebeslissing. Spoedinschrijving. Waren zijn identiek hetzij sterk soortgelijk:
. klasse 9 - software voor databasebeheer, klasse 41 organisatie/inlichtingen over sportevenement en andere vormen van entertainment, klasse 42 ontwerpen en ontwikkelen software. Begripsmatig geen vergelijking mogelijk, omdat tekens geen vaststaande betekenis hebben. Visueel en auditief in zekere mate overeenstemmend. oppositie slaagt reeds obv één van de ingeroepen rechten, dient geen beoordeling algemeen bekend merk. Verwarringsgevaar. Spoedinschrijving wordt doorgehaald.

19. Opposant meent dat de ingeroepen rechten een hoge mate van bescherming genieten door de naar zijn zeggen enorme reputatie die zij hebben, zowel binnen de Europese Unie als daarbuiten. Hij acht deze reputatie zelfs zo groot dat van een algemeen bekend merk in de zin van het Verdrag van Parijs kan worden gesproken. Opposant gaat omstandig in op deze reputatie en voegt een aantal stukken bij ter ondersteuning van zijn stellingen dienaangaande. 

68. Aangezien de oppositie reeds slaagt op basis van één van de ingeroepen rechten, dient aan de beoordeling van de andere ingeroepen rechten, inclusief het door opposant geclaimde algemeen bekende merk, niet meer te worden toegekomen

Lees de beslissing hier (link en pdf)

CAO Huis-aan-Huisbladjournalisten; Auteursrechtbepaling

Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 mei 2011 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de CAO voor Huis-aan-Huisbladjournalisten, Stcrt. 2011, 6639

Bepaling rondom het auteursrecht in de vandaag gepubliceerde algemeen verbindendverklaring van de CAO voor Huis-aan-Huisbladjournalisten. Opvallende auteursrechtbepalingen door de redactie gearceerd.

Artikel 12 Auteursrecht

1. Indien van een door een journalist in het kader van zijn dienstbetrekking gemaakt werk een ander gebruik wordt gemaakt dan ten behoeve van het blad of bladen waarvoor de journalist krachtens zijn arbeidsovereenkomst is aangesteld, is daarvoor toestemming vereist van zowel werkgever als journalist.
2. Onder werk waarvan gebruik gemaakt wordt ten behoeve van het blad of bladen waarvoor de journalist krachtens zijn arbeidsovereenkomst is aangesteld, wordt ook verstaan werk, waarvan gebruik gemaakt wordt binnen enigerlei vorm van vast redactioneel samenwerkingsverband en werk ten behoeve van incidentele, gezamenlijke journalistieke producties binnen hetzelfde concern.
3. Het in lid 1 bedoelde en hierna in de leden 4 t/m 7 verder uitgewerkte vereiste blijft ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst van kracht.
4. Indien een journalist een ander gebruik wil maken van zijn in dienstverband tot stand gekomen werk dan voor het blad of de bladen waarvoor hij is aangesteld, mag de werkgever zijn toestemming tot verder gebruik slechts onthouden, in de gevallen genoemd in artikel 11.
5. Indien een werkgever een ander gebruik – mits niet voor advertentiedoeleinden – van het werk van een journalist wil maken dan voor het blad of de bladen waarvoor deze is aangesteld, mag de journalist zijn toestemming tot verder gebruik slechts onthouden:
a. hetzij om redenen van principiële aard, verband houdende met het journalistieke karakter, de aard of richting van het publiciteitsorgaan;
b. hetzij als de inhoud van het werk in overwegende mate wordt gewijzigd of aangetast;
c. hetzij als hem geen redelijke vergoeding wordt aangeboden.
6. Indien de werkgever aan de journalist een redelijke vergoeding aanbiedt, en in redelijkheid niet kan weten of vermoeden dat de journalist het in het vorige lid sub a genoemde bezwaar zal aanvoeren, behoeft hij in spoedeisende gevallen geen toestemming vooraf van de journalist.
7. Voor de bepaling van wat een redelijke vergoeding is wordt gelet op hetgeen bij de betrokken onderneming gebruikelijk is, voor zover dit niet te ver in ongunstige zin afwijkt van hetgeen bij andere huis-aan-huisbladondernemingen gebruikelijk is.

Naburige rechten medewerkers en makers van film en tvproducties

Vragen van het lid Van der Ham (D66) aan de staatssecretarissen van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en van Veiligheid en Justitie over naburige rechten medewerkers en makers van film en tv-producties, vraagnummer 2011Z09683. 

