Auteursrechtdebat  

Met streaming is de nieuwe Gouden Eeuw voor muziek aangebroken. Door Bjorn Schipper, Schipper Legal. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. De muziekwereld bevindt zich wereldwijd in een interessante fase. Een fase waarin muziek voor alles en iedereen altijd en overal beschikbaar is. En met elkaar gedeeld kan worden. Muziek was nog nooit zo divers en veelomvattend aanwezig in het leven van mensen als vandaag de dag. De opkomst van het internet en de social media is zo bezien een zegen voor de muziekindustrie.

Na het tijdperk van de downloads krijgt streaming de laatste jaren steeds meer de overhand. Zoals altijd doet iedere nieuwe vorm van muziekexploitatie stof oplaaien. Het verbaast dan ook niet dat streaming onder vuur ligt. Het verbaast wel dat het sentiment rondom streaming op oneigenlijke wijze ingekleurd wordt. De prijs van een stream vergelijken met de prijs van een download – of zo u wilt: de prijs van een CD, LP of cassette – is als appels met peren vergelijken. De marktmechanismen en neveneffecten van het streamen van muziek zijn niet een-op-een te vergelijken met de muziekverkoop via fysieke dragers en downloads.

Streaming afschieten met het argument dat artiesten per gespeelde track ‘maar een paar tienden van een cent’ zouden kunnen ontvangen, maakt blind voor de in mijn optiek veel belangrijkere positieve neveneffecten van streaming. Grote aantallen streams duidt op een grote groep luisteraars/fans en dus serieuze belangstelling in zowel muziek als artiesten. Kunst is dan om deze belangstelling vast te houden en uit te breiden. Tienden van centen per stream omzetten in bijvoorbeeld de aanschaf van concertkaartjes, vinyl (!) en merchandise, vormt voor artiesten de echte uitdaging. Al dan niet met behulp van geïntegreerde social media en verzameling en analyse van Big Data. Muziek als zuiver promotiemiddel van artiesten, is het niet ooit zo bedoeld?

Cureren is een ander belangrijk aspect van de beschikbaarstelling van muziek via streamingdiensten. Het is fijn dat het online muziekaanbod zowat oneindig lijkt, probleem is echter dat haast onbeperkte keuzevrijheid meteen ook keuzestress bij gebruikers veroorzaakt. Waar zoekmachines als Google het gebruik van het internet vergemakkelijken, is cureren van muziek binnen streamingdiensten de sleutel tot succes. De gebruiker moet soms een handje geholpen worden door middel van muziekselecties en slimme koppelingen van specifieke muziek. Bijvoorbeeld binnen een bepaald muziekgenre maar juist ook daarbuiten. Met als gevolg dat ‘nieuwe’ muziek beschikbaar komt voor de individuele gebruiker. Het cureren kan zo tot permanente ontsluiting van oude muziekcatalogi leiden. Smaak zal ook minder afhankelijk worden van de waan van de dag. Haast alle muziek is voor iedereen beschikbaar, obscuur of niet. Het publiek zit online in de muzikale driver's seat.

Afgelopen maand kwam streamingdienst Spotify onder vuur te liggen toen artieste Taylor Swift besloot haar muziek niet meer via Spotify beschikbaar te stellen. Ook Prince heeft besloten zijn muziek van het internet te halen. Taylor Swift wilde naar eigen zeggen niet langer meewerken aan het principe ‘dat muziek geen waarde heeft en gratis zou moeten zijn’. De repliek van Daniel Ek, de CEO van Spotify, loog er vervolgens niet om. Ek stelt dat artiesten – anders dan bijvoorbeeld bij ‘piratensites’ het geval is – met Spotify wel degelijk geld kunnen verdienen, onder meer via advertenties bij gratis abonnementen als ook via de betalende abonnementen. Ek ontrafelt tevens de ‘mythen’ van de reeds genoemde ‘tienden van centen’ (het is inderdaad appels met peren vergelijken; bij Spotify is het aantal plays ontegenzeggelijk groter) en dat Spotify debet zou zijn aan het teruglopen van de markten voor downloads en CD’s (met of zonder Spotify, deze markten zouden toch wel teruglopen). Om eerlijk te zijn vind ik de argumentatie van Ek overtuigender dan die van Taylor Swift: Spotify en andere online streamingdiensten bieden artiesten nieuwe mogelijkheden en kunnen niet verantwoordelijk gehouden worden voor een krimp van de muziekindustrie. Feit is dat met de opkomst van het internet en de bijbehorende digitale mogelijkheden van exploitatie van muziek de traditionele controle op distributie van muziek compleet is veranderd.

