Software  

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 26 september 2011, KG ZA 11-914 (Multi tasking, M.T. beheer en X tegen Informa, Y, Z)

In navolging van IEF 9719 en 9554. Auteursrecht, distributieovereenkomst, cumulatieve vorderingen afgewezen. Uitvoerbaar bij voorraad-vonnis.

Informa heeft de distributieovereenkomst met Multi Tasking Beheer ontbonden. Hiervoor voerde Informa onder meer als grond aan de door Multi Tasking Beheer verleende “piraatlicenties”, het niet tijdig upgraden van bij afnemers geïnstalleerde software en “ernstige wanprestatie en inbreuken op de essentiële voorwaarden van het contract”. Informa krijgt verlof tot het leggen van conservatoir beslag.

Informa c.s. heeft een kort geding aangespannen tegen Multi Tasking c.s. en op 30 mei 2011 heeft de voorzieningenrechter vonnis gewezen. In de onderhavige procedure vordert Multi Tasking c.s. onder meer het opheffen van de conservatoire bewijsbeslagen. Daarnaast vordert Muti Tasking Informa te verbieden onjuiste en of ongeoorloofde mededelingen en/of mededelingen van kwetsende aard te doen over Multi Tasking, M.T. Holding B.V. en/of X. Informa vordert te verbieden inbreuk op intellectuele eigendomsrechten berusten te verveelvoudigen en/of openbaar te maken.

De voorzieningenrechter oordeelt dat Multi Tasking c.s. niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering tot uitvoer bij voorraad verklaring van de opheffing van de beslagen.Tevens is het betoog van Multi Tasking c.s. dat Informa c.s. klanten heeft misleid na voorlopig oordeel ongegrond. Daarnaast oordeelt de voorzieningenrechter dat Informa c.s. met de verhandeling van de (…..) Software geen inbreuk maakt op de rechten van Multi Tasking c.s.

Uitvoerbaar bij voorraad 4.1. Multi Tasking c.s. moet niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering tot uitvoerbaar bij voorraad en verklaringen van de opheffing van de beslagen. Informa c.s. heeft terecht aangevoerd dat het instellen van een vordering in een kort geding die in een eerder kort geding al op dezelfde juridische en feitelijke grondslagen naar voren is gebracht, in strijd is met de goede procesorde, althans misbruik van procesrecht oplevert (VGL HR 27 mei 1983, LJN AG4601). Daarvan is in dit geval sprake. Multi Tasking c.s. heeft immers ook in het eerste kort geding gevorderd dat de opheffing van de beslagen uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard. Die vordering is, zonder motivering, niet toegewezen.

4.2. Het in deze procedure opnieuw beslissen op de vordering zou ook gespannen voet staan met het gesloten stelsel aan rechtsmiddelen dat het Nederlands Burgerlijk Procesrecht kent en dat meebrengt dat een geschil moet worden geacht definitief te zijn beslecht als een partij besluit niet het voorgeschreven rechtsmiddel in te stellen. Als de vordering niet is toegewezen, omdat de voorzieningenrechter de vordering over het hoofd heeft gezien, zoals Multi Tasking c.s. suggereert, dient de in art. 32 Rv beschreven procedure tot aanvulling van het vonnis te worden gevolgd, zodat de rechter die het vonnis heeft gewezen kan beoordelen of er daadwerkelijk sprake is van een omissie. Als de vordering is afgewezen, zoals Informa c.s. suggereert, dient Multi Tasking c.s. die beslissing in hoger beroep aan te vechten, eventueel met gebruikmaking van de incidentele procedure van art. 234 Rv en/of de regeling van het spoedappèl. Y. ontwikkelt software voor advocatenkantoren onder de naam "Cicero". Informa exploiteert deze software, er is een distributieovereenkomst met Multi Tasking Beheer. Multi Tasking meent dat zij mede-auteursrechthebbende is omdat zij de ontwikkeling van belangrijke delen van de software voor haar rekening heeft genomen, echter niet (voldoende) inzichtelijk welke delen dit betreft en zou bovendien in tegenspraak met de in de Distributieoverkomst opgenomen bepaling dat het auteursrecht bij Y berust.

4.23. Informa c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld in de zaak in reconventie tegen MT Holding en [X]. Multi Tasking c.s. vordert voor de gehele procedure een bedrag van € 48.745,00. Informa c.s. heeft de redelijkheid en evenredigheid van dat bedrag niet weersproken. Omdat partijen met betrekking tot deze kosten geen onderverdeling hebben aangebracht tussen (i) de onder 1019h Rv vallende werkzaamheden en overige werkzaamheden, (ii) de werkzaamheden in conventie en de werkzaamheden in reconventie, en (iii) de werkzaamheden ten behoeve van MT Holding en [X] en de werkzaamheden ten behoeve van Multi Tasking Beheer, zal de voorzieningenrechter dezelfde verdeling hanteren als met betrekking tot de kosten van Informa c.s. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten van MT Holding en [X] worden daarom begroot op € 2.924,70 (2/3 van 10% van 90% van € 48.745,00)

Rechtbank 's-Gravenhage 13 juli 2011, HA RK 11-169 (Real Networks tegen X)

Auteursrecht. Verzoek voorlopig getuigenverhoor inzake computerprogramma nav zitting 22 februari 2011 (waarin nog geen uitspraak is gedaan). Het programma Real Alternative kon worden gedownload vanaf de website www.freenet.de, terwijl dat na die datum niet meer mogelijk was en vóór die datum evenmin. Real Networks leidt hier uit af dat [X], anders dan hij in de hoofdprocedure heeft beweerd, betrokken is geweest bij het op de server van Freenet.de beschikbaar stellen van Real Alternative. Voorlopig getuigenverhoor is bevolen. X veroordeelt in de kosten.

