Auteursrechtdebat: Reacties op het Algemeen Overleg Auteursrecht
|
Diversen
Door Jeroen van Wijngaarden, BestWater: Geen uitspraak over toegestaan embedden naar illegale content
Bijdrage ingezonden door Paul Geerts, Rijksuniversiteit Groningen. De BestWater-beschikking [IEF 14315] is weer een uitspraak van het HvJ die de gemoederen sterk bezighoudt. Centrale vraag is of uit de beschikking kan/mag worden afgeleid of (ook) het embedden naar illegale content is toegestaan. Volgens mij moeten wij met het trekken van die conclusie erg voorzichtig zijn. Wat wij goed in de gaten moeten houden is dat het BGH in r.o. 22 van zijn arrest het volgende overweegt:
"Die Beklagten geben den Film jedoch nicht für ein neues Publikum wieder. Der Film ist bereits durch das Einstellen auf der Videoplattform "YouTube" für alle Internetnutzer öffentlich zugänglich geworden. Durch die Verknüpfung des Films mit ihrer Internetseite erweitern die Beklagten den Kreis der potentiellen Adressaten nicht. Die Wiedergabe des Films über die Internetseite der Beklagten erfolgt auch nicht nach einem spezifischen technischen Verfahren, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet. Der Film wird bei einem Abruf über die Internetseiten der Beklagten technisch auf dieselbe Weise von der Plattform "YouTube" an die Nutzer übermittelt, wie wenn diese Nutzer den Film über das Angebot von "YouTube" abrufen würden".
Het BGH gaat er dus van uit dat via de embedded link van gedaagden het werk van BestWater niet aan een nieuw publiek ter beschikking wordt gesteld. Hoewel men bij deze vaststelling allerlei vraagtekens kan plaatsen (zie hierna ook nog nr. 6), moeten wij ons goed realiseren dat dit wel het uitgangspunt is waarmee het HvJ heeft gewerkt. Dat komt ook in de prejudiciële vraag van het BGH tot uiting. Het BGH wil weten of
"die Einbettung eines auf einer fremden Internetseite öffentlich zugänglich gemachten fremden Werkes" een mededeling aan het publiek is ook "wenn das fremde Werk damit nicht für ein neues Publikum wiedergegeben wird und die Wiedergabe nicht nach einem spezifischen technischen Verfahren erfolgt, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet".
In de vraag van het BGH zit dus al ingebakken dat het HvJ ervan uit moet gaan dat door het embedden van gedaagden geen nieuw publiek wordt bereikt. Dat moeten wij denk ik heel goed voor ogen blijven houden.
Welnu, uit eerdere jurisprudentie van het HvJ weten wij dat van een nieuw publiek sprake is indien het publiek dat kan kennisnemen van de doorgifte of wederdoorgifte van het werk, een andere doelgroep is dan die de auteursrechthebbende bij de oorspronkelijke mededeling voor ogen stond.
Wanneer de verwijzende rechter de vraag toespitst op de situatie dat geen sprake is van een nieuw publiek, dan moet het HvJ er dus van uitgaan dat BestWater bij de oorspronkelijke mededeling (op de eigen website? [Mij is niet duidelijk geworden wat de oorspronkelijke mededeling van BestWater is geweest, maar dat doet er uiteindelijk ook niet toe want het HvJ moest (van het BGH) ervan uitgaan dat die er is geweest en dat BestWater bij die oorspronkelijke mededeling ook het internetpubliek voor ogen heeft gehad dat de website van gedaagden kan raadplegen. Dat BestWater het filmpje dan mogelijk niet zelf op YouTube heeft gezet doet er dan ook niet toe (r.o. 4). ]), ook het publiek voor ogen heeft gehad dat de website van gedaagden kan raadplegen.
En ja, dan snap ik heel goed dat het HvJ in r.o. 12 zegt dat:
"Gemäß Art. 99 seiner Verfahrensordnung kann der Gerichtshof, wenn die Antwort auf eine zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage klar aus der Rechtsprechung abgeleitet werden kann, auf Vorschlag des Berichterstatters und nach Anhörung des Generalanwalts jederzeit die Entscheidung treffen, durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden".