Opvallend is dat in publieke discussies als die tussen Spotify en Taylor Swift de platenlabels vrijwel altijd op de achtergrond blijven. Boodschap is dat artiesten het slachtoffer zijn van het verdienmodel van streamingdiensten als Spotify. Dat artiesten in exploitatiecontracten er vaak veel slechter vanaf komen, lijkt geen rol van betekenis te spelen in de kritiek op nieuwe online verdienmodellen. Zuivere discussies over dit onderwerp zouden ook aandacht moeten besteden aan deze blinde vlek.

In deze context is het verfrissend kennis te nemen van de recente keynote speech van Steve Albini tijdens de muziekconferentie Face the Music in Melbourne. Albini is bandlid van rockgroep Shellac en voormalig bandlid van de Amerikaanse bands Big Black en Rapeman, en daarnaast schrijver van het essay The Problem With Music uit 1993. Albini zegt in zijn keynote letterlijk dat internet de problemen van de muziekindustrie heeft opgelost. In zijn ogen was de muziekindustrie van vóór het internet zeer inefficiënt, met name op het gebied van distributie en promotie. Dit heeft vooral de major platenlabels en enkele supersterren geen windeieren gelegd, aldus Albini. Het tijdperk van de CD liet bomen tot in de hemel groeien. Volgens Albini heeft het internet dit 'systeem' overhoop gehaald. Met als gevolg dat de band tussen artiesten en hun fans nog nooit zo direct was als nu het geval is. Deze nieuwe realiteit biedt kansen, vooral voor de artiesten zelf. Albini schetst dat het maken van muziek tegenwoordig niet per definitie duur hoeft te zijn - vooral in de demo fase - en dat artiesten hun muziek wereldwijd sneller en gemakkelijker kunnen delen, zonder belemmeringen. Artiesten hebben daarmee de controle terug over hun exposure. Het publiek kan daarentegen altijd en overal van muziek genieten, komt sneller in aanraking met 'nieuwe' muziek. Onze muzieksmaak wordt breder. Fans vormen online communities en blijken meer dan ooit bereid geld uit te geven aan concertkaartjes en bijzondere producties. Vinyl zit niet voor niets weer in de lift. Online delen en interconnectiviteit zijn Albini's toverwoorden. Albini concludeert onder meer dat het internet de muziekindustrie een stuk efficiënter heeft gemaakt. Dat daarbij tussen diverse actoren een ingrijpende herverdeling van posities en macht plaatsvindt, so be it. Albini heeft een punt, ook al zal niet iedereen blij zijn met deze constatering.

Streaming past naadloos in de ideale wereld van Albini. Focussen op 'tienden van centen' is staren naar de navel. Taylor Swift geeft aan haar collega-artiesten dan ook het verkeerde signaal af. Waar zij als superster kennelijk een terugtrekking kan permitteren, kunnen de meeste andere artiesten dit zeer zeker niet. Zij zullen gebruik moeten maken van de mogelijkheden van streaming om hun exposure te vergroten. Een directe band met fans ligt in het verschiet. Muziek herovert mede dankzij streaming wereldwijd onze harten en alleen dat al zou reden genoeg moeten zijn om de nieuwe Gouden Eeuw aan te kondigen.

Bjorn Schipper

Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Thema: Auteursrecht vanuit economisch perspectief. Een paar weken geleden verscheen een opmerkelijke column van oud-schaatser Ben van der Burg op BNR Nieuwsradio. Wat zou het toch mooi zijn als je als muzikant niet afhankelijk hoeft te zijn van een platenlabel, producer of liedjesschrijver. En wat zou het toch mooi zijn als je duizend fans weet te vinden die honderd euro aan je willen besteden. Een businessmodel dat echter niet het dominante model is geworden binnen de muziekindustrie, verzucht Ben van der Burg. Streamingdiensten als Spotify hebben in plaats daarvan de overhand genomen [BvdB]. Moeten we daar blij mee zijn? Taylor Swift is dat in ieder geval niet. Bart Wirtz was toch wel verbaasd over de hoogte van het bedrag: ‘Ik vind het medium mooi, ik geloof in streaming. Maar na een telefoontje met auteursrechtorganisatie Buma/Stemra bleek ik voor één van mijn tracks die 200.000 keer gestreamd was 2 euro te ontvangen’ [Bart Wirtz, ‘Streaming (2)’, Ntb 2014, p. 28.]. Ben van der Burg windt er verder geen doekjes om:

