Was den gemaserten oberen und unteren Flaschenbereich betrifft, so ist dieses Merkmal nur von Nahem und nur nach einer eher aufmerksamen Prüfung wahrnehmbar und wird daher nicht die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers erregen.

Daraus folgt, dass die Form der Flasche bei einer Beurteilung des von ihr hervorgerufenen Gesamteindrucks in Bezug auf die in der Markenanmeldung beanspruchten Waren nicht unterscheidungskräftig ist.

Folglich muss sich das HABM bei der Prüfung der Unterscheidungskraft einer dreidimensionalen Marke auf die der Anmeldung beigefügte Wiedergabe der angemeldeten Marke und gegebenenfalls auf die in dieser Anmeldung enthaltende Beschreibung beziehen. Daraus ergibt sich, dass das HABM Merkmale der angemeldeten Marke, die nicht in der Anmeldung und den sie begleitenden Unterlagen enthalten sind, nicht berücksichtigen kann.

Im vorliegenden Fall war die Goldfärbung der Ware weder in der der Anmeldung beigefügten grafischen Wiedergabe noch in der in dieser Anmeldung enthaltenen Beschreibung angegeben. Somit war die Limonadenfarbe entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht Gegenstand der Markenanmeldung.

(..)ist zu bemerken, dass das Vorbringen der Klägerin zu der Neigung der Wettbewerber zur Vermarktung ähnlicher Produkte in mehr oder minder identischer Verpackung nicht entscheidungserheblich ist. Ein solches Verhalten mag zwar unter Umständen für das nationale Recht des unlauteren Wettbewerbs relevant sein, kann aber einem Zeichen, dem Unterscheidungskraft von vornherein fehlt, nicht zu einer solchen verhelfen. Lees arrest.

VOORLOPIG VERSLAG VAN DE VASTE COMMISSIE VOOR JUSTITIE

Vastgesteld: 29 november 2005

Het voorbereidend onderzoek van dit wetsvoorstel heeft de commissie aanleiding gegeven tot het maken van de volgende opmerkingen en het stellen van de volgende vragen.

De leden van de CDA-fractie hebben met belangstelling kennisgenomen van het onderhavige voorstel. Zij stelden met name vast, dat er een uitgebreide en zorgvuldige afweging is gemaakt van de argumenten, die gelden voor het aanvaarden van het volgrecht en van de bezwaren, die tegen het opnemen daarvan in onze wetgeving kunnen worden ingebracht. Het is dan ook een goede gedachte geweest om te komen tot een zo beperkt mogelijke implementatie van de richtlijn. Na de aandacht, die het wetsvoorstel al in de literatuur en de parlementaire behandeling heeft gehad, zijn er toch ook nog enige vragen gerezen, waarvan een adequate beantwoording problemen bij de uitvoering zal kunnen wegnemen of verkleinen.
 

De leden van de VVD-fractie hebben ook met belangstelling kennis genomen van het wetsvoorstel. Zij constateren, met anderen, dat dit wetsvoorstel tot implementatie van richtlijn nr. 2001/84/EG van het Europees Parlement en van de Raad van de Europese Unie nauw aansluit bij de tekst van de richtlijn. Kortom, er is gekozen voor een zo beperkt mogelijke implementatie. De leden van de VVD-fractie zijn het eens met die aanpak, niet in de laatste plaats omdat zij zich afvragen of het introduceren van het volgrecht wel zo’n gelukkige ontwikkeling is. De administratieve lasten nemen erdoor toe en de regeling roept nieuwe, niet altijd eenvoudig te beantwoorden vragen op.

Het object en de inhoud van het volgrecht
De CDA-fractie vraagt de minister aan te geven hoe moet worden aangekeken tegen de omschrijving van het object van het volgrecht, t.w. het origineel van een kunstwerk? Weliswaar is er in art.43 Aw. een (uiteraard) niet limitatieve opsomming gegeven van voorwerpen, die als een origineel van een kunstwerk moeten worden beschouwd, maar hoe staat het met litho’s, afgietsels en etsen, die in meerdere exemplaren worden gemaakt? Is de signering per stuk van een (beperkt) aantal dan doorslaggevend?

De CDA-fractie vraagt tevens hoe het staat met voorwerpen van siersmeedkunst en hoe zou moeten worden beslist wanneer er een vorm wordt verhandeld, die tot afgietsels van bronzen beelden kan leiden? Er bestaat Franse jurisprudentie over een zodanige vorm, die door Rodin zou zijn gemaakt, en waarmee meerdere bronzen beelden zijn vervaardigd. Is het dan niet bezwaarlijk, dat de rechter zal moeten uitmaken wat kunst is, terwijl een begrip als originaliteit, dat een noodzakelijk hulpmiddel vormt om een dergelijke beslissing te motiveren, in de wet niet nader wordt omschreven?