En dan kan het antwoord op de prejudiciële vraag alleen zijn dat in het geval dezelfde techniek wordt gebruikt, maar geen nieuw publiek wordt bereikt er geen sprake is van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 lid 1 ArRl. Dat is logisch, zou Cruijff zeggen.
En dat betekent volgens mij dat het HvJ in de BestWater-beschikking geen enkele uitspraak gedaan heeft over de vraag of embedden van illegale content al dan niet is toegestaan.
P.G.F.A. Geerts
Auteursrechtdebat: Embedden van (illegale) content is toegestaan: ongewenst & onverstandig
Allereerst heeft de maker, die zijn werk niet zelf, op een eenvoudig toegankelijke plaats, online heeft openbaar gemaakt, niet het (gehele) internetpubliek voor ogen gehad. Daardoor is er bij embedden wel sprake van een nieuw publiek. Voor de gebruikers, de embedders, weliswaar prettig, omdat voor hen lastig te achterhalen kan zijn of een werk al dan niet rechtmatig openbaar is gemaakt. Voor de makers is dit echter slecht nieuws, omdat door het legale embedden het werk ongevraagd veel verspreid kan worden, waardoor de ‘inbreuk’ (al is daar juridisch technisch misschien geen sprake meer van, voor de maker zal dat wel zo voelen) groter wordt. De schade is groter. |
Door Charlotte Meindersma, Ten tweede zorgt embedden ervoor dat de naam van de maker en de oorspronkelijke bron niet per definitie zichtbaar zijn voor internetgebruikers die de website met embedded content bezoeken. Een naam staat tenslotte niet altijd op of in het werk. Dat is de maker ook niet verplicht. Een naam die slechts bij het werk staat, zal niet meegenomen worden bij het embedden. Ook de bron is niet altijd duidelijk, omdat er niet per definitie doorgeklikt kan worden naar de bronsite, waardoor meer dan gemiddelde technische kennis nodig is om de bronsite te achterhalen. |
Auteursrechtdebat: Linken naar illegale content is niet toegestaan
|
Door Joost Becker en Mark Jansen, In onze optiek geldt: is er geen toestemming voor plaatsing van de eerdere openbaarmaking van het werk geweest, dan heeft de oorspronkelijk rechthebbende ook niet het werk aan het hele internetpubliek openbaar willen maken en aan dat hele publiek gedacht. Indien dat juist is, dan is het ook niet zo dat een verwijzing naar illegale content mag. Mocht het Hof ooit zo ver gaan te oordelen dat linken naar illegale content geen (nieuwe) openbaarmaking is, dan wordt niet alleen het openbaarmakingsrecht op internet nog verder worden uitgehold, maar kan de rechthebbende ons inziens ook op grond van het verveelvoudigingsrecht niets beginnen tegen het gebruik van de framing techniek. In r.o. 18 uit de BestWater-beschikking is immers uitgemaakt:
Er blijven dan alleen actiemogelijkheden over tegen degene die het materiaal zonder toestemming van de rechthebbende op internet geplaatst heeft. Met andere woorden: linken en framen mag, zonder toestemming uploaden mag niet. |
Auteursrechtdebat: Overzicht 'Hyperlinken & embedden'
|
.jpg)
Door Lotte Anemaet,De Svensson-uitspraak zorgde echter nog voor vele discussies, zo ook op Auteursrechtdebat. Onduidelijk was bijvoorbeeld of linken naar illegale content bijvoorbeeld ook mocht. De BestWater-zaak lijkt deze vraag nu bevestigend te beantwoorden. In deze zaak hadden de gedaagden een promotiefilmpje van de concurrent dat vrij toegankelijk op YouTube was te bekijken, op hun eigen website gezet middels een embedded link, waardoor de indruk ontstond dat dit filmpje de gedaagden toebehoorde. Het promotiefilmpje was echter zonder toestemming van de auteur op YouTube geplaatst. Het lijkt erop dat het is toegestaan om een embedded link te plaatsen naar illegaal materiaal en dus ongeacht of de auteur toestemming heeft gegeven. Maar geheel duidelijk is dit niet: “Denn sofern und soweit dieses Werk auf der Website, auf die der Internetlink verweist, frei zugänglich ist, ist davon auszugehen, dass die Inhaber des Urheberrechts, als sie diese Wiedergabe erlaubt haben, an alle Internetnutzer als Publikum gedacht haben.” (para. 18). Hier lijkt het Hof te verwijzen naar een meer subjectief vereiste: welk publiek had de auteur voor ogen? In casu heeft de auteursrechthebbende echter dit internetpubliek niet voor ogen gehad, aangezien hij het werk geheel niet op internet heeft geplaatst en ook geen toestemming voor plaatsing heeft gegeven. Uit de feiten blijkt evenwel dat het Hof wist dat het een verwijzing naar illegale content betrof. De uitspraak lijkt daarom eerder uit te gaan van een meer objectieve benadering. Indien een werk vrij toegankelijk te vinden is op internet, dan levert een verwijzing daarnaar geen nieuw publiek op: het publiek van YouTube is hetzelfde als het publiek van de website van de gedaagde. Een andere open vraag is: hoe toegankelijk en vindbaar dient het materiaal te zijn? Vergelijk bijvoorbeeld de slecht vindbare naaktfoto’s van Britt Dekker waarover de Nederlandse rechter moest beoordelen. Een uitspraak van de Hoge Raad wordt nog verwacht. En wat betekent de uitkomst van dit juridische debat voor gebruikers, auteursrechthebbenden of bijvoorbeeld zoekmachines als Google? Kortom: nog genoeg stof tot discussie!