Enigzins achterhaald omdat de digitale agenda van Teeven al bekend is gemaakt en het wetsvoorstel auteurscontractenrecht eraan zit te komen.

1 Kunt u ingaan op de kwestie dat in de aanpassing van artikel 45d van de Wet naburige rechten alleen rekening wordt gehouden met de positie van de producent en niet met de positie van de makers, zoals regisseurs en acteurs? Acht u dit redelijk, aangezien deze immers eveneens als cultureel ondernemers te kwalificeren zijn?
2. Wat is uw reactie op klachten over de (hoogte van de) vergoeding die wordt betaald door producenten en omroepen aan de makers in de film- en tv-sector, hoewel dit bij wet verplicht is? Acht u deze vergoeding redelijk?
3. Kunt u ingaan op de stelling dat bijvoorbeeld acteurs in het onderhandelingsproces voor naburige rechten te zwak staan in Nederland, in vergelijking met het buitenland, bijvoorbeeld Duitsland?
4. Hoe denkt u er voor te zorgen dat deze schadelijke situatie voor eerdergenoemde makers zal veranderen en het eerdergenoemde wettelijke recht in zowel letter als geest voortaan wel zal worden nageleefd?
5. Bent u bereid ervoor te zorgen dat de positie van acteurs, regisseurs, schrijvers en overige makers in de film- en tv-sector, indien de huidige wettelijke bescherming onvoldoende blijkt, deze wettelijke bescherming dan te regelen opdat oneigenlijke afkoop door omroepen/distributeurs of andere opdrachtgevers van audiovisuele media wordt tegengegaan?

Onrechtmatig voordeel: niet bij het Bureau

Merkenrecht. Woord/beeldmerk DESQ en DESQ tegen woord/beeldmerk DREAMDESQ. Oppositiebeslissing. Identieke waar, maar uitsluitend oppositie voor klasse 20, kan bij indiening van argumenten de draagwijdte van oppositie niet meer uitbreiden. 'Dream' is aanprijzende hoedanigheid of eigenschap. Begripsmatig overeenstemmend, visueel beperkte overeenstemming. Auditief zekere mate van overeenstemming door het weinig onderscheidende karakter van het eerste woordbestanddeel van het bestreden teken. Gevaar voor verwarring, depot wordt niet ingeschreven.

Verweerder trekt onrechtmatig voordeel; hiervoor is gang naar de rechter obv 2.3 sub c BVIE nodig, dit kan niet bij het Bureau.

31. Opposant heeft bij het indienen van zijn oppositie zich uitsluitend gebaseerd op de waren in klasse 20 van de ingeroepen rechten. In zijn argumenten baseert hij zich tevens op de overige warenklassen. Aangezien opposant op het oppositieformulier zich slechts op een deel van zijn waren heeft gebaseerd, kan hij bij de indiening van zijn  argumenten de draagwijdte van deze oppositie niet meer uitbreiden.

42. Zoals dit ook het geval is voor de Nederlandse vertaling “droom” en de Franse vertaling “rêve” van het woordbestanddeel “dream”, kan deze toevoeging als een aanprijzende hoedanigheid worden gezien, daar het ook kan duiden op iets dat opmerkelijk is voor diens schoonheid, uitmuntendheid, of aangename eigenschap (zie Merriam-Webster Online).

48. In dit kader moet worden opgemerkt dat het woordelement van het ingeroepen recht, in dezelfde afwijkende schrijfwijze met de in het oog springende letter q op het einde, identiek voorkomt in het bestreden teken en het daar bovendien een zelfstandige en onderscheidende visuele plaats blijft innemen door het onder elkaar schrijven van de twee woordelementen, het gebruik van een andere kleur en het hiervoor vermelde weinig onderscheidend karakter van het eerste woord. 

62. Opposant stelt dat verweerder onrechtmatig voordeel wil trekken door aan te leunen bij zijn merk (zie supra, punt 20). Dit argument kan echter  in een oppositieprocedure niet baten, daar de wetgever er uitdrukkelijk heeft voor gekozen om de oppositieprocedure bij het Bureau te beperken tot de gronden vermeldt in artikel 2.14 juncto 2.3, sub a en b BVIE. Indien opposant een beroep wil doen op artikel 2.3, sub c BVIE dient hij hiervoor de gang naar de rechter te maken.

