Muziek  

De rechter oordeelt dat de vorderingen van de Stichting in dit kort geding gelijk zijn aan de vorderingen in de bodemprocedure.  De vorderingen van de Stichting worden afgewezen omdat zij "geen feiten of omstandigheid gesteld waaruit een belang -laat staan een spoedeisend belang- aan haar zijde volgt om die vorderingen thans, vooruitlopend op de uitslag van de bodemprocedure, in kort geding bij wege van voorlopige voorziening toegewezen te krijgen. Dergelijke feiten of omstandigheden zijn ook niet anderszins gebleken. Het tegendeel is veeleer het geval, nu Crios c.s. onweersproken hebben gesteld dat hun handel in blanco informatiedragers als gevolg van de inbeslagname door de Stichting van de handelsvoorraad geheel stil is komen te liggen. Crios c.s. hebben er bovendien terecht op gewezen dat alle in de dagvaarding in kort geding genoemde constateringen van verkoop van informatiedragers dateren van vóór de datum van het uitbrengen van de dagvaarding in de bodemprocedure."

Het verzoek van Crios om opheffing van het beslag wordt eveneens afgewezen. Naar het oordeel van de rehcter heeft Crios haar stelling dat zij de verschuldigde thuiskopievergoeding wel had betaald niet waar  - of zelfs maar aannemelijk - heeft kunnen maken. Crios heeft even min een aannemelijke verklaring kunnen geven voor de omstandigheid dat de desbetreffende informatiedragers door Crios  werden verkocht voor een prijs die nog lager was dan de over die dragers te betalen thuiskopievergoeding.

Lees het vonnis hier.

In het onderhavige geval gaat het evenwel niet om de onrechtmatigheid van de gepubliceerde informatie, maar om de vraag of de door Brein verzamelde IP-adressen betrekking hebben op abonnees die daadwerkelijk inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten van de bij Brein aangesloten, respectievelijk de door haar vertegenwoordigde, organisaties en personen, alsmede om de vraag of, indien dat het geval is, de IP-adressen van de desbetreffende abonnees rechtmatig zijn verkregen.

Dit zijn andere vragen en de voorzieningenrechter heeft voor beantwoording hiervan terecht een zwaarder criterium aangelegd. Noodzakelijk is allereerst dat niet in redelijkheid kan worden betwijfeld dat de IP-adressen betrekking hebben op abonnees die illegaal muziekbestanden aanbieden in ‘shared folders’ vanaf hun computer.

Zoekmethode. Met betrekking tot de nauwkeurigheid van de door Brein gevolgde zoekmethode naar de gebruikers van de desbetreffende IP-adressen, kan voorshands niet goed worden beoordeeld of het onderzoek van Brein met voldoende nauwkeurigheid en zorgvuldigheid is uitgevoerd om te kunnen dienen als basis voor toewijzing van de gevorderde voorzieningen.

Hier komt bij dat door de ISPs niet bestreden is gesteld dat de muziekindustrie naast juridische middelen ook technische middelen gebruikt om het ongeautoriseerde aanbieden van muziekbestanden te bestrijden, te weten het gebruik van zogenoemde ‘decoy-files’ en ‘spoofed content’, bestanden die op muziekbestanden lijken maar het in werkelijkheid niet zijn. Op dit moment zou 50% van het gehele Kazaa netwerk uit spoofed content bestaan, terwijl van sommige files 90% is vervuild.

Zelfs indien derhalve de gebruiker van het IP-adres op het door MediaSentry vastgestelde moment bezig was bestanden vanaf zijn computer op het internet aan te bieden, staat daar-mee nog niet vast dat daardoor inbreuk werd gemaakt op enig aan betrokkenen toekomend auteursrecht of naburig recht.

Persoonsgegevens. Na bij memorie van grieven anders te hebben gesteld heeft Brein ter zitting in hoger beroep erkend dat IP-adressen ‘in beginsel’ kunnen worden aangemerkt als persoonsgegevens. Tus-sen partijen is voorts niet langer in geschil dat de civiele rechter bevoegd is de ISPs op te dragen de gevraagde NAW gegevens te verstrekken. Ingevolge art. 8 aanhef en sub f Wbp mogen de ISPs persoonsgegevens verstrekken aan Brein indien zulks noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van Brein, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de desbetreffende abonnees, in het bijzonder het recht op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer, prevaleert.