Charlie Engels Dennis Scheffers |
Er mag worden gehyperlinkt als er voldaan is aan de volgende voorwaarden: (1) De oorspronkelijke openbaarmaking moet er een met toestemming van de auteursrechthebbende zijn geweest (dus linken naar illegale bron is niet toegestaan). (2) Er mag via de hyperlink geen bescherming worden omzeild (dus je kunt hyperlinken voorkomen door content bijvoorbeeld achter een betaalmuur te plaatsen). (3) Het wordt niet anders als je de indruk wekt dat je de content zelf openbaar maakt (dus embedden is ook toegestaan, zolang maar aan voorwaarde 1 en 2 wordt voldaan).
Voorafgaande toestemming is nooit nodig, auteursrechtelijk relevant kan het plaatsen van een dergelijke link niet zijn. Wel kan de auteursrechthebbende verzoeken niet langer te linken. In dat geval kan de link mogelijk bij niet handelen onrechtmatig worden. Ook dan zou ik het niet als auteursrechtelijke inbreuk zien. De informatie staat immers al elders op het internet en daar wordt hij, in dit geval onrechtmatig, openbaar gemaakt voor de hele wereld. Daar verandert de link ook in dat geval niks aan.
Een nieuw publiek wordt bereikt indien gelinkt wordt naar een site die niet vrij toegankelijk is. In deze situatie bestaat het publiek van de ‘bronsite’ (in de visie van het Hof) immers niet uit het gehele internetpubliek, maar is dat beperkt tot de ‘abonnees’ van de betreffende site. Ook wordt een nieuw publiek bereikt wanneer wordt gelinkt naar content op een site die zonder toestemming van de rechthebbenden is geplaatst. In die situatie is immers geen sprake van een licentie, en kan er dus ook niet sprake zijn van een publiek waar de rechthebbenden rekening mee hebben gehouden. Wanneer rechthebbenden bij het verlenen van een licentie aan een site expliciet duidelijk maken dat zij slechts bereid zijn toestemming te verlenen voor het aanbieden van hun werken voor zover dat enkel geschiedt via de site waaraan de licentie wordt verleend – en dus niet via sites van derden met behulp van (embedded) links – zal een rechter (naar mijn idee) moeilijk kunnen blijven volhouden dat de betreffende rechthebbenden ook ‘rekening hebben gehouden’ met het publiek van de sites waarop de content embedded wordt weergegeven.