Lees de beslissing hier (link en pdf)

Automatische suggestie zoekopdrachten

Auteursrecht. Muziek. Zoekmachine Google. Verzoek SNEP (op basis van Loi Hadopi: L336-2 du code de la propriété intellectuelle) om bij automatische suggestie in het kader van zoekopdrachten de woorden "torrent", "megaupload" en "rapidshare" te verwijderen. Aanvullen van een zoekopdracht geschiedt op basis van algoritme van zoekbegrippen in zoekopdrachten van andere gebruikers.

Dat filesharingsites het mogelijk maken bestanden met auteursrechtelijk beschermde muziek zonder toestemming uit te wisselen, maakt de sites op zichzelf nog niet illegaal. Het is het gebruik van de bestanden door de internetgebruikers dat onrechtmatig kan worden. Google kan niet verantwoordelijk worden gehouden voor de inhoud van illegale bestanden.

Het filteren en onderdrukken van de automatische aanvulsuggestie zal illegaal downloaden waarschijnlijk niet voorkomen, omdat downloaden het gevolg is van een vrijwillige handeling van de internetgebruiker. Ondanks onderdrukken van suggestie blijft de litigeuze inhoud toegankelijk. Verzoek tot filtering wordt afgewezen.

Considérant que la suggestion de ces sites ne constitue pas en elle-même une atteinte au droit d'auteur dès lors que d'une part les fichiers figurant sur ces sites ne sont pas tous nécessairement destinés à procéder à des téléchargements illégaux ;  qu'en effet, l'échange  de fichiers  contenant  des  oeuvres protégées notamment musicales sans autorisation ne rend pas ces sites en eux-mêmes illicites ; que c'est l'utilisation qui en est faite par ceux qui y déposent des fichiers et les  utilisent qui  peut  devenir illicite ;  que, d'autre part,  la suggestion automatique de ces sites ne peut générer une atteinte à un droit d'auteur ou à un droit voisin  que si  l'internaute  se rend sur le site suggéré et  télécharge un phonogramme protégé  et figurant en fichier  sur ces sites  ; que les  sociétés GOOGLE ne peuvent être tenues pour responsables du contenu éventuellement illicite des fichiers échangés figurant sur les sites incriminés ni des actes des internautes recourant au moteur de recherche ; que le téléchargement de tels fichiers suppose un acte volontaire de l'internaute dont les sociétés GOOGLE ne peuvent être déclarées responsables;

Considérant de plus que le fait que les sociétés GOOGLE aient procédé à une opération de filtrage des suggestions ne signifie pas qu'elles ont acquiescé à la demande et reconnu leur responsabilité ; que la suppression des termes « torrent », « rapidshare » et « mageupload » rend simplement moins facile la recherches de ces sites pour les internautes qui  ne les  connaîtraient pas  encore ; qu'elle  n'empêche pas  ceux qui les  connaissent de les  trouver en tapant directement leur nom sur le moteur de recherche ;qu'en tout état de cause, ce filtrage et cette suppression de la suggestion n'est pas de nature à empêcher le téléchargement illégal de phonogrammes ou d'oeuvres protégées par le SNEP dès  lors qu'un tel téléchargement résulte d'un acte volontaire et  réfléchi de l'internaute ; qu'en effet, le contenu litigieux reste accessible en dépit de la suppression de la suggestion ;

Considérant qu'en conséquence,  il n'y a pas lieu d'examiner la demande  de suppression ou d'interdiction sollicitée par le SNEP dès lors que l'atteinte à un droit d'auteur ou un droit voisin  occasionné par  le contenu  d'un service de communication au public en ligne n'est pas démontré. 

Lees de uitspraak hier (pdf).

Eerdere beslissing: Ordonnance  du 10 Septembre 2010 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 10/53985 [redactie ontvangt graag deze uitspraak]

8 maten tonenschema overeenstemmend²

Update: het pleidooi is ons toegestuurd door Michiel de Jong met goedkeuren van mr. Y. Moszkowicz, Vissers & Moszkowicz.

Auteursrecht. Muziek. Muziekstuk "Swiwal" is geen werk in de zin van art. 1 Aw. 8 maten overeenstemmend tonenschema "Elements of Life" en "Swiwal". Swiwal stemt met deze 8 maten op zijn beurt overeen met het tot het publieke domein behorende "Sarabande" van Händel. Zodanige bewerking dat sprake is van eigen oorspronkelijk karakter? De bewerking bestaat uit het toevoegen van elementen die kenmerkend zijn voor een bepaalde stijl van Dance-muziek, echter stijl, mode of trend, niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Bij gebreke van auteursrecht, ook geen persoonlijkheidsrechten. Onrechtmatige daadsactie reputatieschade door DJ Tiësto c.s. - afgewezen.