2.4. Real Networks heeft hiertegen aangevoerd dat zij, indien haar vordering in de hoofdprocedure wordt afgewezen, hoger beroep overweegt en de getuigenverklaringen alsdan wil inbrengen. Zij wil de getuigen thans horen nu de gang van zaken nog vers in het geheugen ligt. Ook heeft zij er op gewezen dat uit de getuigenverklaringen kan volgen dat [X] een eerder aan hem ex parte opgelegd verbod om inbreuk te maken op de auteursrechten van Real Networks heeft overtreden.

2.5. In beginsel heeft Real Networks recht op het horen van getuigen. Hoewel het horen van getuigen in dit stadium van de procedure weinig efficiënt voorkomt, kan niet geoordeeld worden dat Real Networks daarbij geen enkel belang heeft. De verklaringen zouden van belang kunnen zijn voor de afweging om, in geval van een voor Real Networks ongunstig vonnis, hoger beroep in te stellen en tevens zou kunnen blijken dat [X] het hem opgelegde verbod heeft overtreden en alsdan mogelijk dwangsommen heeft verbeurd. Deze laatste kwestie is in de bodemprocedure niet aan de orde. Het voorlopig getuigenverhoor zou aanleiding kunnen zijn verbeurde dwangsommen van [X] op te eisen.

Gerechtshof Arnhem 25 mei 2011, LJN BR5322 (klager tegen Staat der Nederlanden, ministerie van Defensie, Commando Luchtstrijdkrachten)

Als randvermelding: klaagschrift in't strafrecht. Mede-auteursrecht in't kader en ten behoeve van militair interventieteam. Bestanden op (Privé-)CD-ROM's branden.

Militair is ontslagen en drie CD-Rom's zijn inbeslaggenomen. Na klacht en inbreng door belanghebbende, komt hof tot conclusie dat klager niet rechthebbende is op de (meeste) bestanden; de inhoud van de bestanden worden gerelateerd aan werkzaamheden bij Elektronische Oorlog Voering Instructieteam. Het zou ook gaan om een zelf bedacht programma dat hij zowel privé als voor zijn werk kon gebruiken. Niet aannemelijk dat de bestanden uit openbare bronnen komen. Voor een deel geldt dat militair mede-auteur kan zijn, echter op grond van hun inhoud en doel onmiskenbaar in het kader en ten behoeve van de werkzaamheden van het EOVI-team gemaakt.

De betoging dat de CD-ROM's en de bestanden van hem zijn, omdat het op privé-CD-ROM's staat, is niet aannemelijk gemaakt en door het branden van bestanden op privé-CD-ROM’s klager nog geen eigenaar of rechthebbende op die bestanden.

14. Belanghebbende heeft gepersisteerd bij het klaagschrift. Daarin heeft hij onder meer aangevoerd dat de gegevens op de CD-ROM’s tijdens werktijd dan wel in opdracht zijn verzameld en opde CD-ROM’s zijn gezet, dat het gaat om gegevens die toebehoren aan belanghebbende en dat deze vanwege de rubriceringen niet aan derden c.q. onbevoegden kunnen en mogen worden vrijgegeven. Volgens belanghebbende komt klager op grond van artikel 7 van de Auteurswet geen eigendomsrecht c.q auteursrecht toe.Verder heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de weigering (van klager) om de gegevens terug te geven en het voornemen (van klager) om deze - al dan niet op commerciële basis aan derden ter beschikking te stellen strijdig is met de artikelen 98, 98a, 98b, 98c, 272 en 273 van het Wetboek van Strafrecht . Ter zitting van 21 april 2011 heeft belanghebbende herhaald dat nu ter zitting gebleken is dat op de CD-ROM’s gerubriceerde gegevens staan deze aan belanghebbende moeten worden teruggegeven. Bovendien heeft klager volgens belanghebbende niet aangetoond dat de bestanden niet in werktijd zijn gemaakt. Belanghebbende heeft verder aangegeven dat het niet gaat om privé-informatie en dat nietvalt uit te sluiten dat er op de CD-ROM’s sprake is van gevoelige informatie waarmee, zo begrijpt het hof het betoog, niet leken hun voordeel kunnen doen.

21. Voor een deel van de bestanden geldt dat klager daarvan medeauteur kan zijn. Het hof heeft daarbij met name het oog op de hiervoor onder 17 genoemde documenten met betrekking tot het deelexamen en de bestanden in de map DN161. Deze bestanden zijn op grond van hun inhoud en doel onmiskenbaar in het kader en ten behoeve van de werkzaamheden van het Elekronische Oorlog Voering Instructieteam gemaakt. Klager heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij aan de totstandkoming daarvan heeft bijgedragen, maar als daarvan veronderstellenderwijs wordt uitgegaan, maakt zo’n bijdrage nog niet dat hij als rechthebbende moet worden aangemerkt, nu, mede op grond van zijn verklaring ter zitting van 6 december 2010, moet worden aangenomen dat die bijdrage onderdeel uitmaakte van zijn werk voor het team. Daarbij is niet van belang of die bijdrage buiten werktijd tot stand is gekomen. Voor zover klager heeft gesteld dat hij ook heeft meegewerkt aan een of meer van de hiervoor onder 19 bedoelde Duitse presentaties, geldt hetzelfde.

22. Het hof heeft geen kennis kunnen nemen van de inhoud van de bestanden in de map EOV-IT op de CD-ROM met het beslagnummer LE.1101-9. Volgens klager kunnen deze bestanden alleen gelezen worden door middel van het programma LabView. Hij beschikt daarover en naar zijn zeggen in ieder geval in het verleden ook het Elekronische Oorlog Voering Instructie team. Uit hetgeen klager ter zitting van 6 december 2010 naar voren heeft gebracht, leidt het hof af dat het klager bij zijn wens tot teruggave eigenlijk, althans in het bijzonder gaat om deze map en de zich daarin bevindende bestanden. Het zou gaan om een zelf bedacht programma dat hij zowel privé als voor zijn werk kon gebruiken. Nu het hof geen kennis heeft kunnen nemen van deze bestanden, kan niet uitgesloten worden dat klager als rechthebbende moet worden aangemerkt op de bestanden in deze map. Voor het overgrote deel van de overige bestanden op deze CD-ROM (en de andere twee CD-ROM’s) komt het hof echter tot de conclusie dat belanghebbende als rechthebbende moet worden aangemerkt, zodat (ook) wat betreft de teruggave van deze CD-ROM ten gunste van belanghebbende zal worden beslist. Nu met de onderhavige beslissing geen definitieve beslissing wordt gegeven met betrekking burgerrechtelijke eigendoms- en bezitsrechten, laat die beslissing onverlet, dat indien alsnog blijkt dat klager rechthebbende is op de map EOV-IT en de zich daarin bevindende bestanden (en eventueel andere bestanden op de CD-ROM’s), deze alsnog door belanghebbende aan klager ter beschikking behoren te worden gesteld.