Brein voert aan dat de ‘shared folder’ dat gedeelte van de privé bestanden van een abonnee is dat deze abonnee in de ‘publiek ruimte’ van het internet voor een ieder bereikbaar en beschikbaar heeft neergezet, zodat het de abonnee is die beslist of hij zijn ‘shared folder’ openstelt voor andere gebruikers van P2P-programma’s zoals KaZaa en er derhalve geen inbreuk wordt gemaakt op zijn recht op privacy. Brein spreekt in dit verband van een public place of snuffelmarkt.

Het hof acht deze redenering niet concludent. Een gebruiker van een IP-adres stelt zijn computer open voor een specifiek doel, het uitwisselen van bestanden met andere P2P gebruikers van het netwerk, waarbij hij er niet op bedacht behoeft te zijn dat een organisatie als het door Brein ingeschakelde MediaSentry zijn ‘shared folder’ bekijkt op mogelijke inbreuken op auteursrecht. Hierbij komt dat deze gegevensverwerking voor de betrokkene onopgemerkt blijft.

Naar het voorlopig oordeel van het hof kan een ingrijpende beslissing als hier gevraagd, met grote maatschappelijke implicaties, niet afhankelijk worden gesteld van de uitkomst van het processueel debat tussen partijen over de vraag naar de rechtmatigheid van de wijze waarop Brein IP-adressen verzamelt en verwerkt. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof nader deskundig oordeel gewenst.

Daarmee lijkt deze uitspraak een tussenvonnis. Dat is het echter niet, het hof vervolgt met ongegrond verklaring van alle grieven wegens onvoldoende aantonen van spoedeisend belang. Brein moet de bodemprocedure afwachten. Het kg vonnis in eerste aanleg wordt dus in zijn geheel bekrachtigd.

Lees het arrest hier. Eerder bericht + vonnis Rechtbank Utrecht hier.

One of the judges is a member of Comité Executif de l'Association Littéraire et Artistique, whose Dutch subsidiary includes the managing director the Dutch Association of Phonogram and Videogram Producers (NVPI), who is behind anti-piracy organisation BREIN. BREIN took the website to court. The vice president of the court is a member of a Dutch fund which also supports professional musicians.

Dutch lawyer Christiaan A Alberdingk Thijm, who defended Mp3search.nl against BREIN two years ago, said the impartiality of the court was not his biggest concern. "What bothers me more is that this case wasn't defended at all," he told The Register. "The ruling is inherently contradictory. While the court decided not to rule on the issue of copyright infringement by Mp3search.nl, it applied a statement of the WIPO copyright treaty to conclude that the site acted unlawful."

Lees hier meer. Eerder bericht hier. Lees de zinnige en minder zinnige commentaren op Webwereld.nl hier.

Als haar bezoeker die link aanklikt, maakt zijn computer contact met de server waarop het gevonden bestand staat en wordt het bestand direct gedownload naar de computer van de bezoeker. Via de website van Techno Design kan de bezoeker eveneens informatie over de gevonden mp3-muziekbestanden verkrijgen, bijvoorbeeld kwaliteitsinformatie, welke informatie in de databank van Techno Design is opgeslagen. De links die Techno Design aanbiedt hebben hoofdzakelijk betrekking op mp3-bestanden van muziek die behoort tot het populaire repertoire.

Nadat Techno Design zich op het standpunt had gesteld dat haar geen rechtens relevant verwijt viel te maken, heeft Techno Design de Stichting Brein in rechte betrokken teneinde, kort gezegd, te doen vaststellen dat haar handelwijze rechtens toelaatbaar is. Stichting Brein heeft zich daartegen verweerd en tegenvorderingen ingesteld.