Toch hoeven we geen medelijden met artiesten te hebben. Ze doen immers wat ze het mooiste vinden: muziek maken. Dan maakt het niet uit of je speelt in een uitverkocht Ziggo Dome of voor vijf dronken mannen in een vaag café. Dan moet je niet zeuren over een paar tiende centen per gespeeld nummer meer of minder. Je hoeft maar één ding goed te doen: je echte fans gelukkig houden.

Is dat zo? Als we Pierre Bourdieu, een van de grootste sociologen uit de twintigste eeuw*, moeten geloven, dan is de autonome creatieve maker inderdaad vooral op zoek naar erkenning, maar of een liedje spelen voor vijf dronken mannen nu genoeg is om van te leven? Om nog maar te zwijgen over of dit nu de erkenning is waar de individuele maker op zit te wachten. Wat denkt u?

Lotte Anemaet
* P. Bourdieu, Die Regeln der Kunst. Genese und Struktur des literarischen Feldes, Frankfurt/Main: Suhrkamp 1999, p. 344. Zie ook: M.R.F. Senftleben, ‘Copyright and Creators’ Interests – Rights and Remuneration in the Light of Bourdieu’s Analysis of the Field of Literary and Artistic Production, p. 14: ‘As bourgeois authors, autonomous authors have to earn a living. Therefore, it is a matter of fairness and equality to remunerate not only bourgeois authors but also autonomous authors for their creative work.’

Door Esther Schnepper, Köster Advocaten. Thema: Blokkade. Het laat juristen niet los: hoe ver reikt de verantwoordelijkheid van internet tussenpersonen (ISPs) als het gaat om online inbreuk op auteursrechten? Kunnen zij gehouden zijn persoonsgegevens over hun abonnees te verschaffen, sites op zwart te zetten of zelfs de content op hun site actief te monitoren als het aankomt op handhaving van IE-rechten? Anders gezegd: mogen zij wel worden opgezadeld met de handhavingsproblemen van auteursrechthebbenden?

Als het aan het Europese Hof ligt wel. Dat dit ongewenst is voor de ISPs is een veel gehoorde roep onder de juristen. ISPs zouden 'probleemeigenaar' zijn geworden, tot 'speurhonden van de muziekindustrie' zijn gemaakt of 'op de stoel van de rechter' worden gezet. Tot op zekere hoogte is die sympathie voor de ISPs natuurlijk terecht; zij hebben immers het recht op vrijheid van ondernemerschap, zoals neergelegd in artikel 16 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Dit recht is na het recht op eigendom van de rechthebbenden en het recht op vrije informatie van de internetgebruikers het derde grondrecht van de fair balance dat het Europese Hof van Justitie in het Promusicae-arrest [IEF 5543] introduceerde. Maar hoeveel gewicht legt dit recht van de ISPs nu daadwerkelijk in de schaal? Moet te allen tijde worden voorkomen dat ISPs een rol krijgen in het conflict tussen gebruikers en rechthebbenden?

Mijns inziens niet. ISPs vervullen in onze huidige informatiemaatschappij zo’n belangrijke rol, dat zij in mijn ogen een zekere verantwoordelijkheid moeten nemen. Zij vormen een essentiële schakel in ons dagelijkse online leven. Uit die positie vloeit voort dat zij hun handen niet van de strijd tegen piraterij mogen aftrekken, of zij nu debet zijn aan online inbreuken of niet. Vergelijkbaar is de positie van financiële tussenpersonen zoals PayPal en MasterCard, die in toenemende mate samenwerken met handhavingsorganisaties en op verzoek het betaalverkeer naar inbreukmakende sites blokkeren [torrentfreak]. Geen schuld aan de inbreuk, wel medewerking aan de handhaving. Daarnaast is online handhaving van IE-rechten zo complex gebleken dat enige hulp van ISPs nu eenmaal noodzakelijk is. In sommige gevallen is het voor rechthebbenden onmogelijk achter de identiteit van de inbreukmakende partij te komen zonder hulp van de betrokken ISP. Wanneer gegevens over deze partij al bekend zijn, is het niet altijd mogelijk deze partij civielrechtelijk aan te spreken. Een oplossing via de achterdeur, namelijk door ISPs een blokkeringsbevel op te leggen, lijkt mij daarom een goed alternatief.