De leden van de CDA-fractie willen graag weten of het juist is, dat het volgrecht, dat toch  als een exploitatierecht sui generis moet worden beschouwd, nauw zal moeten aansluiten bij de klassieke auteursrechtelijke bevoegdheden. Dat impliceert, dat de onvervreemdbaarheid en uitsluiting van afstand van het recht door de maker ten onrechte in het ontwerp zijn opgenomen.
De regel moet toch zijn, dat er bij iedere verkoop van het werk “exploitatie” plaatsvindt, waarvoor een vergoedingsaanspraak ontstaat. Is het juist, dat de wettelijke regelingen in Frankrijk en Duitsland wel van dit uitgangspunt uitgaan?

Rechtssubject: de maker van een werk
De richtlijn wordt geïmplementeerd in de Auteurswet, in welke wet de maker van een werk het rechtssubject vormt. Daarbij geldt, dat ook een maker in dienstverband kan werken, waarbij de uit het auteursrecht voortvloeiende rechten toekomen aan de werkgever. De CDA-fractie wenst te vernemen hoe een dergelijke situatie dient te worden bezien met betrekking tot het volgrecht van de maker van een kunstwerk?

Een kunstwerk moet door de maker zijn vervaardigd. De VVD-fractie vraagt hoe de minister denkt  over conceptuele kunstenaars als Sol Lewitt die slechts een ontwerp maken en het kunstwerk zelf laten uitvoeren door assistenten? Kwalificeren deze kunstwerken ook als kunstwerken in de zin van de voorgestelde regeling van het volgrecht?

Beperking reikwijdte tot” verkoop”
De CDA-fractie vraagt de minister nog eens een duidelijke uitleg te geven of de kwalificatie van de rechtshandeling die aanleiding geeft tot het uitoefenen van het volgrecht, welke uitsluitend is aangeduid als verkoop, voldoende dekkend is om het volgrecht te realiseren?  Hoe bijvoorbeeld te denken over officiële handelaars, die in opdracht (in consignatie gegeven) kunstwerken verkopen of ruilen dan wel een andere (on)benoemde overeenkomst hanteren? En hoe te handelen wanneer particulieren als tussenpersonen optreden?

Op ruil, schenking of verkrijgende verjaring is het volgrecht niet van toepassing. De VVD-fractie vraagt of het wel van toepassing is op huurkoop en leasing? En indien huurkoop ook onder het volgrecht zou vallen, geldt dan het moment van het sluiten van de overeenkomst van huurkoop, het moment van betaling van de eerste termijn of het moment van eigendomsovergang door betaling van de laatste termijn als het moment van verkoop?

De VVD-fractie wenst te vernemen of een kunsthandelaar die een kunstwerk zelf inkoopt en vervolgens na korte of langere tijd verkoopt, twee maal volgrecht verschuldigd is? Of is slechts éénmaal volgrecht verschuldigd, namelijk over het bedrag waarvoor het kunstwerk wordt doorverkocht door de kunsthandelaar? Bij een verkoopbedrag dat hoger is dan de inkoopprijs wordt volgrecht betaald over het totale, hogere bedrag, maar bij een verkoopbedrag dat lager uitvalt dan de inkoopprijs wordt volgrecht betaald over het lagere verkoopbedrag. Of is er sprake van een soort margeregeling: er wordt volgrecht betaald over de inkoopprijs en vervolgens over de marge tussen de inkoopprijs en de verkoopprijs. Dit zou betekenen dat wanneer het kunstwerk bij doorverkoop voor een lagere prijs wordt verkocht, de kunstenaar volgrecht zou dienen terug te betalen over het verschil tussen de inkoopprijs en de – lagere – verkoopprijs.

Wanneer een kunstwerk of kunstwerken zijn ondergebracht in een BV en een kunstwerk
wordt verkocht door middel van verkoop van aandelen van de BV, ligt het niet voor de hand
dat in dat geval volgrecht is verschuldigd. De VVD-fractie vraagt of die veronderstelling juist is? Of moet een parallel getrokken worden met de overdrachtsbelasting die verschuldigd kan zijn bij verkoop van aandelen in een onroerend goed BV?