De eerste grief is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat de data, URL’s, (grotendeels) worden verzameld door een robot, een zogenaamde webspider. Met haar grief stelt Stichting Brein de vraag aan de orde hoe de mate van betrokkenheid van Techno Design bij de opbouw van haar database die haar bezoekers in staat stellen om ongeautoriseerde mp3-muziekbestanden te vinden op het ‘World Wide Web’, moet worden geduid.

Met deze grief heeft Stichting Brein geen succes. Zij ziet eraan voorbij dat de rechtbank door toevoeging van het woord ‘grotendeels’ tot uitdrukking heeft gebracht dat het databestand niet alleen automatisch is opgebouwd door gebruik te maken van een of meer webspiders, maar dat daaraan ook eigen handmatige activiteit van Techno Design te pas is gekomen.

De grieven 2 tot en met 6 stellen, kort gezegd, de vraag aan de orde of en zo ja, in hoever Techno Design met haar handelwijze inbreuk maakt op enig auteurs- en/of naburig recht. Deze kwestie zal het hof laten rusten. Het geeft er de voorkeur aan de grieven 7 tot en met 12 te bespreken, omdat het hof deze grieven gegrond acht en hetgeen Stichting Brein in dat verband heeft aangevoerd leidt tot de toewijzing van haar vorderingen.

Die grieven stellen via verschillende invalshoeken de vraag aan de orde of de handelwijze van Techno Design jegens de aangeslotenen van Stichting Brein onrechtmatig moet worden geoordeeld.

Techno Design valt niet op één lijn te stellen met een zogenoemde ISP (Internet Service Provider). Haar handelwijze strekt aanzienlijk verder dan die van een ISP. Daarom komt haar niet dezelfde bescherming toe als een ISP - gelet op haar maatschappelijke betekenis - toekomt.
Voor een ISP geldt in de bewoordingen van het ‘Agreed Statement’ bij artikel 8 van het WIPO-Auteursrechtverdrag: “It is understood that the mere provision of physical facilities for enabling or making a communication does not in itself amount to communication within the meaning of this Treaty or the Berne Convention. It is further understood that nothing in Article 8 precludes a Contracting Party from applying Article 11 bis.”

Tot het passieve gedrag dat in artikel 8 tot uitdrukking is gebracht is de handelwijze van Techno Design bepaald niet beperkt gebleven. Techno Design heeft immers niet alleen haar muziekminnende bezoekers tot communicatie met andere muziekliefhebbers in staat gesteld, maar zij heeft ook de door haar verzamelde data zodanig bewerkt dat zij het zoeken van mp3-muziekbestanden voor bezoekers van haar website zeer aanzienlijk heeft vergemakkelijkt. Bovendien verschaft zij haar bezoekers bij die muziekbestanden de nodige voor die bezoekers terzake dienende informatie.

Techno Design is in beginsel vrij om haar eigen zoekmachine te exploiteren en daarmee winst te behalen, ook als dit een zoekmachine is gericht op mp3-muziekbestanden. Haar handelwijze is niet zonder meer onrechtmatig jegens al diegenen aan wie het auteursrecht dan wel de naburige rechten op de mp3-muziekbestanden toekomt, ook al is zij bekend met het feit dat degenen die de bestanden openbaar maken inbreuk plegen op de auteursrechten dan wel naburige rechten van derden.

Onderzocht moet derhalve worden of die handelwijze in de bijzondere omstandigheden van dit geval desalniettemin als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd.

Techno Design bouwde haar databestand op door gebruik te maken van de openbaarmaking van mp3-muziekbestanden op het ‘World Wide Web’. Techno Design heeft onvoldoende weersproken dat het leeuwendeel van de openbaarmakingen op het ‘World Wide Web’ van mp3-muziekbestanden waarin Techno Design is geïnteresseerd en ten aanzien waarvan Techno Design het zoeken door middel van haar zoekmachine faciliteert, ongeautoriseerd is en dat Techno Design dit weet.

De omstandigheid dat Techno Design haar databestand onder meer opbouwt met behulp van een of meer webspiders brengt niet mee dat niet van die wetenschap kan worden uitgegaan. Techno Design kan zich niet achter die webspiders verschuilen.

