Opvallend is dat beide partijen een markonderzoek hebben laten verrichten inzake het verwarringsgevaar. Het onderzoek van PepsiCo betrof een straatinterview waarbij aan de personen een kaart met de tekst IPSEI werd getoond met de mededeling en vraag “Dit is de naam voor een frisdrank. Wilt u mij vertellen waar u aan denkt bij deze naam?” 73% antwoordde: “Pepsi” of “Pepsi Cola”. Het onderzoek van Coca-Cola betrof ook een straatinterview. Voorbijgangers werden het flesje ípsei getoond met de vraag “Dit gesprek gaat over een niet alcoholische drank. Wilt u deze afbeelding eens bekijken. <pauze> Wilt u mij eens vertellen waar u aan denkt als u deze afbeelding ziet?” 2% antwoordde: “Pepsi” of “Pepsi Cola.” De voorzieningenrechter laat zich als volgt uit over de markonderzoeken. “Dit betekent dat er op beide onderzoeken kritiek valt te leveren, en er is dan ook geen aanleiding om in dit kort geding verder in te gaan op deze “battle of surveys” maar wel om te constateren dat geen van de in deze procedure gepresenteerde resultaten van enig marktonderzoek aanleiding geeft om terug te komen van het in r.o. 13 uitgesproken oordeel.”

Het is aardig om te zien hoe de voorzieningenrechter en het Landgericht hebben geoordeeld over de overeenstemmingsvraag.

Visuele overeenstemming

“Wat het visuele aspect betreft is duidelijk dat er in elk geval sprake is van overeenstemmende punten waar gaat om het aantal letters (5), het gebruik van dezelfde letters (e, i, p, en s), dezelfde laatste letter (i) en het voorkomen van de combinatie ps. Daar staan evenwel belangrijke verschillen tegenover, die in hoofdzaak betrekking hebben op de opmaak van het woord ípsei zoals dat wordt waargenomen door het publiek. Dat woord kenmerkt zich immers doordat (a) het is geschreven in kleine letters en niet in hoofdletters zoals het merk PEPSI, (b) de eerste twee letters vet zijn gedrukt en de laatste drie letters niet en (c) op de eerste letter een opvallend accent voorkomt. Door deze verschillen in opmaak, gevoegd bij de andere combinatie van letters ten opzichte van PEPSI levert het teken ípsei naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een zodanig andere totaalindruk op dan het ingeroepen merk dat niet van een relevante mate van overeenstemming kan worden gesproken.”

Landgericht Hamburg heeft hierover het volgende gezegd: “Dennoch ist der optische Gesamteindruck der beiden Worte höchst unterschiedlich, da seitens PEPSI nur Großbuchstaben verwendet werden, ípsei hingegen ausschließlich aus kleinen Buchstaben besteht. Insbesondere der Anfangsbuchstabe “í” des Verletzungszeichens ist, weil er klein geschrieben ist und einen im Deutschen nicht bekannten Akzent auf dem “i” trägt, außergewöhnlich und prägend für das Zeichen. Da die ersten zwei Lettern zudem im Fettdruck präsentiert werden, fallen sie besonders ins Auge. Diese Merkmale finden sich im Schriftbild von PEPSI nicht wieder. Insgesamt kommen dem Verbraucher bei der visuellen Betrachtung von ípsei keine Assoziationen an PEPSI, wie die Kammer selbst zu beurteilen vermag”

Auditieve overeenstemming

“Boordeling van een mogelijke auditieve overeenstemming tussen PEPSI en ípsei voert tot dezelfde slotsom. De op zich duidelijk aanwezige overeenstemmende factor, bestaand in het voorkomen van de klank ps in merk en teken, is in elk geval onvoldoende om tot overeenstemming te concluderen. PepsiCo heeft (niet in de dagvaarding, doch voor het eerst) ter terechtzitting het standpunt betrokken dat in een belangrijk gedeelte van de Europese Unie, waaronder, naar de voorzieningenrechter begrijpt, Engeland en Nederland, het woord ípsei zal worden uitgesproken als IPSI. Die –door Coca-Cola uitdrukkelijk en gemotiveerd bestreden- stelling is, voorshands oordelend, onjuist. De Nederlandse taal voert immers dwingend tot een uitspraak van de laatste lettergreep van ípsei als -sei zoals in “wei” en niet als -si zoals (bijvoorbeeld) in Pepsi. PepsiCo heeft geen overtuigende bewijzen overgelegd dat dit in enig relevant onderdeel van het taalgebied van de Europese Unie anders zou zijn.”

Landgericht Hamburg heeft hierover het volgende gezegd: “Auch klanglich unterscheiden sich die gegenüberstehenden Marken so deutlich von einander,dass eine Verwechslungsgefahr nicht zu befürchten ist. Schon die jeweils betonten ersten Silben “pe” und “ip” sind phonetisch durch das harte, stimmlose “p” einerseits und das weiche, offene “i” andererseits sehr unterschiedlich. Nach dem allein übereinstimmenden “ps” stehen sich sodann “ih” und “ai” gegenüber, denn jedenfalls für die deutschsprachigen Verkehrskreise ist zu erwarten, dass sie ípsei wie “ipsai” und nicht wie “ipsäi” oder gar “ipsi” aussprechen. Da also Anfangs- und Endlaute der Bezeichnungen so deutlich von einander abweichen, ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es auch unter akustisch schwierigen Bedingungen - etwa in dem von der Antragstellerin angeführten Sportclub oder der Diskothek - nicht zu Missverständnissen kommen wird.”

