Bijdrage ingezonden door Charlotte Meindersma, Charlotte's Law & Fine Prints. Onlangs deed een rechter een opmerkelijke uitspraak. Hij oordeelde dat er geen auteursrecht op foto’s rust als ze niet ‘onderscheidend’ zijn. Wat betekent dit voor fotografen? Kunnen veel foto’s nu zomaar dan jan-en-alleman gepubliceerd worden? Jurist Charlotte Meindersma laat haar licht over deze kwestie schijnen.

Het was waarschijnlijk een stralende middag in Amsterdam, toen een rechter de sikkeneurige uitspraak over auteursrecht deed. Jarenlang is de drempel voor het auteursrecht op foto’s erg laag geweest. Deze Amsterdamse rechter lijkt echter een criterium toe te willen voegen, waardoor op veel minder foto’s nog auteursrecht rust.

Stempel van de maker
Op foto’s kan auteursrecht rusten. Dat staat zo letterlijk in artikel 10 van de Auteurswet. Ook in de literatuur bestaat er geen twijfel over dat er op foto’s auteursrecht kan bestaan. Dat er techniek aan te pas komt, doet niet af aan de aan de (andere) creatieve keuzes die een fotograaf moet maken.

Want daar draait het om: heeft een foto een eigen en oorspronkelijk karakter dat het stempel van de maker draagt? Eigen en oorspronkelijk karakter wil zeggen dat het niet afgeleid mag zijn van een ander, al bestaand, werk. Stempel van de maker gaat over originaliteit en creativiteit. Was er sprake van creatieve keuzes en scheppende menselijke arbeid?

In het Painer-arrest van het Hof van Justitie is in 2011 juist bepaald dat ook op eenvoudige (portret)foto’s auteursrecht kan rusten. Er moeten keuzes gemaakt worden in escenering, belichting, camera-instelling, invalshoek en tot slot de keuzes bij de nabewerking van een foto. Het Hof van Justitie is de hoogste gerechtelijke instantie waar we terecht kunnen. Wat het Hof van Justitie zegt, is waar ook Nederlandse rechters zich aan moeten houden.

Extra criterium voor auteursrechtelijke bescherming
Een rechter bij de rechtbank Amsterdam is het kennelijk niet eens met het Hof van Justitie.

Het gaat om de volgende zaak. Roadside had in opdracht van het Landelijk Actie Komitee Scholieren (LAKS) foto’s gemaakt. Vervolgens had LAKS deze foto’s op Flickr gepubliceerd. Roadside stelt dat dit ten onrechte zonder toestemming en zonder naamsvermelding is gebeurd, en spande daarom een rechszaak aan. LAKS stelde dat er geen auteursrecht op de foto’s rust en kreeg daarin van de rechter gelijk.

Deze rechter zegt dat de keuzes die gemaakt moeten worden om een foto te maken, door iedereen gemaakt moeten worden en dat het daarom dus geen creatieve keuzes zijn. “Dit is pas het geval als de keuzes die worden gemaakt in een foto resulteren die zich zodanig van andere foto’s onderscheidt, dat daaraan is af te zien dat de fotograaf persoonlijke keuzes heeft gemaakt.”
De rechter werpt daarmee een extra criterium op, namelijk dat van ‘onderscheidend vermogen’.

Creativiteit en stijl
De ene foto is minder creatief dan de andere. Hoe creatiever en origineler de foto, hoe groter de bescherming zal zijn. Een niet al te originele foto, zal dus ook niet goed beschermd worden door het auteursrecht. Deze rechter wil kennelijk dat hij zelf het onderscheid kan maken tussen de ene foto en de andere.

Maar dat kan juist al door bijvoorbeeld de gekozen compositie en scherptediepte. De keuze om juist wel of niet sterk te bewerken is er ook zo een.

Als de rechter bedoelde dat er onderscheid in stijl te zien moet zijn, dan klopt de uitspraak niet: een stijl kan namelijk niet beschermd worden. Onderscheid in stijl is voor auteursrechtelijke bescherming niet nodig. Het gaat juist om elk specifiek werk op zichzelf. Niet of deze van een ander werk te onderscheiden valt (of twee foto’s niet te veel op elkaar lijken), maar juist of er sprake is geweest van creatieve keuzes en scheppende menselijke arbeid.

De uitspraak klopt niet
Naar mijn idee klopt deze uitspraak dus niet. De rechtsregel is niet juist toegepast. Er is, al dan niet bewust, een extra criterium bedacht. Een die bovendien onnavolgbaar is.

Want: welk onderscheid moet er gemaakt worden? De ene foto van de andere onderscheiden in de zin dat duidelijk is dat het niet twee dezelfde foto’s zijn, is meestal niet zo’n probleem. Als het gaat om onderscheid in stijl, is dat een incorrect criterium, omdat juist stijl geen onderdeel uitmaakt van het auteursrecht. Bovendien zou dat samenwerkende fotografen in de problemen brengen die zoveel mogelijk in dezelfde stijl werken, zodat ze elkaar kunnen vervangen.

Wat betekent dit voor de toekomst?
Het is nu ‘maar’ een uitspraak van een rechtbank. Andere rechters hoeven zich daar niets van aan te trekken. Dat doen ze ook heel vaak niet. Maar mochten andere rechters deze rechter gaan volgen, dan ontstaat er opeens een lijn in de jurisprudentie. Het zou dan niet gek zijn als die door nog meer rechters gevolgd wordt of ze in elk geval het gevoel hebben dat ze die moeten volgen.