Techno Design heeft evenmin voldoende gemotiveerd betwist de stelling van Stichting Brein dat het overgrote deel van de bezoekers van haar website op zoek is naar ongeautoriseerde mp3-muziekbestanden en dat zij, Techno Design, daarvan op de hoogte is.

Dit alles betekent dat Techno Design wist dat haar zoekmachine systematisch en structureel zou verwijzen naar ongeautoriseerde openbaarmakingen van auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde mp3-muziek-bestanden.

Vastgesteld moet voorts worden dat Techno Design inkomsten verwierf met haar zoekmachine. Naarmate meer bezoekers haar website bezochten, werden haar reclame-inkomsten groter en had zij grotere afzetmogelijkheden voor de door haar te koop aangeboden ringtones.

Techno Design verwierf haar inkomsten dus overwegend althans voor een belangrijk deel door structureel gebruik te maken van de beschikbaarheid op het ‘World Wide Web’ van ongeautoriseerde mp3-muziekbestanden, klaarblijkelijk zonder rekening te houden met de belangen van de auteurs- en nabuurrechthebbenden.

Dat nu is, in aanmerking genomen de fundamentele belangen van de rechthebbenden die hier in het geding zijn, in strijd met de zorgvuldigheid die Techno Design in het maatschappelijk verkeer betaamt en dus onrechtmatig jegens de rechthebbenden wier belang Stichting Brein zich heeft aangetrokken dan wel vertegenwoordigt.

Aan de conclusie dat Techno Design onrechtmatig handelt staat niet in de weg dat Techno Design haar bezoekers waarschuwt voor ongeautoriseerde mp3-muziekbestanden. Die waarschuwing is niet afdoende. Zo’n waarschuwing gaat ten onrechte voorbij aan de aan Techno Design bekende realiteit dat haar bezoekers voor het leeuwendeel op zoek zijn naar ongeautoriseerde mp3-muziekbestanden en zich van zo’n waarschuwing niets plegen aan te trekken. Techno Design mocht er daarom niet op vertrouwen dat haar waarschuwing zou helpen om auteurs- en nabuurrechtelijke inbreuken tegen te houden.

De omstandigheid dat het technisch nog niet goed mogelijk is om de zoekmachine onderscheid te laten maken tussen geautoriseerde en ongeautoriseerde mp3-muziekbestanden in de omstandigheden waarin Techno Design opereerde geen relevante verontschuldiging voor haar op.

Tot slot heeft het hof op de voet van de dertiende grief van Stichting Brein te onderzoeken of de door de rechtbank in conventie gegeven verklaringen van recht in stand kunnen blijven. Volgens Stichting Brein zijn deze verklaringen van recht te ruim en te algemeen geformuleerd.

Stichting Brein stelde met haar verweer aan de orde dat voor de gevorderde verklaringen van recht (als bedoeld in artikel 3:302 Burgerlijk Wetboek) geen plaats is, als niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld wat tot het als rechtmatig aan te merken gedrag moet worden gerekend. Nu onweersproken is gebleven dat hetgeen wordt omschreven in rechtsoverweging 2 onder e in het vonnis waarvan beroep breed uitwaaiert over tientallen andere sites en bovendien niet stabiel is, gaan de gevorderde verklaringen van recht de hier te stellen grenzen te buiten.

Lees het arrest hier. Vonnis Rechtbank Haarlem hier (via solv.nl)

Ten aanzien van de foto’s 5 tot en met 9: Op grond van artikel 8 Aw moet worden geoordeeld dat Pauwels niet het over het auteursrecht op deze foto’s beschikt. Artikel 8 Aw bepaalt dat indien een vennootschap een werk als van haar afkomstig openbaar maakt zonder daarbij een natuurlijk persoon als maker te vermelden, zij als de maker van het werk wordt aangemerkt, tenzij wordt bewezen dat de openbaarmaking onrechtmatig was.

