C + B stuurt aan Powrwheel een conceptrapport met de uitkomsten van een vergelijkend onderzoek van vier caravanmovers dat naar 'alle belanghebbenden zou worden verzonden. In dit rapport concludeert C + B onder meer dat de PowrMover 'brandgevaarlijk' is en tevens dat het product uit de handel dient te worden genomen en raadt huidige gebruikers aan de Mover slechts gedurende korte tijd te gebruiken. Powrwheel vordert C + B te verbieden de test en de resultaten te publiceren, op grond van de onrechtmatigheid van de publicatie. C + B acht de test niet onrechtmatig, nu deze op zorgvuldige wijze is uitgevoerd.

De door C+B in het conceptrapport gebezigde termen 'brandgevaarlijk' en 'uit de handel nemen' zijn vergaand negatieve kwalificaties voor een product, voor het gebruik waarvan derhalve voldoende gronden aanwezig dienen te zijn. Deze gronden mogen niet lichtvaardig worden aangenomen, vanwege de grote schade die zij naar verwachting voor Powrwheel zullen teweegbrengen. Hierbij weegt ook mee dat C+B de uitstraling heeft van een deskundige en onafhankelijke organisatie, zodat publicatie van die kwalificaties bij velen geloofwaardig zullen overkomen. Dat geldt zeker voor het grote publiek, dat als consument zelf beslist of men tot aankoop van de PowrMover zal overgaan of niet.

De rechtbank: "4.5. De hierboven bedoelde gronden volgen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende uit het conceptrapport. Het is weliswaar opvallend dat in de tabel op pagina 26 van het conceptrapport in het antwoord op vraag 4.6.1.3. bij regelunit van de caravanmover van Powrwheel een temperatuur wordt geconstateerd van 192 graden Celsius, welke duidelijk afsteekt tegen de aangetroffen temperatuurwaarden van de andere onderzochte caravanmovers.
Anderzijds is dat echter enkel het geval bij een relatief langdurig gebruik van de regelunit waarbij deze in korte tijd 250 keer achter elkaar wordt ingeschakeld/uitgeschakeld en weer ingeschakeld.

4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dergelijk relatief intensief gebruik in de praktijk niet voorkomt. Het advies aan gebruikers om de PowrMover slechts korte tijd te gebruiken en geen duurbelasting uit te voeren, komt overbodig en daarmee onnodig dramatisch voor.

4.7. Het advies om de PowrMover uit de handel te nemen veronderstelt dat de PowrMover gevaarlijk is bij normaal gebruik. Die conclusie lijkt niet gerechtvaardigd, gelet op het feit dat de test niet onder normale gebruiksomstandigheden is uitgevoerd en op dit punt daarom geen gegevens bekend zijn.

4.8. Nu de conclusies die in het conceptrapport aan de test worden verbonden op de hierboven genoemde punten onjuist worden geacht, is publicatie van het rapport onrechtmatig jegens Powrwheel. Deze onrechtmatigheid wordt niet weggenomen door de aanhechting van het commentaar van Powrwheel. Daarvoor zijn de kwalificaties te alarmerend. Bovendien kunnen deze kwalificaties gemakkelijk los van het rapport een eigen leven gaan leiden in de media."
Lees hier het vonnis.

Letterlijk stelt de gemachtigde o.a:  “Wij verwachten dan ook dat, gezien de verschillende bedrijfsactiviteiten dat daadwerkelijke verwarring in de praktijk zich niet zal voordoen. Daarbij komt dat een merk als FAMILIA voor kinderopvang een beperkte beschermingsomvang geniet. Een en ander leidt tot de conclusie dat er theoretisch een kans op bezwaren bestaat, doch dat in de praktijk geen onoverkomelijke te verwachten zijn.” 

Maar een theoretische kans is ook een kans en het bezwaar komt. Het oudere merk is inmiddels door de curator overgedragen aan Hendriks, tegen een overnamesom en “50% met een maximum van € 500.000,-- van het bedrag dat overnemer verwacht te ontvangen van of namens de ANWB in het kader van een schikking van het bestaande inbreukgeschil met betrekking tot het merk “FAMILIA”

De rechtbank vindt dit een valide overeenkomst: “De enkele omstandigheid dat de curator als vergoeding voor de overdracht van het merk (mede) een deel van een mogelijk door ANWB uit hoofde van een schikking te betalen bedrag heeft bedongen, brengt nog niet -naar ANWB kennelijk meent- met zich dat sprake is van de uitzonderlijke situatie dat de desbetreffende overeenkomst in strijd komt met de goede zeden.”