Het probleem is dat met dit soort zaken vaak zo weinig geld gemoeid gaat, dat het niet loont om in hoger beroep te gaan bij een Gerechtshof. Een uitspraak van een hogere rechter, wiens lijn we eigenlijk zouden moeten volgen, zit er dus niet snel in. Voorlopig is het daarom een kwestie van afwachten en op blijven letten.

Hof 's-Hertogenbosch 3 november 2015, IEF 15399; ECLI:NL:GHSHE:2015:4437 (Kruisvereniging tegen Kruiswerk)
Mediarecht. Concurrentie. Meningsuiting. Eer en goede naam. In kort geding [ECLI:NL:RBZWB:2015:975] vorderde Kruisvereniging dat Kruiswerk wordt verboden leden van Kruisvereniging te bewegen het lidmaatschap te beëindigen en te kiezen voor de uitgetreden vereniging. Deze vorderingen werden afgewezen. Het Hof bekrachtigt het vonnis. Er is niet onrechtmatig gehandeld door brieven te sturen naar eigen leden die ook lid waren van Kruisvereniging. De inhoud van de brieven zijn niet onrechtmatig. De uitlating dat het pakket van Kruisvereniging achterhaald is - en dat dat reden is geweest voor uittreding - is feitelijk juist. Kruisvereniging wordt veroordeeld in de proceskosten.

3.8.3. Tussen partijen is niet in geschil dat Kruiswerk het recht had om de samenwerking met Kruisvereniging te beëindigen en als zelfstandige vereniging verder te gaan. Vanwege de verzelfstandiging van Kruiswerk diende er een ontvlechting plaats te vinden, zoals ook blijkt uit het arrest van het hof van 12 augustus 2014 (r.o. 6.2.2 en 6.2.4). In dat verband is van belang dat er sprake was/is van een dubbel lidmaatschap doordat leden van Kruiswerk tevens lid zijn van Kruisvereniging. Het hof neemt voorts in aanmerking dat Kruiswerk onbetwist heeft gesteld dat beide partijen een zorgpakket aanbieden aan hun leden en dat leden niet twee keer willen betalen voor een lidmaatschap van een kruisvereniging.
Tegen deze achtergrond bezien is voorshands voldoende aannemelijk dat met de gezamenlijke leden van partijen moest worden gecommuniceerd over de ontstane situatie waarbij Kruiswerk als zelfstandige kruisvereniging verder zou gaan en over wat dit voor de leden zou betekenen. Naar het voorlopig oordeel van het hof mocht Kruiswerk onder voormelde omstandigheden de gezamenlijke leden verzoeken om wat betreft het lidmaatschap voor haar te kiezen en mocht Kruiswerk in haar communicatie met die leden wijzen op de verschillen tussen het door haar aangeboden zorgpakket en het door Kruisvereniging aangeboden zorgpakket. Kruiswerk hoefde zich in haar voorlichting aan de leden dus niet te beperken tot haar eigen pakket. Overigens geldt het voorgaande in gelijke zin ook voor Kruisvereniging.
Gelet op het voorgaande heeft Kruiswerk naar het voorlopig oordeel van het hof niet onrechtmatig jegens Kruisvereniging gehandeld door de brieven van 13 november 2014 en
3 december 2014 te versturen naar degenen die zowel lid van Kruiswerk als van Kruisvereniging waren en door hen in die brieven proberen te bewegen om hun lidmaatschap van Kruisvereniging te beëindigen en hun lidmaatschap van Kruiswerk voort te zetten. Het hof betrekt hierbij dat tussen partijen niet in geschil is dat degenen naar wie de brieven zijn gestuurd al leden van Kruiswerk (en Kruisvereniging) waren en dat de brieven niet mede zijn gestuurd naar leden van Kruisvereniging die geen lid van Kruiswerk waren. Voorts neemt het hof in aanmerking dat Kruiswerk slechts twee brieven naar de gezamenlijke leden heeft gestuurd.

3.8.5.
Het hof stelt voorop dat het hier gaat om een botsing van twee fundamentele rechten, namelijk aan de zijde van Kruiswerk het recht op vrije meningsuiting en aan de zijde van Kruisvereniging het recht op bescherming van haar eer en goede naam. Het antwoord op de vraag welke van beide rechten in het onderhavige geval zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval en met inachtneming van de proportionaliteitstoets en de noodzakelijkheidstoets (artikelen 8
lid 2 en 10 lid 2 EVRM). Het hof verwijst hierbij naar een uitspraak van de Hoge Raad van
5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9230. Het hof tekent hierbij aan dat het, anders dan in dit geval, in die uitspraak ging om de vraag of een bepaalde perspublicatie onrechtmatig was. Dit maakt naar het voorlopig oordeel van het hof evenwel voor de beoordeling van de onderhavige kwestie geen relevant verschil.
Het hof overweegt voorts dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen feitelijke beweringen en waardeoordelen. Bij feitelijke beweringen kan worden verlangd dat degene die verantwoordelijk is voor die beweringen de juistheid of tenminste het bestaan van voldoende aanknopingspunten voor de aannemelijkheid ervan kan aantonen. Een bewijs van de juistheid van waardeoordelen kan niet worden gevraagd. De vrijheid om waardeoordelen te uiten is echter niet onbegrensd. Zo dienen de gebruikte bewoordingen niet onnodig grievend te zijn.