Vast staat dat Pauwels de foto’s op verzoek van Toon Hermans ter publicatie ervan in de betreffende programmaboekjes heeft afgegeven. Pauwels had dus kennis van de voorgenomen publicatie en had daartegen geen bezwaar. Gesteld noch gebleken is dat hij daarbij naamsvermelding heeft verlangd of bedongen. Onder die omstandigheden kan, zonder nadere stellingen, van een onrechtmatige openbaarmaking niet worden gesproken. Dit geldt ook voor de foto’s 8 en 9, die voor het eerst op een lp-hoes openbaar zijn gemaakt.

Onjuist is de stelling, namens Pauwels ter zitting ingenomen, dat het hier een (weerlegbaar) rechtsvermoeden betreft. Evenmin komt betekenis toe aan het gegeven dat ten tijde van de eerste openbaarmaking rechtspersonen nog niet verplicht waren om tot naamsvermelding van de maker over te gaan. Dit kan niet afdoen aan de, ook destijds al geldende, betekenis en reikwijdte van artikel 8 Aw.

Het voorgaande zou slechts anders zijn indien zou hebben te gelden dat Pauwels destijds met de openbaarmakende rechtspersoon van Toon Hermans ten aanzien van het auteursrecht op de foto’s iets anders zou zijn overeengekomen dan hetgeen artikel 8 Aw in beginsel meebrengt. Artikel 8 Aw is immers van aanvullend recht. Dit is echter door Pauwels niet gesteld.

Ten aanzien van de foto ‘s 1 tot  en met 4: Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de foto’s 5 tot en met 9 geldt niet voor de hier aan de orde zijnde foto’s. Bij de eerste publicatie van deze foto’s in een, door partijen zo aangeduid, vouwblaadje uit 1957 behorende bij de publicaties aangaande de One Man Show van Toon Hermans uit dat jaar, is immers wel sprake van de naamsvermelding van een natuurlijke persoon als maker. Artikel 8 Aw mist om die reden toepassing. 

Op het vouwblaadje zijn de vier portretfoto’s afgedrukt. Bij de foto's staat vermeld: Foto’s  Gerrit Schilp en Robby Pauwels.
Voorop staat dat, anders dan Pauwels heeft betoogd, het enkele bezit van de negatieven van de foto’s niet als sluitend bewijs van het makerschap heeft te gelden. Dit gegeven volstaat dus niet ter onderbouwing van het makerschap van Pauwels. De rechtbank is van oordeel dat niet zonder meer voorbij kan worden gegaan aan het feit dat bij de foto’s ook de naam van Schilp als één van de makers wordt genoemd.

Daarmee moet hij, zulks stelt Q Two c.s. terecht, behoudens tegenbewijs, immers voor de maker gehouden worden van in elk geval één van de vier portretten. De rechtbank neemt aan dat dit het portret van Pauvels zelf betreft. Dat dit een zelfportret zou zijn in onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Het enkele gegeven dat de naamsvermelding van Schilp in theorie de mogelijkheid openlaat van zijn makerschap van maximaal drie van de vier foto’s acht de rechtbank echter onvoldoende om niet van de makerschap van Pauwels ten aanzien van de overige drie foto’s te kunnen uitgaan. Daartoe zijn door Q Two c.s. verder geen concrete argumenten aangereikt, zodat haar betwisting van het makerschap van Pauwels in zoverre als onvoldoende onderbouwd wordt gepasseerd. Kortom, Pauwels moet als de maker worden beschouwd van de foto’s 2, 3 en 4.

De rechtbank passeert de stelling van Q Two c.s. dat Pauwels de foto’s destijds onder een doorlopende mondelinge licentie, dan wel als rechtenvrij publiciteitsmateriaal. aan Toon Hermans ter beschikking heeft gesteld. Q Two c.s. heeft deze stelling op geen enkele wijze van een concrete onderbouwing voorzien.

Van een rechtsgeldig beeldcitaat overeenkomstig artikel 15a Aw, zoals door Q Two c.s. bepleit, kan evenmin sprake zijn, reeds omdat niet is voldaan aan het vereiste van bronvermelding. Dat zulks redelijkerwijs niet had gekund is niet gesteld en is ook niet aannemelijk gelet op het gegeven dat bij de eerste openbaarmaking in liet zogenoemde vouwblaadje de naam van de maker(s) is vermeld.