Enkele passages uit de reactie:

"Op grond hiervan meen ik dat de toegang tot informatie, algemene publieke belangen, de toegang tot Internet en de belangen van rechthebbenden op passende wijze met elkaar verenigd zijn. Dat laat uiteraard onverlet dat, zoals de leden van de CDA-fractie terecht opmerken, toekomstige digitale ontwikkelingen niet te voorspellen zijn. Mochten technologische ontwikkelingen onverhoopt een adequate toegang tot informatie in het gedrang brengen, dan zal ik niet aarzelen daarvoor in internationale fora aandacht te vragen en zonodig, met inachtneming van onze Europese en internationale verplichtingen, passende maatregelen nemen om die toegang te garanderen op grond van artikel 29a, vierde lid, Auteurswet, artikel 19, derde lid, Wet op de naburige rechten dan wel artikel 5a, derde lid, Databankenwet." (p. 3)

"Internethandel kan inderdaad leiden tot complicaties bij de handhaving van het stelsel van thuiskopievergoedingen (vgl. bijvoorbeeld de kortgedinguitspraak van de Rechtbank Den Haag van 16 september 2005, zaaknr. 247005, Stichting De Thuiskopie tegen Opus Supplies BV). De hoogte van die vergoedingen is eind 2004 voor 2005 en 2006 vastgesteld (Stcrt. 13 december 2004, nr. 240); de tarieven zijn grosso modo ongewijzigd gebleven, afgezien van een neerwaartse bijstelling van de tarieven voor dvd’s. De vraag naar de hoogte van de vergoeding, en de factoren die daarbij in aanmerking moeten worden genomen, is momenteel inzet van een juridische procedure tussen importeurs en fabrikanten van blanco dragers, enerzijds, en Stichting De Thuiskopie en de Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoedingen, anderzijds. Vanwege de grensoverschrijdende effecten van Internet en de goede werking van de interne markt zijn alle betrokkenen uiteindelijk het meest gebaat bij een Europese oplossing" (p. 18/19)

Ten aanzien van de grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank, dat het VMS-systeem van Delaval inbreuk maakt op het octrooi van Lely oordeelt het hof:
"Van letterlijke (directe) inbreuk op conclusie 1 van het octrooi is naar het oordeel van het hof bij het VMS-systeem mitsdien geen sprake. Evenmin kan gesteld worden dat bij het VMS-systeem hetzelfde resultaat, dat door het octrooi wordt beoogd, op in wezen dezelfde wijze wordt bewerkstelligd. [...] Het VMS-systeem is, doordat het niet voorziet in de hiervoor genoemde aspecten b.2 en b.3 (die de inrichting volgens D5 wel heeft) al bij voorbaat minder compact dan de D5-inrichting. Het VMS-systeem kan reeds daarom ook niet een equivalent van de inrichting volgens het octrooi worden genoemd." De grieven slagen aldus en het vonnis wordt vernietigd. Lees het arrest hier.

Isover heeft als bezwarend voor de nieuwheid en/of de inventiviteit naar voren gebracht een op 14 april 1964 gepubliceerd Zweeds octrooischrift, dat door de Octrooiraad niet in aanmerking is genomen bij de verlening van het onderhavige octrooi. Het hof acht dit octooi echter niet nieuwheidsschadelijk. Daarentegen mist het octrooi wel inventiviteit: "Naar het oordeel van het hof is het voor de gemiddelde vakman bekend om in de te verstuiven oplossing (emulsie of dispersie) van het bindmiddel andere stoffen op te nemen teneinde aan de minerale vezels van het eindproduct specifieke, gewenste eigenschappen te geven en om aldus al deze stoffen in een enkele vloeistof te verstuiven [...]. Op grond hiervan ligt het voor de gemiddelde vakman zonder meer voor de hand om het bevochtigingsmiddel in de oplossing van het bindmiddel op te nemen, waardoor het apart verstuiven van het bevochtigingsmiddel niet nodig is."

"Op grond van het voorgaande dient het Nederlandse octrooi 156.798 nietig te worden verklaard en slaagt de incidentele grief I [...]. Nu in de parallelle inbreukzaak (met rolnummer 85/019) de inbreukvorderingen van Rockwool door het hof bij zijn afgewezen, heeft Isover geen belang meer bij de door haar gevorderde 'verklaring voor recht dat geen rechten kunnen worden ontleend ter zake van onder de beschermingsomvang van dat octrooi vallende producten voor zover die afkomstig zijn uit een andere lidstaat van de Europese Unie' en behoeft niet meer te worden ingegaan op de vraag tot welk tijdstip de nietigverklaring van het onderhavige octrooi teruggaat."

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en vernietigt tevens het Nederlandse octrooi 156.798 (een kennelijke verschrijving? Het gaat in het onderhavige arrest om NL165.798). Bovendien lijkt de beslissing niet een vernietiging te zijn, maar een verklaring voor recht. Lees hier het arrest.