3.8.11.
Gelet op de stellingen van partijen en onder verwijzing naar r.o. 3.8.5 acht het hof voorshands met name de volgende omstandigheden relevant:
- aard, context en strekking van de uitlatingen;
- de vraag of de uitlatingen feitelijke beweringen of waardeoordelen zijn;
- de vraag of de feitelijke beweringen juist zijn;
- de ernst van de gebruikte bewoordingen;
- de ernst van de te verwachten gevolgen van de uitlatingen.

3.8.12.
Wat betreft de aard, context en strekking van de uitlatingen is van belang dat het gaat om uitlatingen in brieven die zijn geschreven in verband met de beëindiging van de samenwerking tussen partijen en het feit dat Kruiswerk als zelfstandige kruisvereniging verder zou gaan. De gezamenlijke leden worden in die brieven onder meer voorgelicht over de verzelfstandiging c.q. afsplitsing van Kruiswerk en de reden daarvan, het door Kruiswerk aangeboden zorgpakket en over de verschillen tussen dit pakket en dat van Kruisvereniging. Het hof is voorshands van oordeel dat de gezamenlijke leden over al deze aspecten mochten worden voorgelicht. De gewraakte uitlatingen in de brief van 13 november 2014 ‘Vele verzoeken aan de Regionale Kruisvereniging om in dit nieuwe beleid mee te gaan werden niet of nauwelijks beantwoord’ en ‘Het pakket wat er wordt aangeboden door de regionale Kruisvereniging is achterhaald. Zo is de wijkzuster gewoon opgenomen in het wettelijke zorgpakket en door de gemeente worden eveneens een aantal zaken overgenomen’ betreffen kennelijk de reden voor het beëindigen van de samenwerking met Kruisvereniging. Direct na deze zinnen staat in de brief namelijk vermeld: ‘Dat is de reden geweest om de samenwerking met de Regionale Kruisvereniging te beëindigen…’.
Ten aanzien van de gewraakte uitlating in de brief van 13 november 2014 ‘Het verzelfstandigen van ons als Kruiswerk voor U is door de Regionale Kruisvereniging niet in dank afgenomen en men heeft via de rechter geprobeerd dit tegen te houden. De rechter heeft, zelfs in hoger beroep van RKV, ons volledig in het gelijk gesteld’ overweegt het hof dat deze uitlating moet worden gelezen in samenhang met de daarop volgende uitlating ‘Dat geeft nu wel aan dat u voor het lidmaatschap een keuze moet maken en wij u vragen te kiezen voor het lidmaatschap van Kruiswerk voor U, gemeente Rucphen’. Overigens lijkt dat ook de strekking van het betoog van Kruisvereniging te zijn. Aldus worden de gezamenlijke leden kennelijk voorgelicht over de reden waarom zij naar de mening van Kruiswerk een keuze moeten maken tussen de lidmaatschappen van beide kruisverenigingen, namelijk de verzelfstandiging van Kruiswerk die is toegestaan door de rechter. Verder gaan beide partijen er kennelijk van uit dat de strekking van laatstgenoemde uitlating is om de gezamenlijke leden proberen te bewegen hun lidmaatschap van Kruisvereniging te beëindigen en hun lidmaatschap van Kruiswerk te continueren. Dat Kruiswerk de gezamenlijke leden mocht voorlichten over de gevolgen van de verzelfstandiging en die leden mocht verzoeken om wat betreft het lidmaatschap te kiezen voor Kruiswerk, heeft het hof hierboven al geoordeeld.

3.8.13.4.    Gelet op het voorgaande moet het hof, behoudens ten aanzien van de uitlating dat het pakket van Kruisvereniging achterhaald is, het ervoor houden dat de gewraakte uitlatingen in de brief van 13 november 2014 feitelijk juist zijn.

Rechtbank Limburg 4 november 2015, IEF 15398 (BUMA-SENA tegen Oostappen)
Uitspraak mede ingezonden door S.M.R.T. Jansen, Buma/Stemra. Auteursrecht. Naburige rechten. Collectieve vergoeding. Oostappen exploiteert vakantiepark De Berckt. Buma en Sena brengen bedragen in rekening voor achtergrondmuziek, afhankelijk van de soort ruimte: overig/zwembad, horeca en amusementsmuziek en doorzendrecht voor de logementen. De oppervlakte van het zwembad en horeca Silveren Paerd vormen niet een geheel, ondanks dat de muziek uit dezelfde geluidsbron komt, want het gaat om ruimtes die naar hun aard onder verschillende tariefgroepen vallen. Dat er nog altijd sprake is van minstens 60 optredens of live muziek per jaar is voldoende onderbouwd, nu blijkt dat er ook buiten de zomervakantie optredens waren. Dat er op televisies in de receptie enkel eigen beeldmateriaal zonder muziek wordt vertoond en dat op de video van de website enkel gebruik is gemaakt van rechtenvrije muziek is niet onderbouwd.

Gelet op de arresten van het HvJ EU (Marco del Corso, OSA en PPI IReland) is het terbeschikkingstellen van tv's in vakantiebungalows een mededeling aan het publiek en daarom is Oostappen een doorgiftevergoeding verschuldigd. In tegenstelling tot een tandartspraktijk, waar men zonder afspraak niet kan binnenlopen, is er in geval van een receptie of snackbar is er geen sprake van een besloten plaats, gaat het niet om slechts een klein aantal personen en is er sprake van een winstoogmerk, namelijk het het veraangenamen van het verblijf van klanten is.