Indien een werk wordt beschikbaar gesteld, maar dat eigenlijk onvindbaar en onbenaderbaar is, dan is de partij die een hyperlink aanbiedt en die daardoor het werk werkelijk beschikbaar en opvraagbaar maakt, degene die openbaar maakt. Eerst was er geen publiek, maar door de interventie van de hyperlinker, is er pas een publiek. Publiek is een voorwaarde voor een openbaarmaking. De rechtbank Amsterdam had het in de GeenStijl-zaak [
Als content vrij toegankelijk op een website wordt gezet, dan is het linken hiernaar in beginsel geen mededeling aan een nieuw publiek. Het feit dat bij de internetgebruikers die op de link klikken de indruk wordt gewekt dat het werk wordt getoond op de website, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website, maakt helemaal niet uit. Er zijn echter mijns inziens omstandigheden waarbij linken naar vrij toegankelijke websites op het internet wel een zelfstandige openbaarmaking kunnen zijn. De GeenStijl-zaak [
Of het achterliggend materiaal nu illegaal is of niet, de interventie door de ‘hyperlinker’ en het publiek is hetzelfde. In beide situaties geldt dat er wordt verwezen naar content die al bekend was. Een verschil kan wel ontstaan als met het linken naar de illegale informatie een aanvullend publiek wordt bediend. Het aanbieden van een verwijzende hyperlink – ook naar illegaal materiaal – is niet per definitie een mededeling aan een nieuw publiek. Een andere conclusie zou onwenselijk zijn voor de praktijk, indien rekening zou moeten worden gehouden of de bron waarnaar wordt verwezen, rechtmatig is.
De toepasbaarheid van het criterium van nieuw publiek is twijfelachtig in situaties waarin wordt gelinkt naar illegaal materiaal. Dit criterium is immers ontwikkeld in zaken waarin sprake was van een eerdere rechtmatige openbaarmaking. Daarnaast is er wellicht sprake van een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze van de oorspronkelijke mededeling. Dan is er geen nieuw publiek nodig. Verder kan het linken naar onrechtmatig materiaal inbreuk opleveren, omdat de auteursrechthebbende geen rekening heeft gehouden met dit internetpubliek toen hij toestemming gaf voor de mededeling aan het oorspronkelijke publiek. Nu een hyperlink een relevante beschikbaarstellingshandeling oplevert en mogelijkerwijs geen nieuw publiek nodig is indien verwezen wordt naar illegale content, hebben rechthebbenden met Svensson een machtig wapen in de hand.
Hyperlinken naar een auteursrechtelijk beschermd werk is toegestaan, tenzij de mededeling een nieuw publiek bereikt. Hetzelfde geldt voor het embedden van een dergelijk werk. Volgens het HvJ EU maakt het immers geen verschil of het werk op een andere website wordt getoond dan waar het oorspronkelijk is geplaatst. Voor zowel het hyperlinken naar, als het embedden van een werk geldt, dat een nieuw publiek wordt bereikt indien dit publiek bij het plaatsen van het werk niet in aanmerking is genomen. Daarvan is in ieder geval sprake indien het werk niet (meer) vrij toegankelijk is – bijvoorbeeld door beperkingsmaatregelen – of doordat het werk (na verloop van tijd) is verwijderd. Niet van belang is wat de daadwerkelijke omvang van het publiek is dat met de oorspronkelijke mededeling wordt bereikt. Evenmin of deze vindbaar is voor de gemiddelde internetgebruiker.
Bij de vraag of een nieuw publiek wordt bereikt dient niet te worden gekeken naar het publiek dat de rechthebbende heeft beoogd, maar of het publiek toegang krijgt tot een werk waartoe het anders geen toegang zou hebben gehad. Hierbij is er sprake van een duidelijke koppeling met het ‘interventie’ criterium. Het plaatsen van een hyperlink kan geen nieuw publiek opleveren, omdat een hyperlink verwijst naar content die in principe al openbaar toegankelijk op internet is geplaatst. Logischerwijs zorgt een hyperlink die een paywall omzeilt wel voor een nieuw publiek, aangezien er in dat geval toegang wordt geboden tot content waartoe men anders geen toegang zou hebben gehad.Het auteurscontractenrecht: Makers aan het Woord - petitie
Vandaag presenteert Platform Makers de publicatie “Auteurscontractenrecht –Makers aan het woord”. Auteurs en artiesten spreken zich hierin uit over hun marktpositie en hun beroepspraktijk. Het biedt een overzicht van de ervaringen van Nederlandse makers in verschillende sectoren en illustreert de noodzaak tot spoedige invoering van het auteurscontractenrecht (een versterking van de positie van makers).
Daarnaast start Platform Makers vandaag de petitie ’Mensen die Maken wil je niet Breken - de Auteurswet moet beter’ om de grote noodzaak tot spoedige wetgeving extra bij de Kamer onder de aandacht te brengen. De petitie is bereikbaar via
https://auteurswetmoetbeter.petities.nl.