Introductie volgrecht bij bestaande kunstwerken
De regeling legt ten aanzien van kunstwerken, die reeds bestaan voordat de implementatiewet in werking treedt, een last op de kunsthandelaar, die aan de koper van het kunstwerk zal worden doorberekend. Deze last is een belemmering (want prijsverhoging) met betrekking tot de verkoopbaarheid van het kunstwerk. De CDA-fractie vraagt of een dergelijke belemmering zonder strijd met het (grond)recht van eigendom c.q. het Eerste Protocol bij het EVRM zonder meer op de eigenaar/verkoper kan worden gelegd?
Verjaringstermijn
De verjaringstermijn is gesteld op 5 jaar, onder verwijzing in de Memorie van Toelichting naar de regeling van verjaring in art. 3: 310 BW. De reden is dat de kunsthandelaar niet belast moet worden met een verplichting om gedurende 20 jaar zijn administratie bij te houden. De VVD-fractie vraagt of de minister zich ervan bewust is dat de regeling van verjaring in art. 3: 310 BW door de Hoge Raad subjectief wordt uitgelegd? Dit wil zeggen dat de 5-jaarstermijn pas begint te lopen nadat de rechthebbende daadwerkelijk bekend is geworden met – in het geval van art. 3: 310 BW – de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Juist door de verwijzing in de Memorie van Toelichting naar art. 3: 310 BW wordt de suggestie gewekt dat ook in het geval van het volgrecht het gaat om de subjectieve kennis van de kunstenaar met het bestaan van zijn recht en met de identiteit van de betalingsplichtige. Dit staat echter haaks op de bedoeling de kunsthandelaar niet te belasten met een verplichting om zijn administratie gedurende twintig jaar op orde te houden. De kunstenaar zal namelijk in vrijwel alle gevallen geen subjectieve kennis hebben van het bestaan van zijn recht en van de identiteit van de betalingsplichtige. Kan de minister in dit verband bevestigen dat de verwijzing naar art. 3: 310 BW niet de bedoeling heeft gehad aan te sluiten bij de uitleg van dit artikel dat het om subjectieve kennis van de rechthebbende moet gaan, maar dat integendeel in het voorgestelde artikel 43c uit moet worden gegaan van een objectieve uitleg van de kunstenaar? Met andere woorden dat het in artikel 43c gaat om een verloop van 5 jaar dat begint op de dag volgende op die waarop de rechthebbende zowel met de opeisbaarheid van de vergoeding als met de tot de betaling van de vergoeding verplichte persoon bekend is geworden of bekend had kunnen worden. Iedere openbare aankondiging van een verkoop in een krant, tijdschrift of veilingcatalogus dient dan te gelden als bekendmaking op grond waarvan de rechthebbende bekend had kunnen zijn met de (beoogde) verkoop.

Rechthebbenden uit derde landen en volgrecht buiten de EU
De fractie van de VVD en van de CDA stellen de vraag of er in art.7 van de richtlijn, resp.art.43g van het wetsvoorstel een i.p.r.-bepaling moet worden gelezen. Betekent dit in het bevestigende geval, dat het volgrecht zou moeten worden geheven over de doorverkoop van werken van Nederlandse kunstenaars waar ook ter wereld? En wanneer deze vraag niet bevestigend moet worden beantwoord, volgens welk criterium moet dan worden bepaald of de Nederlandse volgrechtregeling al dan niet toepasselijk is? Geldt daarbij dan de lex protectionis- regel of moet een andere verwijzingsregel worden gehanteerd?

In art. 43g wordt ook het volgrecht verleend aan makers van kunstwerken die geen onderdaan zijn van een lidstaat, maar die wel in een lidstaat hun gewone verblijfplaats hebben. De VVD-fractie vraagt of het klopt dat de richtlijn hiertoe niet verplicht? Hoe verhoudt deze bepaling zich dan tot het uitgangspunt van de regering de richtlijn minimaal te implementeren ten einde de handel zo min mogelijk last te laten hebben van het volgrecht?

Ook stelt de CDA-fractie dat als een van de bezwaren tegen de implementatie is wel aangevoerd, dat het gevaar dreigt, dat de kunsthandel uitwijkt naar landen, die geen volgrecht kennen, zoals Zwitserland en de Verenigde Staten. Vooral op de veilingen in New York wordt een zeer belangrijk deel van de transacties afgehandeld. Is de Nederlandse regering bereid het initiatief te nemen om de Europese Commissie te verzoeken de (lange) implementatie termijn nuttig te gebruiken om te trachten met deze landen tot overeenstemming te komen over de mogelijkheid ook aldaar een vergelijkbaar volgrecht toe te kennen?