23. Voor het geval klager heeft beoogd te betogen dat de CD-ROM’s en de daarop voorkomende bestanden van hem zijn omdat hij privé-CD-ROM’s heeft gebruikt om daarop die bestanden te branden, volgt het hof hem niet in dat standpunt. Nog daargelaten dat klager niet aannemelijk heeft gemaakt dat die CD-ROM’s van hem privé zijn, wordt door het branden van bestanden op privé-CD-ROM’s klager nog geen eigenaar of rechthebbende op die bestanden.

Lees het arrest hier (link / pdf)

Vrz. Rechtbank Breda 20 juli 2011, LJN BR4900 (Vereniging Verkeersslachtoffers tegen Stichting voor Verkeers Slachtoffers)

Met gelijktijdige dank aan André Schellart, Schellart advocaten.

Handelsnaamrecht en auteursrecht op website. Er is in geen geval sprake van een onderneming, echter wel kan sprake zijn van (aanvullende werking van) artikel 6:162 BW, waarbij de maatstaf art. 5 Hnw analoog wordt gehanteerd.

Reflexwerking: aanduiding Verkeersslachtoffer(s) is algemeen gebruikelijk en louter beschrijvend. Een alternatieve keuze in de vorm van gangbare synoniemen roept niet dezelfde evidente associatie op. Afwijzing van het gevorderde.

Auteursrecht op website: zowel de vereniging als de stichting hebben van websitebouwer Seneca BV een licentie gekregen. De vereniging laat na te onderbouwen "dat zij auteursrechthebbende is op de website van de stichting, onvoldoende onderbouwd is in het licht van de stukken waarin zij is aangeduid als licentiehouder hetgeen toch impliceert dat het auteursrecht niet bij haar berust." Afwijzing van het gevorderde.

3.4. Op grond van art. 1 Hnw wordt onder een handelsnaam verstaan de naam waaronder een onderneming wordt gedreven. Van een onderneming is sprake indien in georganiseerd verband het oogmerk om materieel voordeel te behalen bestaat.
Zowel de vereniging als de stichting handelen met het doel: “het in samenwerking met andere organisaties behartigen van de belangen van verkeersslachtoffers, in overleg met de europese, landelijke en provinciale overheden”. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan blijkt dat de vereniging en de stichting handelen met het oogmerk van materieel voordeel. De vereniging en de stichting zijn dan ook geen ondernemingen in de zin van art. 1 Hnw, zodat geen sprake is van een handelsnaam, noch bij de vereniging, noch bij de stichting.

3.5. Aan namen die geen handelsnaam zijn, kan evenwel bescherming toekomen op grond van de (aanvullende werking van) art. 6:162 BW, waarbij de maatstaf van art. 5 Hnw analoog wordt gehanteerd.

3.6. De voorzieningenrechter is met de stichting van oordeel dat de aanduiding Verkeersslachtoffer(s) algemeen gebruikelijk en louter beschrijvend is voor organisaties die actief zijn ten behoeve van verkeersslachtoffers. Het gebruik van deze aanduiding is zodanig essentieel voor het beschrijven van de door partijen beoogde belangenbehartiging dat deze niet door één partij kan worden geclaimd. Een alternatieve keuze in de vorm van een gangbaar synoniem is ook niet gesteld. Als zodanig kan in elk geval niet dienen “mobiliteitsslachtoffer(s)”, als door de vereniging wel aangedragen. Deze term roept niet dezelfde evidente associatie op als de naam in het geding. De term verkeersslachtoffer(s) mag in principe dus ook door de stichting in haar naam gebruikt worden. Dit zou slechts anders zijn indien de stichting met het voeren van die naam geen ander doel heeft dan de vereniging schade toe te brengen. Daarvan is geen sprake. Vast staat dat de stichting (ten minste mede) ten doel heeft de belangen van verkeersslachtoffers te behartigen, hetgeen reeds besloten ligt in de stelling van de vereniging dat de stichting is opgericht omdat de oprichters in de belangenbehartiging een andere koers wensten te varen dan de (meerderheid van de leden van) de vereniging. Het woord Verkeersslachtoffer(s) kan dan ook slechts worden opgevat als een aanduiding van diegenen wier belangen de stichting wenst te behartigen. De stichting handelt dan ook niet onrechtmatig jegens de vereniging. Het sub 1. gevorderde zal worden afgewezen. Vordering sub 2.

3.7. De vereniging stelt dat zij auteursrechthebbende is op de website van de stichting. Ter onderbouwing stelt de vereniging dat zij de website door Seneca BV heeft laten bouwen en dat zij Seneca BV hiervoor heeft betaald. De kosten van het bouwen van de website zijn opgenomen in het door haar aan Seneca BV betaalde bedrag van [Euro] 2.680,00 exclusief BTW, aldus de vereniging.

3.8. De stichting betwist dat de vereniging auteursrechthebbende is op de website van de stichting. De stichting voert aan dat zowel de vereniging als de stichting een licentie voor de bouw van een website van Seneca BV hebben gekregen. Ter onderbouwing van haar verweer heeft de stichting een brief d.d. 4 juli 2011 van Seneca BV overgelegd waarin Seneca BV mededeelt dat zij aan de vereniging om niet een Smartsite iXperion licentie heeft gegeven en dat deze aanbieding tevens omvatte de benodigde webhosting tegen een gematigd tarief van [Euro] 2.680,00 per jaar. Voorts deelt Seneca BV mede dat zij aan de stichting een gelijkluidend aanbod met gelijke condities heeft gedaan.