Het chilling effect van Kraftwerk I/II op sound sampling
Bijdrage ingezonden door Bjorn Schipper, Schipper Legal. Pleidooi voor zelfregulering ter bevordering van samplegebruik. Sound sampling is inmiddels een volwassen kunstvorm binnen de muziek en al lang geen ‘klankjatten’ meer. Een kunstvorm die vanwege juridische onzekerheid en hoge transactiekosten nog steeds tegen onnodige beperkingen aanloopt terwijl de technische mogelijkheden om te samplen tegenwoordig haast onbeperkt zijn. Duitse en Amerikaanse rechters hebben de speelruimte voor samplegebruikers nog kleiner gemaakt en het is de vraag of dat in Nederland ook zal gebeuren. Hoog tijd voor zelfregulerende maatregelen om sound sampling als kunstvorm te stimuleren.
Lees verder
Auteursrecht en kartelverbod
J. Rijkers, Auteursrecht en kartelverbod, IE-Forum.nl IEF 14355.
Bijdrage ingezonden door Janne Rijkers, Vereniging van Schrijvers en Vertalers. Tien jaar geleden verscheen het IViR-Rapport: op weg naar een wettelijk auteurscontractenrecht. Wij zijn nog steeds onderweg, maar naderen het einde. Of het begin. Afspraken over tarieven of royaltypercentages maken het voor auteurs gemakkelijker om een fatsoenlijk inkomen te verwerven voor hun creatieve werk. Maar prijsafspraken als deze zijn volgens de mededingingsautoriteit in strijd met het Europese en nationale kartelverbod. In het wetsvoorstel auteurscontractenrecht staat een regeling die auteurs en exploitanten in staat stelt om toch prijsafspraken te maken. Maar de regeling steekt ingewikkeld in elkaar. In dit artikel stel ik de vraag of de argumenten van de regering wel deugen.
Lees verder
Verdwaasde werken
Bijdrage ingezonden door Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap/Universiteit Leiden. In aanvulling op het stuk ‘Verweesde waanzin’ [IEF 14347] kan ik, met dank aan Paul Keller en de British Library, melden dat in het Verenigd Koninkrijk momenteel ongepubliceerd werk van makers die al meer dan 70 jaar dood zijn tot 2039 auteursrechtelijke beschermd is. Dit betreft een overgangsregeling uit 1988. Voordien was in het VK op grond van de wet uit 1911 ongepubliceerd werk 50 jaar beschermd vanaf het moment van eerste publicatie, ongeacht of en hoe lang de auteur al dood was. De overgangsregeling houdt in dat ongepubliceerd werk van vóór 1988 nog (iets meer dan) 50 jaar beschermd bleef, derhalve tot 2039. Vandaar dus dat de ‘Letters from Sydney Holland, Viscount Knutsford [overleden in 1931] regarding family matters (file nr 39_Add MS 62168_30)’ als verweesd werk zijn aangemeld.
In Nederland is sprake van een enigszins vergelijkbare situatie, maar op een veel kleinere schaal. Ik citeer gemakshalve Spoor/Verkade/Visser, p. 559:
Dit betekent dat in Nederland alleen werk dat tussen 1964 en 1995 postuum alsnog werd gepubliceerd op grond van het overgangsrecht maximaal tot 2046 beschermd kan zijn.13.11 POSTUUM GEPUBLICEERDE WERKEN
Tot eind 1995 gaf artikel 38 lid 2 mede een regel voor de duur van het auteursrecht op werken, die niet vóór de dood van de auteur (rechtmatig) gepubliceerd werden. De beschermingsduur was dan 50 jaren, gerekend vanaf de 1e januari van het jaar volgend op het jaar waarin de eerste (rechtmatige) publicatie plaats had.
Thans geldt voor postuum gepubliceerde werken de hoofdregel van art. 37, dus: 70 jaar p.m.a. Een 45 jaar na de dood van de auteur voor het eerst openbaar gemaakt werk is dus ‘nog maar’ 25 jaar beschermd.