Een volgend verweer van ANWB houdt in dat het teken FAMILIA als beschrijvend moet worden beschouwd voor de waren en diensten waarvoor het is ingeschreven, en daarom niet als merk kan functioneren.

FAMILIA is, aldus ANWB,  niets anders dan een andere schrijfwijze van “familie” en aldus beschrijvend voor al datgene wat met familie en/of gezinnen (met kinderen) te maken heeft. Die stelling is evenwel onjuist. Zij zou mogelijk opgaan in landen als Italië en Spanje, waar het woord “familia” inderdaad “familie” betekent, maar dat is in de Benelux niet het geval. Aan FAMILIA komt -juist vanwege het verschil met het woord familie- wel degelijk onderscheidende kracht toe, ook voor de waren en diensten waarop ANWB doelt.

De grondslag van artikel 13-A lid 1, aanhef en onder a BMW is ongenoegzaam, nu niet is gebleken dat ANWB het teken FAMILIA gebruikt voor waren en/of diensten die kunnen gelden als dezelfde als waarvoor het merk, is ingeschreven. 

Artikel 13-A lid 1, aanhef en onder b BMW is wel van toepassing. Voorop staat dat het door ANWB gebruikte teken FAMILIA volstrekt identiek is aan het merk van Hendriks. De omstandigheid dat ANWB dat teken op de voorpagina van het gewraakte tijdschrift in enigszins gestileerde letters weergeeft en overigens (ook) wel als FAMÍLIA (met een accent op de eerste i) doet daaraan niet af. 

In verband daarmee zal slechts een beperkte gelijksoortigheid van de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven enerzijds en die waarvoor het teken door ANWB wordt gebruik voldoende zijn om tot overeenstemming die tot verwarring leidt te concluderen. Een dergelijke (beperkte) gelijksoortigheid doet zich inderdaad voor, waaraan -anders dan ANWB ingang wil doen vinden- niet in de weg staat dat het merk van Hendriks niet voor tijdschriften of andere periodieken en/of drukwerk is inschreven.

Het gaat immers bij de beoordeling van de soortgelijkheid in dit geval niet uitsluitend om het fysieke product van ANWB, uitmakende het tijdschrift, maar ook om de wijze waarop dat product wordt gepresenteerd en vermarkt en de inhoud van het tijdschrift zelf. Die inhoud heeft vooral als doel gezinnen met kinderen te informeren omtrent mogelijkheden waarmee de (schaarse) vrije tijd kan worden doorgebracht.  Dat valt aan te merken als een dienst die soortgelijk is als de diensten uit klasse 41 (opvoeding; opleiding; ontspanning; sportieve en culturele activiteiten) waarvoor het merk FAMILIA is ingeschreven. In verband met die gelijksoortigheid en de volstrekte overeenstemming van merk en teken zal het gebruik van dat teken door ANWB voor het gewraakte tijdschrift verwarring bij het in aanmerking komende publiek (te weten: gezinnen met kinderen) kunnen scheppen. 

Nu sprake is van een ouder merk komt aan de rechthebbende de -absolute- bevoegdheid toe om dat tegen ieder ander in te roepen, en de uitoefening van die bevoegdheid zal slechts in zeer bijzondere omstandigheden als misbruik van recht kunnen gelden. Dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. De beantwoording van de vraag of Hendriks het merk thans gebruikt en/of dit door zijn rechtsvoorganger is gebruikt is daarbij, ondanks dat ANWB daaraan in haar pleidooi veel aandacht heeft besteed, in elk geval niet relevant nu de in artikel 5 lid 2, aanhef en onder a BMW genoemde termijn van vijf jaren nog niet is versteken en er derhalve tot nog toe op de merkhouder geen gebruiksverplichting rust. 

ANWB heeft nog betoogd dat in geval van toewijzing van het inbreukverbod het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad zou mogen worden verklaard, gelet op de schade die tenuitvoerlegging van een dergelijk verbod met zich zou brengen.

De voorzieningenrechter gaat daaraan evenwel voorbij, enerzijds omdat als er -zoals in casu- aanleiding is tot het geven van een voorlopige voorziening die voorziening, wil zij enig effect hebben, uitvoerbaar bij voorraad behoort te zijn en anderzijds omdat ANWB de nadelige gevolgen van het gebruik van het teken FAMILIA over zich heeft afgeroepen.  Zij was immers reeds voordat zij dat teken ging gebruiken op de hoogte gebracht van het bestaan van het thans ingeroepen merk, en heeft er desalniettemin voor gekozen op het advies van de Vereenigde af te gaan. Een dergelijke keuze en de gevolgen daarvan komen voor haar rekening.  Lees het vonnis hier.