3.9. In het licht van het gemotiveerde verweer van de stichting had het op de weg van de vereniging gelegen haar stelling nader te onderbouwen. Dit heeft zij heeft nagelaten. Voorshands wordt dan ook geoordeeld dat de stelling van de vereniging dat zij auteursrechthebbende is op de website van de stichting, onvoldoende onderbouwd is in het licht van de stukken waarin zij is aangeduid als licentiehouder hetgeen toch impliceert dat het auteursrecht niet bij haar berust. Feiten of omstandigheden op grond waarvan sprake is van onrechtmatig handelen aan de zijde van de stichting, zijn evenmin gesteld of gebleken. De vordering sub 2. zal dan ook worden afgewezen.

Rechtbank Dordrecht 20 april 2011, HA ZA 08-2320 (Interlink Consultants V.O.F. tegen h.o.d.n. RDK Products) en Rechtbank Dordrecht 31 maart 2010, HA ZA 08-2320 (Interlink Consultants V.O.F. tegen h.o.d.n. RDK Products)

Als randvermelding. In navolging van IEF 5911. Stukgelopen samenwerking. Overeenkomst van (nadere) opdracht.

RDK en Interlink beogen samen te werken inzake de bouw van een (instap)website voor het aanbieden van kozijnen en LED verlichting. RDK Products is groothandel in o.a. kunststof/houten/aluminium ramen, deuren en serres en Interlink adviseert o.a. grafische ontwerpen. Later, zo stelt Interlink, wordt opdracht gegeven uitgebreid systeem te bouwen met voorraadadministratie, offerte en factuursysteem. Vonnis 31 maart 2010: Interlink doet aanbod tot bewijzen van de gestelde overeenstemming en redelijkheid van de in rekening gebrachte uren en kosten. Vonnis 20 april 2011: Interlink bewijst niet dat de werkzaamheden als vervolg op de opdracht voor een instapwebsite zijn verricht. Vorderingen worden over en weer afgewezen.

31 maart 2010 4.1. Anders dan Interlink heeft gesteld, kunnen de door Interlink verrichte werkzaamheden niet worden aangemerkt als op mondelinge overeenkomsten van opdracht  gebaseerde uitvoeringshandelingen waardoor - naar de Rechtbank begrijpt - overeenkomsten van opdracht zouden zijn geconstitueerd. Uit de desbetreffende e-mailberichten volgt niet dat [RDK] aan Interlink opdracht heeft gegeven om een uitgebreid systeem te bouwen rond RDK  Products met als doelen: nieuwe website, voorraadadministratie, het uitbrengen van offertes en facturen, etc., zoals Interlink stelt. (...)
Niet goed duidelijk is ook waarom Interlink de door haar voorgeschoten geldbedragen, althans verrichte betalingen kwalificeert als opdracht. In het licht van art. 7:400 lid 1 BW is daarvan geen sprake. Veeleer zou sprak kunnen zijn van een overeenkomt van geldlening, of een samenwerkingsovereenkomst. Daarop is de vordering evenwel - naar velen malen met nadruk word aangevoerd - niet gestoeld.

20 april 2011 2.15. Interlink, gelijk ook [RDK], maakt een onderscheid tussen het bouwen van een (nieuwe) website en het toevoegen van content aan een bestaande website. (...) [RDK] heeft onbetwist aangevoerd dat Interlink omstreeks april 2007 tekst en foto's op de website heeft geplaatst met de mededeling dat ze dat "Tussen de bedrijven door zou verzorgen".

2.16. Op grond van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat de getuigenverklaringen en de door Interlink nader in het geding gebrachte stukken niet bewijzen dat werkzaamheden die Interlink volgenns de betreffende factuur heeft verricht, zijn geschied ter uitvoering van de door Interlink gestelde nadere overeenkomst van opdracht, als vervolg op de opdracht voor een instapwebsite.

Lees het vonnis van 31 maart 2010 hier en vonnis 20 april 2011 hier.

Rechtbank Middelburg 22 juni 2011, LJN BR3765 (LVP Reserveringssystemen B.V. tegen Stichting Theater Exploitatie Zeeland)

Parallelle publicatie ITenRecht 456. Verkoop en levering van hardware en bijbehorende applicatiesoftware "Theares". Levering volgens Fenit-leveringsvoorwaarden: IE berust bij leverancier of licentiegevers, cliënt krijgt gebruiksrecht en bevoegdheden. Opzegging onderhoudscontract.

Tien maal verveelvoudiging computerprogrammateur zonder toestemming, strijd met Auteurswet en schade door gemiste licentie-inkomsten. Verweer wordt gevoerd: vanuit praktisch oogpunt zijn werkplekken gevirtualiseerd, zodat (parttime) medewerkers konden inloggen, ontkent ontvangst van algemene voorwaarden.

Rechter ziet in het overlegde feitenmateriaal bevestiging dat voorwaarden wel zijn overlegd, sterker nog een bevestiging van de systeembeheerder van TEZ dat hij over de voorwaarden beschikt. Het is één 'één set voorwaarden die van toepassing zijn op alle aanbiedingen en overeenkomsten van LVP waarbij zij goederen en/of diensten levert aan TEZ.'. Vorderingen toegewezen, echter proceskosten veroordeling niet op 1019h Rv:

4.5. (...) Weliswaar is sprake van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, maar van grootschalige namaak of piraterij, zo merkt TEZ terecht op, kan bezwaarlijk gesproken worden. Eerder is bij de uit kostenoverwegingen door TEZ zelf ter hand genomen virtualisatie van werkplekken sprake geweest van een zekere mate van amateurisme, waarbij, maar niet te kwader trouw, inbreuk is gemaakt op rechten van LVP. Voor vergoeding van de volledige proceskosten is dan geen plaats.