Het oude art 38 lid 2 bracht met zich mee dat bij publicatie binnen 50 jaar na de dood van de auteur het auteursrecht met nog eens 50 jaar ‘verlengd’ werd en onder deze omstandigheden tot maximaal 100 jaar p.m.a. kon voortduren, zij het dat slechts 50 jaren van daadwerkelijke bescherming van exploitatie geprofiteerd kon worden. Dit betekent dat de nieuwe regeling in sommige gevallen een belangrijke verkorting met zich mee zou kunnen brengen. Art. 51 lid 2 bepaalt dat op 28 december 1995 lopende termijnen niet kunnen worden verkort. Dit betekent dat een werk van een in 1960 overleden auteur dat in 1995 voor het eerst is openbaar gemaakt, beschermd blijft tot 1 januari 2046, terwijl het op grond van het nieuwe systeem slechts tot 1 januari 2031 beschermd zou zijn.
Vóór de wetswijziging van eind 1995 werd algemeen aangenomen dat het auteursrecht definitief verviel als een werk niet binnen 50 jaar na de dood van de maker voor het eerst openbaar was gemaakt.
Maar er zijn nog twee andere regelingen in Nederland die er toe kunnen leiden dat werk veel langer beschermd is dan tot 70 jaar na de dood van de feitelijke maker. SVV, p. 556-557:
13.9. WERKEN WAARVAN DE MAKER NIET OF ONVOLDOENDE BEKEND IS; ARTIKEL 38 LEDEN 1 EN 3Als een werk nooit is gepubliceerd biedt in Nederland artikel 39 Auteurswet uitkomst: dan is het auteursrecht vervallen 70 jaar na dat het werk is gemaakt.
Is de maker van een werk onbekend, of is onzeker wie de maker is, dan kan men het auteursrecht bezwaarlijk aan diens levensduur koppelen. Voor dat geval bepaalt art. 38 lid 1 dan ook dat het auteursrecht vervalt na 70 jaar, te rekenen vanaf 1 januari van het jaar na de eerste rechtmatige openbaarmaking.
Het gaat hierbij om anoniem of onder pseudoniem gepubliceerde werken. Bij anonieme werken kán er sprake zijn van bewust gekozen anonimiteit, maar het kan ook gaan om bijv. niet-gesigneerde bijdragen van medewerkers aan periodieken, niet-gesigneerde foto’s en dergelijke. Het niet-gesigneerd zijn van een werk is echter op zichzelf niet beslissend. Beslissend is de onbekendheid van de maker.
Of het gaat om een werk waarvan de maker niet of onvoldoende bekend is, moet beoordeeld worden naar de situatie op het eerder genoemde tijdstip van de 1e januari van het zeventigste jaar na het jaar van eerste openbaarmaking.
[…]
13.10. WERKEN WAARVAN EEN RECHTSPERSOON OF VENNOOTSCHAP ALS MAKER GELDT; ARTIKEL 38 LID 2 EN ARTIKEL 39
Rechtspersonen, en ook verenigingen en vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, kunnen ‘het eeuwige leven’ hebben. Aangezien het niet de bedoeling is dat het auteursrecht eeuwigdurend is, bepaalt artikel 38 lid 2 dat in het geval dat een openbare instelling, een vereniging, een stichting of een vennootschap als maker geldt [Op basis van art. 7 of art. 8 Aw: zie nrs 2.10 2.14.] het auteursrecht als hoofdregel vervalt na 70 jaar, te rekenen vanaf de 1e januari na het jaar van eerste (rechtmatige) openbaarmaking. Indien het betreffende werk niet binnen 70 jaar na de totstandkoming ervan rechtmatig openbaar is gemaakt, vervalt het auteursrecht eveneens. Dit laatste blijkt uit artikel 39.
Er is wel een probleem als het werk aanvankelijk jaren niet, maar vervolgens binnen die zeventig is gepubliceerd. Dan geldt bij onbekende makers en bij rechtspersonen-rechthebbenden een beschermingsduur van 70 jaar na die eerste openbaarmaking.