Een en ander leidt tot de slotsom dat Q Two c.s. door de foto’s 2, 3. en 4 zonder toestemming van Pauwels als auteursrechthebbende en zonder diens naamsvermelding op te nemen in de cd-boekjes inbreuk heeft gemaakt op dit auteursrecht. De rechtbank passeert de stelling van Q Two c.s. dat haar van deze inbreuk geen verwijt kan worden gemaakt. Q Two c.s. heeft alleen onder een algemene verwijzing naar eerder ingenomen, en hierboven gepasseerde, stellingen afwezigheid van verwijtbaarheid bepleit. Ook dit verweer van Q Two c.s. dient te falen. Het had op haar weg gelegen voor opname van de betreffende foto’s zich van de toestemming van de auteursrechthebbende te vergewissen alsmede om de naam van de maker te vermelden.

Dat zij dat heeft nagelaten valt haar dus wel degelijk te verwijten, in die zin dat heeft te gelden dat de inbreuk op het auteursrecht van Pauwels haar kan worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:162 BW. Het beroep van Q Two c.s. op artikel 45 van het TRIPs-verdrag en artikel 13 van de Handhavingsrichtlijn strandt op grond van het voorgaande.

Q Two c.s. is gehouden de schade te vergoeden die Pauwels lijdt door de inbreuk op zijn auteursrecht. De vordering bestaat uit een schadevergoeding enerzijds vanwege het zonder toestemming opnemen van de foto’s in het betreffende cd-boekje en anderzijds vanwege het ontbreken van naamsvermelding.

De rechtbank is van oordeel dat bij de begroting van de schade van Pauwels wegens het zonder zijn toestemming opnemen van de foto’s 2, 3 en 4 in de verzamelbox wel degelijk kan worden aangeknoopt bij de richtprijzen van de Fotografenfederatie. Anders dan Q Two c.s. kennelijk meent ligt daaraan niet de aanname ten grondslag dat Q Two c.s. deze Algemene Voorwaarden zou hebben geaccepteerd, dan wel dat daaraan de door haar bedoelde derdenwerking wordt toegekend. De rechtbank ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding om bij de begroting van de schade van Pauwels als hier aan de orde bij de richtprijzen aan te knopen, omdat die een redelijke indicatie geven van het bedrag dat Pauwels had kunnen bedingen voor het gebruik van zijn foto’s indien hem wel om de vereiste toestemming was gevraagd.

Dat de NMA kritiek heeft op de door de Fotografenfederatie gehanteerde richtprijzen, acht de rechtbank in dit verband evenmin van belang, omdat uit dat enkele gegeven niet volgt dat het door Pauwels gevorderde schadebedrag niettemin geen realistische begroting van die schade is.

Onderdeel van de vordering van Pauwels is voorts schadevergoeding wegens het ontbreken van naamsvermelding. Pauwels heeft echter niet gesteld dat hij door het ontbreken van zijn naam bij de foto’s schade heeft geleden. Toekenning van een dergelijke schadevergoeding is geen automatisme, ook al staat vast dat een persoonlijkheidsrecht van Pauwels als bedoeld in artikel 25 Aw is geschonden.

Voor toekenning van de door Pauwels gevorderde opslag van 200% ten opzichte van de gebruikelijke vergoeding wegens de niet verleende toestemming overeenkomstig de Algemene Voorwaarden van de Fotografenfederatie, bestaat geen ruimte. Toepasselijkheid van deze voorwaarden is tussen partijen immers niet overeengekomen.

Conclusie van al het voorgaande is dat de vordering van Pauwels toewijsbaar is tot een bedrag van 609 euro.

Lees het vonnis hier.