Dat het blokkeren van websites door ISPs niet het perfecte alternatief is, is duidelijk. Uiteraard kunnen er vraagtekens gezet worden bij de effectiviteit en proportionaliteit van een blokkeringsbevel, zoals in dit debat al meermaals is gedaan. Met Victor Bouman [Auteursrechtdebat, IEF 14267] ben ik echter van mening dat het beperkte effect op de totale inbreuk niet per definitie moet leiden tot het afschrijven van het blokkeren van websites als handhavingsmiddel. Ook de mogelijke inbreuk op de vrijheid van meningsuiting is in mijn ogen gering. Sommigen betogen dat een websiteblokkade censuur is. Dat is het geval wanneer de blokkade werken ontoegankelijk maakt die toegankelijk hadden moeten zijn. Wanneer het daarentegen gaat om illegaal gepubliceerd materiaal dat zonder toestemming van de maker toegankelijk was, is er geen sprake van censuur, maar van auteursrechthandhaving.

Bovendien komt een blokkeringsbevel nog niet zo slecht uit de bus wanneer het wordt vergeleken met andere alternatieven. Het aanpakken van individuele downloaders is in Nederland een maatschappelijk ongewenste en bovendien moeilijk te realiseren handhavingsmethode. De inbreuk op privacy van internetgebruikers die daarmee gemoeid zou gaan is in mijn ogen ernstiger dan de inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap van de ISPs door een blokkeringsbevel. De vergelijking met een ander alternatief, namelijk actieve monitorverplichtingen voor ISPs, relativeert de last die een websiteblokkade voor een ISP teweeg zou brengen nog verder. Vergeleken met actief monitoren is een blokkade een in tijd en kosten zeer geringe last voor een ISP.

Het Hof van Justitie hanteert mijns inziens in het Kino.to arrest [IEF 13690] dan ook een terechte maatstaf door te oordelen dat een resultaatsgericht blokkeringsbevel een ISP niet in de kern van zijn recht op vrijheid van ondernemerschap raakt. Dit recht ziet immers op de vrijheid om ‘te beschikken over de haar ter beschikking staande economische, technische en financiële middelen’. Wanneer niet wordt voorgeschreven op welke manier maar alleen dát de inbreukmakende site geblokkeerd moet worden, is geen sprake van een zodanige inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap van de ISP dat deze ongerechtvaardigd is, aldus het Hof. Over het knelpunt ten aanzien van de effectiviteit van blokkades heeft het Hof in hetzelfde arrest bovendien beslist dat blokkades door ISPs auteursrechtinbreuken niet volledig hoeven te beëindigen, maar slechts te verhinderen of bemoeilijken. Daarmee neemt het argument dat blokkades niet efficiënt en daarmee niet proportioneel zijn, in kracht af.

Hoewel ik geenszins wil betogen dat de auteursrechthebbenden te pas en te onpas ISPs moeten kunnen inschakelen ten behoeve van hun strijd tegen piraterij, is hulp van hun kant in de vorm van het blokkeren van inbreukmakende sites in mijn ogen een stap in de goede richting. Zoals hierboven betoogd dienen de ISPs verantwoordelijkheid te nemen die past bij hun huidige positie in de online samenleving. Bovendien is een blokkeringsbevel slechts een geringe inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap, zeker in vergelijking met andere handhavingsmethoden. Ten slotte zou de beperkte effectiviteit van websiteblokkades op het totaal van online inbreuken niet in de weg moeten staan aan het inzetten van dit handhavingsmiddel. We zullen zien wat de Hoge Raad in de aanhangige Pirate Bay zaak over deze kwestie zal beslissen.