Delegatiebepaling
In art.43b is een delegatiemogelijkheid opgenomen met betrekking tot de hoogte van de vergoeding en nadere regels omtrent de verschuldigdheid daarvan. In de Memorie van Toelichting geeft de minister aan op welke wijze hij invulling denkt te geven aan deze AMvB. De CDA-fractie vraagt of de minister bereid is de beide kamers der Staten-Generaal niet alleen vóór de daadwerkelijke totstandkoming van deze AMvB, maar ook voordat de onderhavige wet tot stand komt, daaromtrent te informeren? Tevens vragen de leden van de CDA zich af of de regering bereid is de drempelbedragen en tarieven te harmoniseren, zodat deze in overeenstemming zijn met de bedragen, die door andere lidstaten worden vastgesteld?

Inning
De VVD-fractie vraagt of het juist is dat het initiatief voor de inning bij de kunstenaar, respectievelijk bij een door de kunstenaars collectief op te richten stichting, ligt?

De voorzitter van de commissie,
Van de Beeten

De wnd. griffier van de commissie,
Kim van Dooren

Ten aanzien van punt 1: "Naar de kern genomen vraagt Multinet met het eerste onderdeel van haar vordering een voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter omtrent de vraag of de sorteermachines nummers 500 en 501, ook wel aangeduid als de sorteermachines met de nummers I en II, nadat de aanzetters met lasverbindingen aan de as zijn verbonden, inbreuk maken op het octrooi. [...] Dit brengt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat de lasverbindingen alles in zich hebben van een schijnconstructie. Zij voegen niets toe aan de constructieve deugdelijkheid van de machines. Door de lassen weg te slaan of te slijpen zou direct weer sprake zijn van een onder het octrooi vallende constructie. Voorshands dient er dus van uit te worden gegaan dat de machines 500 en 501 dan wel I en II ook na de modificatie door het aanbrengen van de lashechtingen zijn aan te merken als inbreukmakend."

Ten aanzien van andere punten: "De tweede vraag in conventie is kort gezegd of de opgaven die Multinet heeft gedaan volledig en correct zijn geweest. [...] Toegegeven mag worden dat indien de registeraccountant zou menen dat deze machines niet inbreukmakend zouden zijn, hij daarvan in zijn rapportage ook geen opgave had hoeven te doen. Door toch melding te maken van deze machines maakt hij zijn rapportage wel controleerbaar. In wezen gaat het om de hierboven besproken vraag of deze machines inbreukmakend zijn. Ook in het licht van het voorlopig oordeel dat deze machines inbreuk maken, wordt de opgave hierdoor niet onjuist of onvolledig." Voor het verbod de executie voort te zetten is dan ook geen grond. Evenmin is er aanleiding de gelegde beslagen op te heffen.

Ten aanzien van vordering in reconventie stelt de rechtbank: "Multinet heeft een advertentie geplaatst met exact dezelfde tekst als opgenomen in het dictum, dat wil zeggen met overname van een verschrijving in het publicatienummer van het octrooi. Deze gang van zaken is niet als niet correct te duiden. Ook het niet toevoegen van een ondertekening of afzender is conform de aanwijzingen in het arrest en brengt evenmin mee dat geen correcte uitvoering is geven aan de beslissing van het gerechtshof." Dat Multinet de advertentie in het tijdschrift Magazine Recycling Benelux heeft geplaatst en niet in het door het gerechtshof aangewezen - maar niet bestaande - Multinet Recycling Benelux leidt volgens de voorzieningenrechter niet tot gevolgen. De vordering wordt dan ook afgewezen. Lees het vonnis hier.

"I do not see the circumstances arising in the next few months that will create the conditions for the one determined effort I envisage. Accordingly, I would like to use the next three months to launch and engage in a dialogue to determine what might usefully be done to provide Europe with a sound IPR framework. As well as continuing to strive for the Community Patent an issue to be considered is the existing framework of the European Patent Office, especially the litigation arrangements. I would like to hear what stakeholders think of this idea. I know that some of you have suggested a third way: the harmonisation of national patent rules. Of course, at this stage, all avenues should be explored. But before going up this avenue, we would need to be sure of the added value, so I intend also to seek views on this suggestion."

Tot slot nog een enkel woord over het actieplan modernisering van company law en corporate governance.
"The main underlying principles in the Action Plan have been enhancing transparency and empowering shareholders. These principles will remain valid for the second phase."The time has come to focus on the second phase of the Action Plan. A consultative document will soon be posted on the web and stakeholders and all interested parties will have a three-month deadline for reply. This consultation will seek the stakeholders’ views, on all measures scheduled for adoption in the medium to long term and whether they are still relevant. Stakeholders will also be invited to comment on modernisation and simplification of company law directives."
Lees hier de hele speech.