4.7. Oostappen voert als verweer dat de oppervlakte van deze twee gelegenheden [zwembad en Horeca-Silveren Paerd], nu zij een geheel vormen en de muziek die daar ten gehore wordt gebracht uit dezelfde geluidsbron komt, onder één tarief vallen en voor dat tarief bij elkaar dienen te worden opgeteld. Buma c.s. stelt dat, nu het gaat om ruimtes die naar hun aard onder een verschillende tariefgroep vallen, deze niet als een geheel kunnen worden beschouwd. Voor het Silveren Paerd geldt het tarief Horeca AGM, nu hiervoor een apart drank- en horecavergunning is verleend. Indien het zwembad ook onder dat tarief zou vallen zou Oostappen een hogere bijdrage verschuldigd zijn dan dat Buma c.s. thans vordert en dat zou in het nadeel van Oostappen zijn.

4.10. Uit de door Buma c.s. overlegde bescheiden blijkt dat Oostappen in de periode 2004-2009 een licentie heeft gehad voor 59 dagen per jaar amusementsmuziek. Dit naar aanleiding van eigen opgaaf van Oostappen destijds. Dat er nu ook nog altijd sprake is van minstens 60 optredens of live muziek per jaar die vallen onder het tarief (...) heeft Buma c.s. voldoende onderbouwd (...)

4.15 Buma c.s. heeft gesteld dat Oostappen in de periode 2004-2009 een licentie heeft gehad voor muziek in de receptie. Voorts stelt zij dat bij het bezoek een draagbare radio en een televisie in de receptie is aangetroffen (...). Tevens is geconstateerd dat er muziek was te beluisteren (...) Twee televisies zijn voorts ook nog in 2015 geconstateerd (...) waarbij een televisie op 4 mei 2015 op de zender NPO 2 stond.

De Koninklijke Hollandse Maatschappij der Wetenschappen nodigt masterstudenten (die in 2014 of 2015 zijn afgestudeerd aan een Nederlandse instelling voor wetenschappelijk onderwijs) uit om mee te dingen naar één van onderstaande internet scriptieprijzen, elk ter waarde van €2000,-. Winnaars maken daarnaast kans op een publieksprijs van €500,- extra.
We zijn op zoek naar de beste afstudeerscripties over een internet gerelateerd onderwerp in de volgende disciplines:

De Google-prijs voor de beste scriptie op het gebied van internet & economie;
De Brinkhof-prijs voor de beste scriptie op het gebied van internet & recht;
De SIDN fonds-prijs voor de beste scriptie op het gebied van internet & maatschappij- of geesteswetenschappen;
De Greenhost-prijs voor de beste scriptie op het gebied van internet & technische wetenschappen;

Met deze prijzen willen de initiatiefnemers de belangstelling voor deze betreffende onderzoeksgebieden vergroten, en in bredere zin het maatschappelijk en wetenschappelijk debat over de impact van internettechnologie bevorderen. De scriptieprijzen zijn bedoeld voor masterstudenten die in het kalenderjaar 2014 of 2015 afgestudeerd zijn aan een Nederlandse instelling voor wetenschappelijk onderwijs. Scripties kunnen digitaal worden ingediend via de website www.internetscriptieprijzen.nl door de scriptiebegeleider of door de student zelf.

Een aanmelding dient te bevatten:
- De persoonsgegevens van de kandidaat (incl. e-mailadres en telefoonnummer);
- De naam van de universiteit, de afstudeerdiscipline en de datum van afstuderen;
- Een cijferbriefje of cijferlijst waaruit het scriptiecijfer blijkt;
- De masterscriptie in digitale vorm, bij voorkeur als doorzoekbaar PDF-bestand;
- Eventueel een aanbevelingsbrief van de scriptiebegeleider
De sluitingsdatum voor inzendingen is 1 februari 2016.

Beoordeling van de scripties en toekenning van de prijzen zijn in handen gelegd van vakkundige jury’s die door de KHMW worden benoemd. De scripties worden onder meer beoordeeld op de maatschappelijke relevantie van het onderwerp, de helderheid van de probleemstelling en conclusies, kwaliteit en diepgang van de analyse, accuratesse, leesbaarheid, begrijpelijkheid en originaliteit.

De prijswinnaars worden uitgenodigd de prijs persoonlijk in ontvangst te nemen tijdens een bijeenkomst in het voorjaar van 2016 in het Hodshon Huis te Haarlem, en tijdens deze bijeenkomst een presentatie over hun afstudeeronderzoek te geven. Op basis van de kwaliteit, en originaliteit van deze presentatie en de maatschappelijke impact van het onderwerp, besluit het publiek wie van de vier winnaars een publieksprijs van 500 euro extra zal ontvangen.

Heeft u vragen?
Zie de website: www.internetscriptieprijzen.nl of neem contact op met het secretariaat van de KHMW: secretaris@khmw.nl

Hof Arnhem-Leeuwarden 30 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8314 (Goodmark make-up koffers en hartjes)
Procesrecht. Nabootsingen van Top Twences Gentle Girls make-up koffers en make-up hartjes. In kort geding heeft de rechtbank zicht onbevoegd verklaard, voor zover het de vorderingen betreffende de (beweerdelijke) inbreuk op een Gemeenschapsmerk en heeft de zaak in het geheel verwezen naar de rechtbank Den Haag [IEF 14909]. Ex art. 188 lid 2 Rv staat tegen de beschikking op een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor geen hogere voorziening open voor zover het verzoek wordt toegewezen. Een beroep op de doorbrekingsgronden (ex ECLI:NL:HR:1995:ZC1683) slaagt niet. Het beroep wordt verworpen, waarbij de beschikking in eerste aanleg alsnog uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

3.6. Top Twence is een kort geding gestart tegen Goodmark waarin zij (onder meer en samengevat) heeft gevorderd dat Goodmark zal worden veroordeeld om zich te onthouden van iedere inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten (daaronder mede begrepen de auteursrechten en merkenrechten) van Top Twence. De voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel heeft zich bij vonnis van 9 april 2015 onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen van Top Twence, voor zover deze betreffen de (beweerdelijke) inbreuk op een Gemeenschapsmerk en heeft de zaak in het geheel - in de stand waarin deze zich ten tijde van het vonnis bevond - verwezen naar de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage, zijnde de bevoegde rechtbank voor het Gemeenschapsmerk (ECLI:NL:RBOVE:2015:1944).