4.3.2.  Dat neemt niet weg dat TEZ naar het oordeel van de rechtbank in strijd heeft gehandeld met in elk geval artikel 6.1. van de toepasselijke Fenit voorwaarden en toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met LVP, maar ook onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij heeft immers in strijd met haar bevoegdheid met het doel van virtualisatie van werkplekken software verveelvoudigd. Het verweer dat het [B.] is geweest die, puur uit onwetendheid, heeft gehandeld en dat zijn handelen niet aan TEZ kan worden toegerekend slaagt niet. [B.] is bij TEZ in dienst en heeft als systeembeheerder kennelijk de vrije hand gekregen in het project dat moest leiden tot virtualisatie van werkplekken. Onder die omstandigheden komen [B.]’s gedragingen voor rekening van TEZ. Vervolgens is de vraag of dat leidt tot een betalingsverplichting van TEZ. Voor de stelling van LVP dat TEZ binnen de contractuele verhouding met LVP gehouden is een vergoeding te betalen voor de door haar zonder toestemming van LVP afgenomen licenties, geven noch de offerte noch de Fenit voorwaarden een aanknopingspunt, terwijl LVP die stelling overigens niet substantieert. Die op nakoming van de overeenkomst gerichte vordering van LVP is niet toewijsbaar. Voor vergoeding van de door de tekortkoming c.q. onrechtmatige gedraging geleden schade is daarentegen wel plaats. LVP begroot de schade op de door haar gemiste inkomsten terzake van de licentiekosten welke zij normaliter aan TEZ in rekening zou hebben gebracht, bij afname van nog eens tien licenties. Die wijze van schadebegroting doet naar het oordeel van de rechtbank geen recht aan de intenties die TEZ bij haar handelen (dat tot de tekortkoming c.q. de onrechtmatige inbreuk leidde ) heeft gehad. Haar intenties waren immers niet gericht op het heimelijk verveelvuldigen van programmatuur, maar op het virtualiseren van haar negen werkplekken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat voldoende aannemelijk is dat de kaartverkoop bij TEZ telkens vanaf maximaal negen fysieke werkplekken werd verricht en tegelijkertijd dus nooit meer dan negen licenties werden gebruikt en voorts dat TEZ voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij, nadat zij door LVP op de tekortkoming c.q. onrechtmatige inbreuk werd aangesproken, de gewraakte werkwijze heeft gestaakt. Het ligt daarom meer voor de hand bij de begroting van de schade aansluiting te zoeken bij de offerte van LVP van 4 november 2008, welke naar de rechtbank begrijpt bij acceptatie door TEZ tot een vergelijkbaar resultaat zou hebben had geleid met de door TEZ zelf gerealiseerde virtualisatie. De schade van LVP kan dan gesteld worden op het bedrag dat zij in dat geval van TEZ zou hebben ontvangen, namelijk € 17.554,--. De vordering van LVP in hoofdsom zal daarom tot dat bedrag worden toegewezen. Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente heeft TEZ geen verweer gevoerd, zodat die vanaf de dag der dagvaarding, zal worden toegewezen.

4.5.  Als de in het ongelijk te stellen partij zal TEZ de proceskosten moeten voldoen. LVP maakt op de voet van artikel 1019h Rv aanspraak op vergoeding van de volledige proceskosten. Weliswaar is sprake van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, maar van grootschalige namaak of piraterij, zo merkt TEZ terecht op, kan bezwaarlijk gesproken worden. Eerder is bij de uit kostenoverwegingen door TEZ zelf ter hand genomen virtualisatie van werkplekken sprake geweest van een zekere mate van amateurisme, waarbij, maar niet te kwader trouw, inbreuk is gemaakt op rechten van LVP. Voor vergoeding van de volledige proceskosten is dan geen plaats. Bovendien geeft LVP geen enkele indicatie van de omvang van die kosten.

Parallel gepubliceerd IT 452. Dinsdagmiddag 12 juli verzamelde zich een groep advocaten en bedrijfsjuristen om de workshop van Arnoud Engelfriet en Armijn Hemel bij te wonen (ICTRecht 6 juni, IT 421 en IEF 9844). Open source is niet meer weg te denken in bedrijven en producten. Maar aan de naleving van de betreffende licenties schort het vaak helaas nog. Diverse rechtszaken hebben laten zien dat GPL en collega’s wel degelijk tanden hebben. Hoe kunt u nu uw cliënten het beste adviseren over hoe te handelen?

1. Arnoud Engelfriet; Vier typen uiteengezet
2. Armijn Hemel; Consumentenelektronica en overtredingen opsporen en
3. Stellingen

1. Arnoud Engelfriet, ICTRecht

De voordelen van OS opgesomd zijn o.m. kostenbesparingen, directe beschikbaarheid en de ontwikkelingsmogelijkheden, iedereen kan namelijk de broncode verbeteren en men is niet afhankelijk van de oorspronkelijke auteur. OS valt niet onder het publieke domein, er zit auteursrecht op. Dat het vrij beschikbaar is, houdt niet in dat alles mag. Bij OS horen ook licenties die de voorwaarden voor het gebruik van OS definiëren (bekende voorbeelden zijn de GPL V.2 en V.3).

De Library GPL
Ook wel Lesser GPL genoemd, noemt met name twee mogelijkheden wanneer sprake is van een ‘wijziging’:
1. Static linking: pakt code bij elkaar in één groot bestand en dan wordt de hele applicatie in LGPL.
2. Dynamic linking: verschillende losse bestanden die compatibel zijn en dan hoef je je eigen code niet OS te maken.

GPL
Ongeveer de helft van de Open Source wordt onder GPL uitgegeven. GPL V2 werd in 1991 gelanceerd en in 2006 kwam versie 3 uit. De belangrijkste wijzigingen in GPL V.3:
1. Digital rights management: geen GPL software stoppen in apparaat dat kopieerbeveiliging heeft.
2. Broncode en de sleutel beschikbaar stellen.
3. Patenttrollen tegenwerken: zij kunnen OS blokkeren.