Daléro bestrijdt door middel van de derde grief het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van openbaarmaking van muziek door Daléro in de zin van artikel 12 van de Auteurswet. In het onderhavige geval is dat volgens Daléro niet het geval, omdat Daléro er geen bedrijfs- of beroepsbelang bij heeft en ook niet kan hebben dat ook anderen (de klanten) de ten gehore gebrachte muziek kunnen horen. Volgens Daléro (in de toelichting op haar tweede grief) zijn in het kader van haar verweer de volgende omstandigheden van belang.

Iedere winkelvestiging van Daléro - doorgaans met een relatief kleine oppervlakte - is in feite eerst en vooral een schoenmakerswerkplaats en daarnaast, voor een ondergeschikt deel, verkoop- en wachtruimte. De reparatie van schoenen is kernactiviteit. De machines die daarvoor worden gebruikt nemen de meeste plaats in en zijn praktisch doorlopend in gebruik, ook wanneer klanten schoenen ter reparatie aanbieden en/of artikelen kopen. Iedere winkel wordt bemand door slechts één medewerker, die doorlopend in de ruimte aanwezig moet zijn. Omdat de winkels geen afgescheiden personeelskantine hebben, brengt de medewerker ook zijn pauzes in die ruimte met de machines door. Als de medewerker door middel van een radio voor zijn eigen genoegen muziek ten gehore wil brengen, wordt de radio geplaatst in de werkplaats in de buurt van de draaiende machines. Het geluid van de radio overstemt daarbij nimmer het lawaai van de machines.

Onder de genoemde omstandigheden zal het geluid van de radio ook nooit het lawaai van de machines kunnen overstemmen, omdat de machines doorlopend in werking (moeten) blijven en de klanten niet meer te woord kunnen worden gestaan als dezen tevens de muziek zouden horen. Zij zouden als dit anders was, een dergelijk - het geluid van de machines overstemmend - volume van de muziek ook als uiterst onaangenaam ervaren. Ten slotte heeft Daléro bij gelegenheid van het pleidooi nog betwist dat de ten gehore gebrachte muziekwerken tot het Buma-repertoire behoren en aangevoerd dat de feitelijke situatie er noodgedwongen toe leidt dat anderen de muziek ook kunnen horen.

Het hof verwerpt het betoog van Daléro. Aangenomen moet worden dat voor de bovengenoemde medewerkers van Buma bij hun bezoeken aan de genoemde filialen van Daléro steeds duidelijk in de voor het publiek toegankelijke winkelruimtes muziek hoorbaar was. Die medewerkers hebben dit bij de door hen tijdens het pleidooi in hoger beroep verstrekte inlichtingen bevestigd. Uit de bovengenoemde productie 5 blijkt dat het bezoek van de eerste buitendienst-relatiemedewerker heeft plaatsgevonden om 10.45 uur, terwijl de andere buitendienst-relatiemedewerker heeft verklaard dat hij zijn vier bezoeken heeft afgelegd tussen 10.00 en 14.00 uur. De eerste buitendienst-relatiemedewerker heeft bij zijn bezoek klanten aangetroffen en bij zijn bezoek waren de machines uit. De andere  weet niet meer of de machines wel of niet draaiden. In het filiaal in Zoetermeer klonk de muziek door de speakers in het plafond; in de overige door de andere buitendienst-relatiemedewerker bezochte filalen door de in de radio ingebouwde speaker(s).

Voorts is uit de bij het pleidooi in hoger beroep door de directeur van de holding die de aandelen van Daléro houdt, verstrekte inlichtingen gebleken, dat hij aan de bedrijfsleider van Daléro in Gouda op diens verzoek aldaar te gebruiken geluidsapparatuur (een radio met een losse geluid(box) ter beschikking heeft gesteld. De draagbare radio's in de andere filialen zijn ook alle door Daléro ter beschikking gesteld en behoren aan haar in eigendom toe.

Dit alles leidt voorshands tot de conclusie dat Daléro in de bovengenoemde filialen gedurende de openingstijden van de filialen duidelijk hoorbare achtergrondmuziek deed en doet klinken ten behoeve van de werknemers van Daléro en van het publiek dat de filialen van Daléro bezoekt. Dit betekent dat sprake is van openbaarmaking van deze muziek in de zin van artikel 12 lid 1, aanhef en sub 4, van de Auteurswet.