4.1 Op grond van art. 188 lid 2 Rv staat tegen de beschikking op een verzoek ex art. 186 Rv tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor geen hogere voorziening open voor zover het verzoek wordt toegewezen. Een uitzondering op dit appelverbod wordt aangenomen indien de appellant stelt dat de rechter art. 186 Rv ten onrechte heeft toegepast, dan wel zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen, dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling (HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683). Voor een dergelijke doorbreking is, naast gevallen waarin de rechter het toepassingsbereik van - in dit geval - art. 186 Rv heeft miskend, slechts dan ruimte bij schending van een zo fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging dat geen sprake is van een eerlijke en onpartijdige behandeling (zie o.a. HR 1 april 2004, ECLI:NL:HR:2011:BP2312).

5.3 De stelling van [appellante] dat de rechtbank onbevoegd zou zijn geweest, wordt ook overigens door het hof verworpen. Ingevolge art. 187 lid 1, eerste volzin, Rv wordt het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor gedaan aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak, indien deze aanhangig wordt gemaakt, kennis te nemen. In art. 187 lid 1, laatste volzin, Rv is bepaald dat de rechter summierlijk beoordeelt of hij absoluut bevoegd is en of de zaak door de kantonrechter moet worden behandeld en beslist.

7.2 [appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten van Top Twence in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief II). Anders dan Top Twence ziet het hof geen aanleiding voor toepassing van art. 1019h Rv. Om het onderhavige voorlopige getuigenverhoor is door Top Twence verzocht omdat zij vermoedt (cursivering hof) dat [appellante] mogelijk (naast een eventuele schending van een vaststellingsovereenkomst) inbreuk heeft gepleegd op intellectuele eigendomsrechten van Top Twence. Door het horen van getuigen hoopt Top Twence opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, zodat zij in staat is haar processuele positie beter te beoordelen. Thans is derhalve nog onvoldoende aannemelijk dat [appellante] (onder meer) inbreuk heeft gemaakt op intellectuele eigendomsrechten van Top Twence.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
verwerpt het door [appellante] ingestelde hoger beroep;
verklaart de beschikking van de rechtbank van 24 juni 2015 alsnog uitvoerbaar bij voorraad;

Rechtbank Midden-Nederland 21 oktober 2015, IEF 15394; ECLI:NL:RBMNE:2015:7424 (My Factory Global Distributor tegen MF Beheer)
Merkenrecht. Rechtspraak.nl: De rechtbank verklaart de Beneluxmerkingschrijvingen MYFACTORY (beeld- en woordmerk) van gedaagde (MF Beheer) voor vervallen wegens het niet normaal gebruiken daarvan in de periode van 5 jaar voorafgaande aan deze procedure. In die periode heeft MF Beheer de merken alleen als handelsnaam gebruikt, dan wel zo beperkt gebruikt dat er geen sprake is van normaal gebruik in de zin van artikel 2.26 BVIE. De rechtbank passeert het aanbod tot getuigenbewijs van MF Beheer, omdat getuigenverklaringen alleen kunnen bijdragen aan het bewijs van normaal gebruik, indien deze worden ondersteund door onafhankelijke bewijzen zoals facturen (Gerecht EU 8 juli 2015, T-548/12).

De vervallenverklaring zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, omdat deze van declaratoire aard is. Het bevel tot doorhaling wordt evenmin uitvoerbaar bij voorraad verklaard, omdat dat bevel pas kan worden uitgevoerd, indien geen rechtsmiddel meer kan worden ingesteld. Proceskostenveroordeling overeenkomstig artikel 1019h Rv wordt afgewezen, omdat hier geen sprake is van een vooruitgeschoven inbreukverweer.

4.11. Volgens vaste jurisprudentie kan gebruik van een merk enkel als handelsnaam niet als ‘normaal gebruik’ worden aangemerkt, tenzij het publiek dit gebruik zal opvatten als een gebruik van een teken waarmee de waren of diensten van die van anderen worden onderscheiden (o.a. Benelux Gerechtshof 20 december 1996, IER 1997, 18).