Affero GPL
Deze GPL wordt gebruikt bij interactie met software via een netwerk, bijvoorbeeld bij z.g. clouddiensten. Het is een uitbreiding op de gewone GPL in die zin dat er toegang tot de broncode wordt verschaft. Normaliter eist GPL dat de broncode ter beschikking staat aan zij die een kopie van de software in hun bezit hebben.

Interne OS
Binnen een bedrijf kan men ook “Open Source” software creëren, deze wordt niet naar buiten toe verspreidt.

2. Armijn Hemel, Tjaldur Software Governance Solutions

Vervolgens over de praktijk en de handhaving van licenties. Hemel maakt sinds 2005 onderdeel uit van het kernteam van www.gpl-violations.org. Gpl-violations.org is in 2004 opgericht door Harald Welte met als doel: educatie, documentatie, juridische actie.

Een melding komt binnen via mail, SMS of andere kanalen en een testaankoop volgt. Veel meldingen worden door particulieren gedaan. Vaak zijn er valse meldingen, omdat mensen de licenties niet volledig begrijpen. Als er een overtreding wordt vastgesteld, wordt er een “cease and desist”(-sommatie) verstuurd. Niet altijd zijn de reacties van bedrijven positief. Onbegrip zorgt er vaak voor dat men (onterecht) meent dat OS gratis is dus geen verplichtingen met zich meebrengt, vaak wordt er gehandeld ‘te goeder trouw’ en dus niet aansprakelijk, aldus de aangesprokenen. Er is nog onbegrip over de eigen verantwoordelijkheid, maar onwetendheid is geen excuus. Uiteindelijk moeten de inbreuken op de OS licenties begrepen, onderkent, verholpen en voorkomen worden.

Consumentenelektronica
Veel inbreuken komen voor in consumentenelektronica, omdat vrijwel alles wordt ´ingekocht´ is er sprake van extreem kleine marges, felle concurrentie, lage kwaliteitseisen en “cowboys”. De bron van problemen ligt bij de toeleveranciers, maar de labelplakkers worden juridisch aansprakelijk gesteld. Veel van deze producten kwamen uit Taiwan, nu inmiddels China en waarschijnlijk Vietnam en Cambodja in de nabije toekomst. De duurdere soorten komen uit Japan en Korea.

Auteursrechten werken anders in Azië, dit komt door de culturele verschillen. Ook begrijpen ze de switch van het Westen nog niet helemaal. Jarenlang werd er gehamerd op non-disclosure en nu is er OS, dit leidt tot onbegrip. Ook is GPLv2 in het Engels, wat niet iedereen in Azië kan lezen.

De resultaten laten een langzame verbetering zien. Steeds meer bedrijven nemen maatregelen, hoewel het soms sneller zou kunnen. Ook in Azië is steeds meer belangstelling voor naleving van OS licenties.

Vragen
Een van de deelnemers vraagt wat gpl-violations.org nu precies claimt. Armijn Hemel antwoordt dat ze willen dat gebruikers van de broncode aan de OS licentie voldoen en eisen schadevergoeding in naam van Harald Welte. Hij heeft het auteursrecht op verschillende broncodes. Dit wordt in zijn geval nooit betwist, er is 15 jaar aan bewijs.

Een andere vraag is of er nog onduidelijkheid is over wat de grenzen zijn van GPL. Armijn Hemel antwoordt dat er wel een paar uitspraken staan op gpl-violations.org maar dit meestal kant-en-klare uitspraken zijn in de zin dat er sprake was van een inbreuk en schadevergoeding is toegewezen.

Overtredingen
Ontdekking van overtredingen vind plaats in twee stappen: Documentatie-analyse en technische analyse.

1. analyse van documentatie (juridische analyse):
   Bijvoorbeeld bij GPL V.2 licentie zijn de vereisten:
   - kopie licentietekst
   - complete en overeenkomstige broncode voor programma’s onder GPLv.2
   - geschreven aanbod voor de broncode, geldig voor iedereen.

2.  technische analyse: houdt in dat de aanwezigheid van GPL/ LGPL software in binaire bestanden bepaald wordt en de broncode gecontroleerd wordt om te zien of deze overeenkomt.

Een technische analyse wordt gesimuleerd, hiervoor wordt firmware van een router gebruikt en wordt gezocht in de binaire systemen naar broncodes van Red Boot, Linux Kernel en BusyBox.

Dit zoekwerk is tijdrovend, gelimiteerd door de kennis van de engineer en er worden makkelijk dingen over het hoofd gezien. Daarom bestaan er ook enkele geautomatiseerde zoeksystemen. Een voorbeeld is de door Armijn ontworpen Binary Analysis Tool. De compliance engineering kan in een code vast gelegd worden. Voordeel is de snelheid t.o.v. handmatig onderzoek. Nadelen:  er is een gelimiteerde functionaliteit, het is niet altijd het meest efficiënte middel en soms is er sprake van ‘false positives’.

Voorts laat Armijn een demo zien over hoe een apparaat benaderd kan worden via de seriële poort. Dit gebeurt als de firmware niet op site staat of niet achterhaald kan worden.

Vraag
Wordt bij deze onderzoeken geen computervredebreuk gepleegd? Armijn Hemel geeft aan dat dit in Europa in ieder geval niet zo is. Tevens vertelt hij dat als de producent van de software niet meer achterhaald kan worden, het product uit de markt gehaald moet worden.

Tips van Hemel om een overtreding te verhelpen

Allereerst moeten ze de broncode beschikbaar stellen, klanten informeren over hun rechten en maatregelen treffen ter voorkoming van verdere inbreuk. Mocht dit niet lukken dan moet de distributie van het product gestaakt worden en overige maatregelen genomen worden om inbreuk tegen te gaan.