Helemaal interessant wordt het als men bedenkt dat ook artikel 45o Auteurswet nog een rol kan spelen. Een archief dat een nooit gepubliceerd, niet meer auteursrechtelijk beschermd werk openbaar maakt, heeft daarmee zelf een soort pseudo-auteursrecht tot 25 jaar na die openbaarmaking! Dat archief kan dan dus andere archieven (en ieder ander) gaan verbieden dat werk openbaar te maken …
Dirk Visser
Leiden/Amsterdam, 7 november 2014
Auteursrechtdebat: Tijd voor een frisse wind op de markt
|
Door: Sarah Arayess, Allereerst in het kort een overzicht “torrents voor dummies” om zo te kunnen bepalen wie nou eigenlijk aangesproken zou moeten worden. Iemand (de oma uit de bijdrage van mr. F.B. Melis?) surft naar thepiratebay.com en zoekt naar de film 'Frozen'. Zij heeft van horen zeggen dat deze feelgood movie uitermate geschikt is voor stormachtige herfstavonden. Oma vindt een torrent die de film bevat (en wellicht nog een los bestand met Nederlandse ondertitels ) en klikt op de 'magnet link'. Deze wordt vervolgens geopend in het Torrent-programma dat haar kleinzoon heeft geïnstalleerd. De magnet link bevat een hash code, een unieke code die ook in de torrent is opgenomen. Via die hash code zoekt het Torrent-programma een online gebruiker die de torrent met dezelfde hash code reeds op zijn/haar computer heeft staan. Die online gebruiker uploadt vervolgens een klein bestand (met de extensie .torrent) naar oma. Het grote verschil tussen dat kleine .torrent-bestandje en de magnet link is dat het .torrent-bestandje ook informatie bevat over de bestanden in die torrent. Ingewikkelde materie voor leken. Zodra oma het .torrent-bestandje binnen heeft, kan het downloaden van Frozen echt beginnen. Met behulp van de tracker in het .torrent-bestandje vindt het Torrent-programma van oma alle mensen die de torrent met de film reeds volledig hebben gedownload (zogenaamde seeders) of die nog bezig zijn met downloaden en dus pas een deel van de film heeft gedownload (zogenaamde leechers). Om dit proces zo snel en efficiënt mogelijk te maken, is een torrent opgedeeld in allemaal stukjes van dezelfde grootte (bij een film bijvoorbeeld stukjes van 1 megabyte), die onafhankelijk zijn op te vragen bij een seeder of leecher. Het opgevraagde stukje wordt vervolgens door zo'n seeder of leecher naar oma verzonden. Bij een leecher kunnen uiteraard alleen de stukjes worden opgevraagd die de leecher zelf al heeft gedownload. Zodra alle stukjes door oma zijn ontvangen worden deze door het Torrent-programma samengevoegd tot de afspeelbare film Frozen. Het proces van dat verzenden zelf is ook interessant: de seeder heeft zelf bewust een Torrent-programma aangezet en de betreffende (stukjes van een) torrent geüpload, maar technisch gezien gebeurt het verzenden van het opgevraagde stukje naar oma via de ISP van die seeder (laten we als voorbeeld XS4ALL nemen). Oma heeft zelf ook een internetabonnement bij een ISP (bijvoorbeeld Ziggo). Het stukje wordt dus door XS4ALL aan Ziggo doorgegeven, die de informatie vervolgens naar oma doorzet. Dit klinkt vrij logisch en onschuldig, tot wordt bedacht dat het hier om een stukje auteursrechtelijk beschermd materiaal gaat. Stof tot nadenken lijkt mij. De strategie van Brein kennen we inmiddels: het aanpakken van torrentsites (proberen) via de internet service providers (ISP’s). Dit was succesvol in 2012, met een blokkade van diverse websites van TPB tot gevolg. De inbreukmakers (van notoire uploader tot “zaterdagavondfilm-downloader”) bleken echter niet voor één gat te vangen en omzeilden de blokkade massaal. Het Hof oordeelde daarom dit jaar dat de opgelegde blokkade niet effectief is geweest (en dus niet evenredig) en vernietigde de uitspraak van de rechtbank. Ook in andere EU-landen, zoals in Engeland, speelt de vraag wat de reikwijdte is van een verplichte blokkade. Zeer recentelijk is de High Court in Londen zeer uitvoerig ingegaan op de mogelijkheid om ISP’s verplicht een website te laten blokkeren wanneer op deze website counterfeit producten worden verkocht. In deze uitspraak is de volgende overweging terug te vinden. De rechter stelt: “I do not accept that it is incumbent on [de merkhouder] to show that the blocking measures would lead to a reduction in the overall level of infringement of the Trade Marks, I do accept that the effectiveness of the blocking measures in reducing access to the [geblokkeerde websites] is an important factor in assessing their proportionality.”