4.12. De rechtbank is van oordeel dat bij de website waarvan een schermafdruk door MF Beheer als productie 6 is overgelegd, sprake is van gebruik van het teken MyFactory als handelsnaam, en niet als merk. De website waarop het gebruik van het teken MyFactory plaatsvindt, heeft als domeinnaam www.redmax.nl (dus niet een met de merken van MF Beheer overeenstemmende domeinnaam) en is voorzien is van een duidelijk logo met daarin het woord “redmax”. Het publiek zal dan ook in beginsel “Redmax” aanmerken als de onderneming van wie de mededelingen op die website en de daarop vermelde diensten afkomstig zijn. Het publiek zal het gebruik van het teken MyFactory, dat daarop (met de toevoeging “Webmastering”) is vermeld (in de aanhef en de tekst van een nieuwe alinea), dan ook in beginsel niet zien als merkgebruik. Door de context wordt dat niet anders. In de tekst wordt het teken gebruikt als onderdeel van de aanduiding van de onderneming “MyFactory Webmastering”, die 100% dochter is van de Redmax Groep en in Rotterdam is gevestigd. In dezelfde alinea wordt weliswaar vermeld welke diensten die onderneming verricht, maar de focus ligt op het bestaan, de organisatie en de functie van de onderneming binnen de Redmax Groep. Op geen enkele wijze wordt gesuggereerd dat de diensten van die onderneming onder een andere naam dan “Redmax” worden aangeboden. De conclusie is dan ook dat het publiek het gebruik op de website van het teken MyFactory niet als merkgebruik zal herkennen.

4.13. In de inkoopfacturen die als productie 8 zijn overgelegd, is het teken “MyFactory” alleen gebruikt als aanduiding van de onderneming die de beoogde ontvanger van de factuur is: “MyFactory Business Services”. Ook in dit geval is derhalve alleen sprake van gebruik van het teken als handelsnaam.

4.14. Voor de e-mails die door MF Beheer als productie 9 zijn overgelegd, geldt hetzelfde. Voor zover het teken is vermeld als onderdeel van het e-mailadres, duidt het alleen de verzender dan wel de ontvanger van de e-mail aan, en betreft het geen aanduiding van de diensten die daaronder worden aangeboden. Ook de handtekening onder de e-mail dient er alleen toe om de onderneming te identificeren waarvan de betreffende e-mail afkomstig is. Ook in zoverre is er sprake van handelsnaamgebruik en niet van merkgebruik.

Hof 's-Hertogenbosch 3 november 2015, IEF 15394; ECLI:NL:GHSHE:2014:506 (Decor tegen Schomburg)
Uitspraak ingezonden door Joost Becker, Dirkzwager. Merkenrecht. Schadebegroting ex 6:104 BW. Na IEF 12326 en . Schomburg heeft in Duitsland UNIFIX als woordmerk geregistreerd voor o.m. poedertegellijm; Decor heeft steenlijm met het teken Unifix aangeboden. Na het tussenvonnis [IEF 13580] vernietigt het Hof het beroep voor zover de genoten winst en de betaling van schadevergoeding werd afgewezen; en veroordeelt Decor tot betaling van €19.534,00 ex 6:104 BW. De wijze van schadebegroting op de voet van artikel 6:104 BW heeft niet het karakter van een punitieve maatregel.

7.3.8. Decor is in gebreke gebleven om deugdelijk te onderbouwen dat en welke kosten rechtstreeks samenhangen met het door haar onrechtmatig behaalde voordeel. Het ligt echter voor de hand dat zij de lijm heeft moeten inkopen en daarvoor inkoopkosten heeft moeten betalen. Zij stelt deze op €38.724,00. Weliswaar heeft zij dat niet onderbouwd met deze stukken, maar Schomburg bestrijdt dat bedrag niet en gaat daar in haar reactie zelf ook van uit.
Voorts heeft Decor de kosten van etikettering en terughalen van emmers wel gespecificeerd; deze belopen samen afgerond €6.743,00. Schomburg heeft deze bedrage niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Van deze bedragen uitgaande zou het netto voordeel €65.001,00 minus €38.724,00 minus €6.743,00, dus €19.534,00 bedragen. Decor houdt voorts rekening met €2.224,00 belastingdruk. Het zou dan moeten gaan om vennootschapsbelasting. Deze behoeft echter enkel betaald te wordne als er in het desbetreffende jaar door het bedrijf als geheel winst is gemaakt en er geen of onvoldoende aftrekposten zijn. Schomburg heeft er terecht op gewezen dat deze post niet controleerbaar is (...)

7.3.9. De wijze van schadebegroting op de voet van artikel 6:104 BW heeft niet het karakter van een punitieve maatregel, zodat de rechter bij toepassing van dit artikel in zoverre terughoudendheid in acht moet nemen dat, indien aannemelijk is dat het door Decor behaalde voordeel de vermoedelijke omvang van de schade van Schomburg aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een door de rechter te bepalen gedeelte van de winst. Deze situatie doet zich echter niet voor.

Lees de uitspraak (pdf/html)

Hof Den Haag 3 november 2015, IEF 15393; ECLI:NL:GHDHA:2015:3024 (Samen Onder Een Dak)
Handelsnaamrecht. Contract vennootschap onder firma. Eiser V drijft een eenmanszaak Bouwcoach Bikkel en heeft soed.nl laten registreren. Partijen hebben een vof opgericht onder de naam SOED BouwAdviesGroep; waarbij is afgesproken dat ieder de lettercombinatie SOED aan de handelsnaam van de eigen onderneming kan toevoegen. De kantonrechter wijst de vordering om SOED AVD te wijzigen zodat er de lettercombinatie geen SOED in staat, af, omdat geen van de partijen is aan te wijzen als degene die als eerste rechtmatig SOED heeft gevoerd. Dat V de domeinnaam heeft geregistreerd, levert echter geen gebruik van een handelsnaam op. De vereffening van de inmiddels ontbonden VOF heeft nog niet plaatsgevonden en tot die tijd is het verleende gebruiksrecht niet vervallen.