Afsluitend geeft Armijn Hemel aan dat handhavers in de toekomst op Consumer electronics zullen concentreden, maar dit zullen uitbreiden naar speelgoed (embedded software/ apparatuur zoals Android). Een zakelijke testaankoop blijft altijd lastig, denk bijvoorbeeld aan een trein of vliegtuig waarin broncodes worden gebruikt.

3. Stellingen

Stelling 1. Tot er (hogere) jurisprudentie is, kun je GPL maar beter vermijden.

Antwoorden van deelnemers:
- je moet er wel voorzichtig mee zijn
- er is nauwelijks alternatief
- je moet consequenties goed doorzien
- nee, niet nodig om GPL te vermijden
- het is een grijs gebied: afgeleid werk – linking. Stel: GPL bron en eigen bron maar eigen bron geheim. Wat doe je dan?

Stelling 2. GPL schendingen zijn een fact of life
Bijv. als je chips in Azië koopt dan is er waarschijnlijk sprake van GPL schending. Hoe ga je daar mee om?
Antwoorden deelnemers:

- het hangt er vanaf in welke fase het bedrijf zit qua volume, ingewikkeldheid, etc.
- oplossing van Busybox in de VS bij inbreuk: geen licentie meer voor alle apparaten van inbreukmaker, ook degenen die wel voldoen aan GPL.

Stelling 3. Met goede contracten en garanties zijn GPL risico’s afdoende in te dekken
Antwoorden deelnemers:

- elk contract heeft risicoprofiel
- aanvaarding onbeperkte aansprakelijkheid
- aparte clausules OS: reparatieplicht, geen garantie

Stelling 4. Handhavers van GPL-licenties zijn te lief voor inbreukmakers
Antwoorden deelnemers:

- ze zijn niet te lief bij Amerikanen
- kan alleen eigen auteursrecht eisen
- meer auteursrechthouders bij betrekken, bijv. centraal
- overdragen auteursrecht bij OS is gecompliceerd
- niet te lief, maar overwerkt door lange zaken

Verslag van Iris Koetsenruijter, met toestemming van Arnoud Engelfriet en Armijn Hemel gepubliceerd

Vier typen uiteengezet

Rechtbank 's-Gravenhage 13 juli 2011, HA ZA 10-372 (Aerodata tegen Mzoem c.s. en Stichting Groene Hart)

Auteursrecht. Persoonlijkheidsrechten. Licentie beeldmateriaal Google Earth software strekt niet uit tot gebruik van beeldmateriaal daaruit. Mzoem slaagt niet in bewijzen dat licentie gebruik van luchtfoto's in folders Stichting Groene Hart toestaat.

Aerodata produceert aardobservatiebeelden (luchtfoto's), een deel kan via Google Earth geraadpleegd worden door licentieovereenkomst met Google. Door opname in één geheel, vallen geen individuele opnames te onderscheiden. Mzoem reclamebureau heeft in opdracht van Stichting Groene Hart folder ontworpen met gebruikmaking van luchtfoto's. Licentie Google Earth Pro software.

 Beroep op fair use-bepalingen uit licentie wordt verworpen. Foto's zijn voorzien van copyright notice van Aerodata en het auteursrecht van derden wordt in de Permission Guidelines van Google Earth ook expliciet genoemd. Van goede trouw is geen sprake: afgaan op algemene (technische) informatie zonder zich vooraf van de licentievoorwaarden te vergewissen, is een omstandigheid die voor risico van gedaagden dient te blijven. 

Winstderving, schadevergoeding en buitengerechtelijke kosten. €325 per luchtfoto en 300% additionele vergoeding. Nu Aerodata geen proceskosten ex artikel 1019h Rv heeft gevorderd, zal de rechtbank aansluiting zoeken bij het liquidatietarief.

Licentievoorwaarden 4.12. De toepasselijke licentievoorwaarden zijn door Mzoem c.s. niet in het geding gebracht. De wel overgelegde ‘Use of Software terms and Conditions’ van Google, hiervoor vermeld onder 2.16, zien op gebruik van software en niet op gebruik van het middels deze software van de website Google Earth te downloaden beeldmateriaal, zodat daaruit evenmin toestemming voor gebruik van het beeldmateriaal kan worden afgeleid.

4.13. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat uit de door Mzoem c.s. overgelegde stukken niet blijkt dat Mzoem c.s. op grond van de Google Earth Pro licentie toestemming had van Google om de luchtfoto’s te gebruiken voor de folders.

4.15. Mzoem c.s. stelt te zijn afgegaan op de tekst van de website hiervoor vermeld onder 2.7. Naar het oordeel van de rechtbank bevat die tekst echter slechts algemene informatie over (technische) mogelijkheden voor een gebruiker van Google Earth Pro. Dat Mzoem c.s. stelt te zijn afgegaan op deze informatie zonder zich vooraf van de licentievoorwaarden te vergewissen, is een omstandigheid die voor risico van Mzoem c.s. dient te blijven.

Schadevergoeding 4.26. Voor het begroten van de schade wegens het zonder toestemming openbaar maken van de luchtfoto’s knoopt de rechtbank aan bij de vergoeding die Aerodata bedongen zou kunnen hebben, indien haar toestemming voor het gebruik van de luchtfoto’s zou zijn gevraagd (de gederfde licentievergoeding). Aerodata heeft onweersproken gesteld dat zij een vergoeding van € 325,-- per luchtfoto zou hebben kunnen bedingen. Het verweer van Mzoem c.s. dat zij inmiddels 26 vergelijkbare luchtfoto’s van een derde heeft verkregen tegen een vergoeding van € 2.300,-- zodat bij dit bedrag dient te worden aangeknoopt, faalt. Uitgegaan dient te worden van de door Aerodata geleden schade en niet bestreden is dat haar gebruikelijke tarief voor gebruik van een foto door een derde in vergelijkbare gevallen € 325,-- bedraagt. De rechtbank wijst dan ook een bedrag van € 13.000,-- (40 x € 325,--) aan gederfde licentievergoeding toe.