Het verweer van Daléro dat geen sprake zou zijn van Buma-repertoire is onvoldoende gemotiveerd. De rapporten van de relatiemedewerkers van Buma zijn reeds in eerste aanleg overgelegd, waarbij de gehoorde muziekwerken gespecificeerd zijn weergegeven. Het had tegen die achtergrond op de weg van Daléro gelegen haar pas bij het pleidooi in hoger beroep op dit punt gevoerde verweer nader te onderbouwen.

Afweging van de belangen van Daléro tegen die van Buma leidt niet tot een ander oordeel. De stelling van Daléro dat deze muziek noodgedwongen hoorbaar is, gaat niet op; het is heel wel mogelijk om de werknemers naar muziek te laten luisteren tijdens het werk zonder dat deze muziek door de winkelruimte klinkt. Lees het arrest hier.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat: "hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 6 juni 2002 te Dommelen en/of Valkenswaard, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk een of meer datadragers, te weten (o.a.) een of meer cd's en/of dvd's met op de bij de dagvaarding gevoegde lijst vermelde titel(s), waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een of meer werken, te weten op de bij de dagvaarding gevoegde lijst vermelde computerspel(len) en/of business/entertainment software en/of muziekwerk(en) en/of filmwerk(en) waren vervat, openlijk ter verspreiding heeft aangeboden - op het internet - en/of ter verveelvoudiging en/of ter verspreiding voorhanden heeft gehad en/of uit winstbejag heeft bewaard en opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op eens anders auteursrecht, door telkens opzettelijk één of meer van de genoemde cd's te kopiëren." Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis.

Het middel klaagt onder meer dat het Hof niet gemotiveerd heeft beslist op het verweer dat de werken waarom het hier gaat van internet vrijelijk zijn te downloaden zodat door de verdachte geen auteursrecht is geschonden. De Hoge Raad geeft toe dat het Hof dat inderdaad heeft verzuimd, maar stelt tegelijkertijd dat het ook wel een beetje onzin-argument is. Voor de eigen motivatie verwijst de HR naar de conclusie van AG Knigge:

'Tot cassatie behoeft dat mijns inziens echter niet te leiden, nu het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. In deze zaak is niet aan de orde of het van internet downloaden van muziek voor privégebruik een inbreuk op het auteursrecht oplevert. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte - zoals hij zelf verklaarde - "illegale" cd's kocht van een dealer van dergelijke cd's uit België. Die cd's gebruikten de verdachte en zijn mededader vervolgens als "master" voor het thuis - dus in Nederland - kopiëren daarvan voor de verkoop. Waarom het enkele feit dat de muziekwerken van internet zijn te downloaden, tot gevolg heeft dat de vermenigvuldiging zoals de verdachte die praktizeerde, geen inbreuk maakte op het auteursrecht, vermag ik niet in te zien.'" De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees het arrest hier.

In eerste instantie volgt de uitspraak de lijn van de US Supreme Court Grokster uitspraak: de maker van de software schendt geen auteursrechten, maar de gebruikers wel indien zij auteursrechtelijk beschermde werken verspreiden. De software makers kunnen alsnog aansprakelijk zijn omdat zij gebruikers aanzetten tot inbreuk. De Australische rechter gaat nog een stap verder; Kazaa dient haar software te wijzigingen zodat gebruikers geen auteursrechtelijk beschermde materialen meer kunnen uitwisselen.

Kazaa voerde nog aan dat zij vanwege de structuur van het netwerk niet kan zien wat gebruikers doen. De rechter oordeelde echter dat Kazaa gebruik had moeten maken van momenteel beschikbare technologie zoals key word filters.

Kazaa heeft van de rechter twee maanden gekregen om haar software aan te passen. Tevens dient zij druk uit te oefenen op haar gebruikers om te zijner tijd de nieuwe versie te gebruiken, en niet meer de oude. Hoger beroep zal echter waarschijnlijk worden ingesteld.

Lees het vonnis