. Een opvallende overweging. Dit zou betekenen dat het niet aan de (auteurs)rechthebbende is om te laten zien dat de door hem of haar gewenste blokkade inderdaad zal leiden tot minder inbreuken, terwijl dit tegelijkertijd wel een belangrijke factor is om te bepalen of de gevraagde maatregel proportioneel is. De vraag rijst: als de (auteurs)rechthebbende niet hoeft te laten zien dat de door hem of haar gevraagde maatregelen effect zullen hebben (maar dit wel belangrijk is voor het bepalen van de proportionaliteit), is het dan de taak van de ISP’s om het tegendeel te bewijzen? Houdt dit een omkering van de bewijslast in? Of hoeft geen van de partijen de (al dan niet) effectiviteit van de blokkade te laten zien, maar vereist dit actief (spontaan?) onderzoek door de rechter? Dit laatste strookt niet met het procesrecht zoals wij dat kennen. De discussie over dit onderwerp valt helaas buiten het bestek van deze bijdrage. Deze ontwikkelingen roepen bij mij de gedachte op dat de ISP’s als een soort heilige graal worden beschouwd, een strohalm waaraan de rechthebbenden zich krampachtig vasthouden. Ondanks dat ik de praktische voordelen van het aanspreken van de ISP’s zie, vind ik dat het aanspreken van de inbreukmakers prioriteit moet hebben. Alleen zo kan het probleem effectief worden aangepakt. Laten we de online situatie eens converteren naar een offline situatie. Denk bijvoorbeeld aan de Albert Cuyp markt. Op deze markt staan allerlei verschillende markthandelaren, die in principe niets met elkaar te maken hebben. Een deel hiervan verkoopt inbreukmakende spullen. Wie pak je hiervoor aan? De marktkoopmannen ( de uploader, optie i) of misschien wel de mensen die speciaal naar de markt gaan om iets “inbreukmakends” te kopen (de downloader, optie iii) , die dit materiaal vervolgens misschien wel verder te verspreiden). Maar wat te denken van de persoon die over de markt zwerft, in contact staat met elk kraampje en elke bezoeker op de markt. Een onguur type, met een zwarte lange jas en een verweerd gezicht? Wanneer je hem aanspreekt, weet hij precies waar je moet zijn. Als je iets zoekt of wil verkopen, inbreukmakend of niet: he’s your man en hij wijst je in de juiste richting (de beheerder van de torrentsite, optie v). Of laat je al deze partijen buiten beschouwing en pak je dan de Gemeente Amsterdam aan. Deze partij organiseert de markt, zorgt ervoor dat de marktkoopmannen op de markt kunnen staan en dat de bezoekers toegang tot de markt hebben (de ISP’s optie ii en iv). Waarom de gemeente aanspreken als het de marktkoopmannen zijn die eigenlijk inbreuk maken? Ligt de marktstruiners aanpakken (optie iii) te gevoelig in de publieke opinie? Dit 'gewone volk' aanpakken, dat durft zelfs Brein (nog?) niet aan. En wat te denken van die man? Wat zou er gebeuren wanneer je deze van de markt weert (of laat weren door de gemeente)? Zullen niet altijd nieuwe mannen de kop opsteken, de wens van de markt volgend? Kortom: genoeg mogelijkheden tot discussie over dit onderwerp. Ondanks alle (technische en maatschappelijke) veranderingen in deze 21ste eeuw, geldt nog steeds dat vraag en aanbod de markt bepalen. Wellicht wordt het tijd dat nieuwe handelaren (in de vorm van aantrekkelijk legaal aanbod) de markt gaan bestormen, de koopjesjagers verleiden en zo zorgen voor een frisse wind. Dit is geen nieuwe oplossing, maar in het verlengde van het motto “if you can’t beat them, join them” naar mijn mening nog steeds een serieuze kandidaat. Zo lang deze oplossing echter nog niet (voldoende) voorhanden is, is de meest doelgerichte aanpak naar mijn mening niet het aanspreken van de ISP's, maar het aanspreken van de inbreukmakers zelf. Mr. drs. Sarah Arayess (advocaat bij Hoogenraad & Haak, advertising + IP advocaten) |