Klik voor een vergelijking op film hier.

3.1 (..) e. In de periode tot medio 2003 zijn muziekstukken openbaar gemaakt waarin het dominante tonenschema van “Sarabande” voorkomt. Het gaat om filmmuziek uit 1975 van Barry Lyndon, de trailer van de film Tomb Raider Legend, de trailer van de film Pride & Prejudice, de muziek bij een Levi’s commercial uit 2002 en het Dance-nummer “Sarabande/Classical Trance” van [gedaagde 3] van medio 2003.

3.9. Aan de orde is dan of [eiser] het betreffende tonenschema van 8 maten, met inachtneming van het in 3.8. overwogene, zodanig heeft bewerkt dat geoordeeld kan worden dat het stuk als gevolg van die bewerking een eigen oorspronkelijk karakter heeft verkregen en het persoonlijk stempel van de maker is gaan dragen. Voor zover die bewerking heeft bestaan uit het toevoegen van elementen die kenmerkend zijn voor een bepaalde stijl van Dance-muziek, merkt de rechtbank vooraf op dat een stijl, mode of trend, niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Derhalve moet worden onderzocht of - mede gelet op mode, trend of stijl op het onderhavige terrein van Dance-muziek – voldoende afstand van het tonenschema van Sarabande is genomen en op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende mode, trend of stijl op het gebied van Dance-muziek (HR 29 december 1995, Decaux/Mediamax; Stadsmeubilair).

3.10. Het tonenschema van de 8 maten uit “Swiwal” is reeds vóór eind 2003 meermalen gebruikt in openbaar gemaakte muziekstukken waarbij de makers door “Sarabande” van Händel zijn geïnspireerd. Verwezen wordt naar de onder 3.1. sub e genoemde muziekstukken. In het bijzonder geldt dat ook voor de Dance-uitvoering “Sarabande/Classical Trance” die [gedaagde 3] heeft gecomponeerd en medio 2003 heeft uitgebracht. De rechtbank stelt op grond van productie 7, pagina 6, vast dat “Sarabande” en “Sarabande/Classical Trance” in de 8 betreffende maten voor wat betreft het tonenschema overeenstemmen. [eiser] heeft het tonenschema in de 8 maten naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig bewerkt dat aan de eis is voldaan dat dat stuk als gevolg van die bewerking een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. De drumbeat van basedrum en snare die [eiser] heeft gebruikt heeft [gedaagde 3] reeds vóór hem gebruikt zodat oorspronkelijk karakter ontbreekt. Bovendien is deze drumbeat aan te merken als een stijlkenmerk van Dance-muziek. Deze beat maakt dat het betreffende nummer het 4/4 tempo en ritme dat in de Dance-muziek wordt gebruikt krijgt. Deze beat komt dan ook veelvuldig in dance-nummers voor. De synthesizer strings die [eiser] in “Swiwal” op de achtergrond in dezelfde toonsoort als de dominante synthesizerpartij heeft gebruikt, komen ook al in het muziekstuk van [gedaagde 3] voor. Dit gebruik van strings kan dan evenmin een oorspronkelijk karakter aan de 8 maten in “Swiwal” geven. Het op voormelde wijze toevoegen van synthesizer strings op de achtergrond komt bovendien in veel Dancenummers voor. Dit gebruik kan dan naar het oordeel van de rechtbank eveneens worden aangemerkt als een stijlkenmerk. Wat betreft de dominante synthesizerpartij geldt tot slot dat [gedaagde 3] de tonen in de melodielijn aldus heeft bewerkt dat tonen in de 8 maten staccato worden herhaald. [eiser] heeft de tonen in de melodielijn bewerkt met een “Swing Waltz” modus c.q. arpeggiator (een elektronicatechniek in een synthesizer) waardoor eveneens noten in de 8 maten staccato worden herhaald. Het onderscheid met de bewerking van [gedaagde 3] is gering terwijl het resultaat behalve door de invoer in de synthesizer van het niet beschermde tonenschema wordt bepaald door de techniek van de synthesizer. Op deze wijze kan het desbetreffende deel van 8 maten geen oorspronkelijk karakter verkrijgen.

3.20. De rechtbank stelt vast dat [eiser] in zijn uitingen geen beledigingen heeft geuit of grove bewoordingen heeft gebruikt. De toonzetting van de uitingen is mild.

Lees de uitspraak hier (link en pdf)