9.1. Volgens [V] c.s. dateert dit eerdere gebruik van omstreeks juni 2010. Kennelijk doelt hij daarmee op de registratie van de domeinnaam ‘soed.nl’ op 24 juni 2010 bij de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland. Het enkele registreren van een domeinnaam levert echter geen gebruik van een handelsnaam op als bedoeld in de Handelsnaamwet. Daar komt overigens nog bij dat – naar SOED AVD onbetwist heeft gesteld – deze domeinnaamregistratie is betaald door de VOF en niet door [V] . Over dit gebruik, zie ook onder 11.

9.2. Ten pleidooie in hoger beroep heeft [V] c.s. daarnaast gewezen op twee offertes die [V] in juni/juli 2010 heeft uitgebracht en waarop in het briefhoofd een logo ‘SOED Bikkel’ staat afgedrukt (producties 22 en 24, in het geding gebracht ter gelegenheid van dit pleidooi). SOED AVD heeft de echtheid van deze offertes betwist. Volgens haar is het logo ‘SOED Bikkel’ achteraf in deze offertes ingeplakt ten behoeve van de onderhavige procedure. Een aanwijzing daarvoor is dat de lettercombinatie SOED verder niet wordt gebruikt in de offertes en er bij de contactgegevens elders op het briefpapier alleen wordt gerefereerd aan ‘bouwcoach bikkel’ zonder SOED (e-mail: info@bouwcoachbikkel.nl en […] @bouwcoachbikkel.nl; website: www.bouwcoachbikkel.nl; terzijde merkt het hof op dat [V] c.s. in zijn inleidend verzoekschrift onder 1 de stelling had betrokken dat hij sinds 24 juni 2010 het adres ‘info@soed.nl’ gebruikt). [V] c.s. heeft niet inhoudelijk op deze betwisting gereageerd. Naar het oordeel van het hof heeft [V] c.s., gelet op de gemotiveerde betwisting van SOED AVD, zijn stellingen op dit punt aldus onvoldoende onderbouwd. Datzelfde geldt voor door [V] c.s. ten pleidooie voorgelezen (doch niet in het geding gebrachte) e-mails betreffende een ontwerp voor een logo, welke e-mails door SOED AVD zijn betwist.

9.3. [V] c.s. heeft voorts gesteld, onder verwijzing naar een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (productie 1 [V] c.s.), dat [V] de lettercombinatie SOED in ieder geval al vanaf 13 januari 2011 voerde. Het enkele inschrijven van een handelsnaam in dat register levert echter geen gebruik van een handelsnaam op als bedoeld in de Handelsnaamwet.

10. Uit het voorgaande blijkt dat niet is komen vast te staan dat [V] de lettercombinatie SOED eerder voerde in een handelsnaam dan de VOF. Het hof merkt op dat [V] c.s. geen aanbod tot getuigenbewijs heeft gedaan. Volledigheidshalve voegt het hof daar aan toe dat evenmin is komen vast te staan dat verzoekster onder 2, SOED B.V., de lettercombinatie SOED eerder voerde in een handelsnaam dan de VOF (zie onder 2.2 en 2.11).

16. Tussen partijen is in confesso dat vereffening van de inmiddels ontbonden VOF nog niet heeft plaatsgevonden. Onder die omstandigheden heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat – zolang nog geen vereffening heeft plaatsgevonden waarbij hierover een regeling is getroffen – de verleende gebruiksrechten ter zake van de lettercombinatie SOED, dus ook het aan SOED AVD verleende gebruiksrecht, niet zijn vervallen. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, is op de onderhavige situatie het bepaalde van artikel 5 Handelsnaamwet niet van toepassing.

Rechtbank Oost-Brabant 28 oktober 2015, IEF 15392; ECLI:NL:RBOBR:2015:6362 (AOMB tegen WSB)
Als randvermelding. Octrooirecht. Beroepsaansprakelijkheid. Bewijsopdracht. Statutair directeur van WSB heeft zich gewend tot AOMB voor de octrooiaanvraag voor een ijsblokjesmachine en dispenser. De Nederlandse octrooiaanvraag en de omzetting naar een internationale aanvraag, met WSB en [naam 2] vermeld als uitvinder, heeft plaatsgevonden. De twee uitvinders zijn zakelijk uit elkaar. WSB stelt AOMB aansprakelijk voor de schade door [naam 2]  als uitvinder in de octrooiaanvraag op te nemen en de daaruit volgende aanvragen. WSB laat ten onrechte facturen onbetaald. De rechtbank draagt WSB op te bewijzen dat bij een juiste informatieverschaffing door AOMB ten tijde van en voorafgaand aan de Nederlandse octrooiaanvraag, [naam 2] niet zou zijn opgenomen als (mede)uitvinder van de matrix-vriesmethode althans dat hij zijn rechten tijdig aan WSB zou hebben overgedragen.

2.15.
Bij brief van 13 maart 2013 heeft [directeur gedaagde] AOMB aansprakelijk gesteld voor de schade van WSB door de claim van [naam 2] met betrekking tot de rechten voortvloeiende uit diens vermelding als uitvinder in de octrooiaanvraag en alle daaruit volgende octrooiaanvragen en octrooien waarin hij als mede-uitvinder staat vermeld.