Esther Schnepper

Door Theo Stockmann, LinkedIn-profiel. Thema: hyperlinken & embedden. De conclusies van menig jurist naar aanleiding van de BestWater-uitspraak waren betrekkelijk eensgezind. Embedden naar illegale content zou op grond van deze uitspraak toegestaan zijn.

Het ingebakken ‘nieuw publiek’ Paul Geerts signaleert mijns inziens met sterke argumenten dat wij zeer voorzichtig moeten zijn met het innemen van dit standpunt en zorgt met dit tegenwicht dat de discussie weer op scherp wordt gezet [P.G.F.A. Geerts, ‘BestWater: Geen uitspraak over toegestaan embedden naar illegale content’, IEF 14371.].

Het HvJEU geeft aan dat er bij het BestWater-feitencomplex sprake dient te zijn van een nieuw publiek, wil men kunnen spreken van een ‘mededeling aan het publiek’ [HvJEU 21 oktober 2014, zaak C‑348/13, IEF 14315 (BestWater), r.o. 15]. Geerts geeft in zijn bijdrage terecht aan dat, indien het Bundesgerichtshof (BGH) in de prejudiciële vraag reeds aangeeft dat er geen sprake is van een nieuw publiek, het HvJEU logischerwijs tot de conclusie dient te komen dat er geen sprake is van een mededeling aan het publiek. Daarmee is dan de kous af en dan maakt het niet meer uit of het materiaal al dan niet illegaal op YouTube terecht is gekomen. Wij kunnen dus op grond van BestWater niet concluderen dat embedden naar illegale content toegestaan is.

Naast het bovenstaande zijn er nog een aantal argumenten aan te dragen waaruit op te maken valt dat het HvJEU niet iets heeft willen zeggen over het embedden van illegale content. Zo is het namelijk niet feitelijk vast komen te staan dat er sprake is van illegale content maar is dit louter als stelling van de eisende partij naar voren gekomen.

Verder geeft het HvJEU in de BestWater-uitspraak – met verwijzing naar art. 99 van het Reglement van Orde – aan dat indien het antwoord op een prejudiciële vraag duidelijk uit de rechtspraak kan worden afgeleid men (kort gezegd) een beslissing kan nemen in de vorm van een beschikking, met daarbij verwijzing naar de relevante jurisprudentie [HvJEU IEF 14315 (BestWater), r.o. 12]. In de BestWater-beschikking wordt het Svensson-arrest als doorslaggevend arrest aangehaald [HvJEU IEF 14315 (BestWater), r.o. 17]. Met zekerheid kunnen we zeggen dat het Svensson-arrest ziet op content die met toestemming van de auteursrechthebbende is geplaatst. Het zou – naar ik meen – een veel te grote (ongemotiveerde) stap zijn voor het HvJEU om aan te nemen dat die conclusies dan ook zouden gelden voor content die zonder toestemming van de auteursrechthebbende op YouTube is geplaatst. Mijns inziens zou het HvJEU, indien het een uitspraak over illegale content zou willen doen, de zaak niet via de art. 99-beschikking afdoen.

De ingebakken ‘specifieke technische werkwijze’
 Maar niet alleen het nieuwe publiek is al gegeven door het BGH. Het BGH geeft namelijk ook aan dat de mededeling ‘nicht nach einem spezifischen technischen Verfahren erfolgt, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet.’ Er is dus tevens in de prejudiciële vraag verwerkt dat er geen sprake is van een ‘specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze van de oorspronkelijke mededeling.’

De ‘specifieke technische werkwijze’ kennen wij al uit de jurisprudentie van het HvJEU, namelijk uit het TVCatchup-arrest [HvJEU 7 maart 2013, zaak C-607/11; IEF 12409, IER 2013/26 m.nt. J. Seignette (TVCatchup)]. Op grond van dit arrest leerde het HvJEU ons dat indien er sprake is van een ‘specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze voor de oorspronkelijke mededeling’ de eis van het nieuwe publiek komt te vervallen. In het TVCatchup-arrest werd de mededeling door TVCatchup, namelijk het verspreiden van werken via een internetstream, als een specifieke technische werkwijze aangemerkt die verschilt van de oorspronkelijke mededeling, namelijk de verspreiding van de werken via satelliet- en zendmastsignalen. Hierdoor hoeft er geen sprake te zijn van een nieuw publiek.