Additionele schade 4.27. Voor toekenning van de door Aerodata gevorderde additionele vergoeding van 300% van haar gebruikelijke vergoeding voor het publiceren zonder toestemming en zonder naamsvermelding zoals volgens haar in de fotografie branche gebruikelijk is, bestaat geen ruimte. Dat een dergelijke richtlijn in de fotografie branche wordt toegepast heeft Aerodata onvoldoende nader onderbouwd en er bestaat evenmin een wettelijke grondslag voor het opleggen van een dergelijke verhoging, die naar het oordeel van de rechtbank het karakter van een boete heeft.

Schade naamsvermelding 4.28. Dit betekent niet dat Aerodata geen recht heeft op vergoeding van schade die zij heeft geleden door het niet vermelden van haar naam. Aerodata heeft een economisch belang bij een naamsvermelding, in verband met het vergroten van haar naamsbekendheid en het binnenhalen van eventuele nieuwe opdrachten. Tot de geleden schade draagt bij dat plaatsing van een foto zonder naamsvermelding de kans vergroot dat ook derden de foto zonder betaling van een licentievergoeding zullen gebruiken. De rechtbank begroot de schade wegens het ontbreken van een naamsvermelding, rekening houdend met deze omstandigheden ex aequo et bono op een bedrag van € 6.500,--

Rechtbank 's-Gravenhage sector civiel 12 juli 2011, KG ZA 11-691 (Kamernet B.V. tegen Kamerenzo)

Met dank aan Jaap Bremer en Eline Schiebroek, BarentsKrans N.V.. Kamernet exploiteert website die verhuurders en huurders met elkaar in contact brengt. Kamerenzo heeft soortgelijke website. Broncode Kamernet is auteursrechtelijke beschermd want eigen intellectuele schepping. Sprake van inbreuk op auteursrecht, want Kamerenzo gebruikt voor 90 - 95 % dezelfde broncode. Spoedeisend belang want voortdurende inbreuk. Verbod op inbreuk toewijsbaar, website Kamerenzo mag niet meer gebruikt worden in huidige vorm. Blijft in het midden of inbreuk wordt gemaakt op look and feel van website. Dwangsom aan verbod verbonden. Schadevergoeding niet toegewezen. Geen rectificatie, want geen dreiging dat bezoekers Kamerenzo auteursrecht van Kamernet zullen schenden en verbod is voldoende om verwatering look and feel tegen te gaan.

5.6. Gelet op het voorgaande resteert slechts de vraag of Kamerenzo de broncode van Kamernet zodanig heeft aangepast dat de auteursrechtelijk beschermde trekken daarvan onvoldoende terugkomen. Naar voorlopig oordeel is dat niet het geval. Kamernet heeft namelijk als zodanig onweersproken aangevoerd dat de broncodes van de pagina’s van de beide websites voor 90 tot 95 procent overeenstemmen. Ter onderbouwing daarvan heeft zij de CSS-bestanden en JS-bestanden van beide websites overgelegd, die naar voorlopig oordeel inderdaad een zeer grote overeenstemming vertonen. Kamerenzo heeft een en ander niet steekhoudend bestreden. De toevoegingen in de broncode die Kamerenzo naar voren heeft gebracht zijn zo beperkt, dat het verweer de juistheid van de stelling van Kamernet over de mate van overeenstemming eerder bevestigt, dan ontkracht.

5.12. De gevorderde plaatsing van een “rectificatie” op de website van Kamerenzo en op websites van sociale media wordt afgewezen. Kamernet heeft betoogd dat die rectificatie nodig is om te voorkomen dat derden de auteursrechten zullen schenden. Enige dreiging dat de bezoekers van de genoemde websites dat zullen doen, is echter gesteld noch gebleken. De gevorderde rectificatie kan ook niet worden toegewezen op grond van de “verwatering van de look and feel van de website”. Daargelaten of Kamernet aanspraak kan maken op bescherming tegen de gestelde verwatering, is het uit te spreken verbod naar voorlopig oordeel afdoende om die gestelde verwatering te stoppen. 

Lees het gehele vonnis hier (pdf)

Rechtbank 's-Gravenhage 11 juli 2011, KG ZA 11-599 (VG Beheer en Benefits-Plaza B.V. tegen eBenefits B.V.) 

Parallele publicatie itenrecht.nl (IT 437). Software. Auteursrecht. Overdracht eigendom en broncode bij niet voldoen aan betalingsverplichting door eBenefits. Nu eBenefits software ter beschikking blijft stellen op eigen website is er sprake van inbreuk op auteursrecht. Krijgt daarom verbod op verveelvoudigen en openbaarmaken software. Opgave van gegevens ook toegewezen. Spoedeisend belang voor VGB want voortdurende inbreuk. Betaling dwangsom bij gehele of gedeeltelijke overtreding. In reconventie worden beslagen opgeheven mits eBenefits bankgarantie van € 50.000,00 afgeeft.

4.2. De voorzieningenrechter overweegt dat, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst van overdracht en de gekozen bewoordingen, met name de in artikel 1 opgenomen zin “De overdracht omvat alle rechten die van rechtswege zijn ontstaan op de broncodes, waaronder het recht op verveelvoudiging en openbaarmaking van de broncodes” evident is dat zowel RBH als eBenefits met de overeenkomst beoogden het
auteursrecht op de Software aan RBH over te dragen. Dat eBenefits de ingrijpende consequenties van die overdracht voor haar bedrijfsvoering mogelijk niet ten volle heeft ingezien, maakt dat niet anders. Dat die overdracht een tijdelijk karakter zou hebben, blijkt – zoals eBenefits ter zitting ook heeft erkend op vragen van de voorzieningenrechter – niet uit de tekst van de overeenkomst, en is overigens ook niet relevant omdat gesteld noch gebleken is dat eBenefits het auteursrecht heeft teruggekocht. [VG Beheer] heeft de auteursrechten dus geleverd gekregen van een beschikkingsbevoegde partij en is daarmee naar voorlopig oordeel op dit moment de rechthebbende op de Software.