2.16.
AOMB heeft na 18 maart 2013 geen werkzaamheden meer voor WSB verricht.

2.17.
WSB heeft een aantal door AOMB aan haar toegezonden facturen onbetaald gelaten.

2.19.
De RvT heeft op 30 juni 2014 een beslissing genomen op de door WSB en [directeur gedaagde] ingediende klacht. WSB en [directeur gedaagde] zijn niet ontvankelijk verklaard ten aanzien van klachtonderdeel 1. Deze klacht behelsde dat [naam 3] tijdens de eerste bespreking d.d. 15 maart 2007 niet had mogen adviseren om de uitvinders van de dispenser ook de uitvinders van de matrix-vriesmethode te laten worden. De RvT heeft wel, ten overvloede, opgemerkt dat het advies om uitvindingen te combineren in een enkele octrooiaanvraag op zichzelf niet klachtwaardig is en dat een logisch gevolg daarvan is dat de uitvinders van ieder van de in de octrooiaanvraag opgenomen uitvindingen allen op de octrooiaanvraag worden vermeld. Dit neemt niet weg dat een octrooigemachtigde er goed aan doet om zich er in een zo vroeg mogelijk stadium van te vergewissen welke uitvinding toekomt aan welke uitvinder(s), aldus de RvT.
De RvT heeft in zijn beslissing geoordeeld dat [naam 3] op een aantal relevante punten in strijd met de Gedragsregels heeft gehandeld. De RvT heeft onder meer geoordeeld dat de e-mail van [naam 3] van 23 september 2009 opvolging had behoren te krijgen en door dit na te laten heeft [naam 3] de hand gehad in verdere complicaties in de diverse octrooiprocedures. De RvT heeft [naam 3] in verband met dit punt en twee andere, voor de beoordeling in deze zaak geen relevante, punten een berisping gegeven.

4.14.2.
In het onderhavige geval had [naam 2] , die als uitvinder was vermeld, in Nederland en de overige Europese landen geen recht op het octrooi. Immers geldt de aanvrager, in casu WSB, als rechthebbende. Aangenomen moet worden dat WSB niet toevallig als aanvrager is vermeld, doch dat dit er juist toe strekte haar rechthebbende te maken. Naar het oordeel van de rechtbank had [naam 3] in de gegeven omstandigheden WSB, op het moment dat zij de opdracht voor de Nederlandse octrooiaanvraag aan AOMB/ [naam 3] verstrekte, erop moeten wijzen dat in sommige landen, zoals de Verenigde Staten, de rechten van uitvinders verder gaan dan in Nederland en de rest van Europa en erop moeten wijzen dat de uitvinders afstand zouden kunnen tekenen om ervoor te zorgen dat de octrooirechten ook in de landen met andere regimes aan WSB zouden toekomen en had [naam 3] moeten vragen naar de bedoeling van WSB en/of [directeur gedaagde] en [naam 2] daaromtrent. Dit heeft [naam 3] ten onrechte nagelaten. Een en ander heeft te gelden ongeacht de vraag of [naam 2] nu wel of niet werkelijk uitvinderswerkzaamheden heeft verricht in (één van) beide uitvindingen en ongeacht wat daaromtrent aan [naam 3] is meegedeeld. Het gaat erom dat WSB zich van tevoren kon beraden over haar rechten met betrekking tot de beide octrooien in landen met andere regimes. Het betrof immers, zoals WSB onweersproken stelt, een uitvinding waarvan te verwachten viel dat de octrooiaanvraag niet alleen tot Nederland beperkt zou blijven.

4.14.3.
Uit het voorafgaande volgt dat sprake is van een beroepsfout van [naam 3] ten tijde van en voorafgaand aan het indienen van de Nederlandse octrooiaanvraag. Hiermee is echter nog niet gegeven dat WSB schade heeft geleden. Dat is alleen het geval indien bij een juiste informatieverschaffing door [naam 3] er een Nederlandse octrooiaanvraag zou zijn ingediend waarin [naam 2] niet (mede) als uitvinder zou zijn vermeld van de matrix-vriesmethode dan wel [naam 2] bereid zou zijn geweest zijn (eventuele) aanspraak als uitvinder tijdig over te dragen. Dat eerste -wie als uitvinder zou zijn vermeld- behoeft niet (geheel) afhankelijk te zijn van de vraag of [naam 2] al dan niet feitelijk de mede-uitvinder was van deze methode. Daarbij kan ook alleszins van belang zijn wat [directeur gedaagde] en [naam 2] destijds voor ogen heeft gestaan, in welk verband door WSB is aangevoerd dat het zowel de bedoeling van [directeur gedaagde] als van [naam 2] was dat de eigendom van het octrooi bij WSB zou komen te berusten. Nu AOMB gemotiveerd heeft betwist dat WSB schade heeft geleden, rust overeenkomst de hoofdregel van artikel 150 Rv op WSB de last te bewijzen dat bij een juiste informatieverschaffing door [naam 3] ten tijde van en voorafgaand aan de Nederlandse octrooiaanvraag, [naam 2] niet zou zijn opgenomen als (mede)uitvinder van de matrix-vriesmethode althans dat hij zijn rechten tijdig aan WSB zou hebben overgedragen. Aan WSB zal opgedragen worden dit te bewijzen.

4.14.4.
Indien WSB in het bewijs zou slagen is naar het voorlopig oordeel van de rechtbank niet meer van belang of ten aanzien van de mail van 23 september 2009 al dan niet sprake is van een beroepsfout van [naam 3] , aangezien dit dan niets meer toevoegt aan de schade die WSB lijdt. Indien [naam 3] niet slaagt in het bewijs, dan is niet komen vast te staan dat dit tot een andere octrooiaanvraag zou hebben geleid en evenmin dat [naam 2] bereid was zijn (eventuele) aanspraken over te dragen. Dat brengt naar het voorlopig oordeel van de rechtbank mee dat nadere informatie zijdens [naam 3] in het kader van genoemde e-mail WSB niet zou hebben gebaat.