Wanneer, anders dan bij het TVCatchup-feitencomplex, is er nou sprake van een dergelijke ‘specifieke technische werkwijze’? Uit de literatuur en jurisprudentie zijn daarvoor tot op heden geen (althans erg weinig) aanknopingspunten te vinden. Dat het BGH in de prejudiciële vraag uit de BestWater-zaak spreekt over de specifieke technische werkwijze wil in ieder geval zeggen dat het mogelijk is dat een dergelijk criterium ook bij de hyperlinks aan de orde zou kunnen zijn.

In de BestWater-zaak bestaat de oorspronkelijke mededeling uit het plaatsen van een video op Youtube. Het BGH lijkt vervolgens – volgens mij terecht – aan te nemen dat het embedden van dergelijke video valt te kwalificeren als dezelfde soort technische werkwijze.

Maar hoe zit het bij het volgende voorbeeld?
- Handeling 1 (de oorspronkelijke mededeling): Er verschijnen een aantal beschermde werken in een papieren tijdschrift, bijvoorbeeld in de vorm van een fotoreportage.
- Handeling 2: Het inscannen van deze fotoreportage en het toegankelijk maken op het Internet, zonder toestemming van de auteursrechthebbende.
Hierbij is sprake van een mededeling aan het publiek. Er is immers sprake van een nieuw publiek. Maar wellicht is er hier óók sprake van een andere specifieke technische werkwijze. Het vertonen van de werken via het Internet geschiedt op een totaal andere manier dan de oorspronkelijke mededeling. De oorspronkelijke mededeling bestaat namelijk uit het tonen van de werken in een papieren tijdschrift. Wellicht is er hier dus reeds inbreuk zonder het beoordelen van het publiekscriterium.
- Handeling 3: Een embedded-link naar de werken (zoals die op Internet zijn verschenen door handeling 2).
Ook hier is er wellicht sprake van een andere specifieke technische werkwijze dan bij handeling 1 het geval is. Hier dient men de vergelijking te maken met handeling 1, aangezien dat de oorspronkelijke mededeling is. Ook in dit geval zou er sprake zijn van inbreuk zonder de beoordeling van het publiekscriterium.

Wij wachten af.

Theo Stockmann

Door Jung-Ming Ng, Masterstudent aan VU Amsterdam. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. Sinds het arrest ACI/Thuiskopie [IEF 13741] is Nederland de trotse eigenaar van een downloadverbod. Het HvJ EU heeft in ACI/Thuiskopie uitdrukkelijk gekozen voor een downloadverbod, de in Nederland gehanteerde thuiskopieheffing werd hiermee onderuit gehaald. SONT heeft naar aanleiding van deze uitspraak het advies gegeven om de thuiskopieheffing niet te schrappen maar te verlagen. Dit advies is moeilijk te rijmen met het ACI/Thuiskopie-arrest. Het primaire doel van de thuiskopieheffing was om artiesten te compenseren voor het verlies van inkomsten door de thuiskopie-exceptie. Nu het HvJ EU uitdrukkelijk heeft gekozen voor een downloadverbod is het voortbestaan van de thuiskopieheffing niet meer gerechtvaardigd naar mijn mening.

De redenering achter de thuiskopieheffing is dat auteursrechthebbenden gecompenseerd moeten worden voor schade die ontstaat door de thuiskopie-exceptie. Men kan zich afvragen of deze redenering van het kabinet voldoende rekening houdt met legale diensten zoals Spotify en Netflix. Veel mensen kopen tegenwoordig hun content online. Van een thuiskopie met behulp van een langspeelplaat of compact disc waar de Auteurswet van lijkt uit te gaan is geen sprake meer. De Nederlandse ICT-organisaties FIAR CE, Nederland ICT en NLkabel zijn van mening dat de voorgestelde verlaging van de thuiskopieheffing niet voldoende is. Zij stellen een verdere verlaging van de thuiskopieheffing voor en willen tevens een onderzoek naar de werkelijke schade van legaal thuiskopiëren.

In het Verenigd Koninkrijk kwam men tot de conclusie dat de schade door de thuiskopie verwaarloosbaar is, een thuiskopieheffing is derhalve niet nodig [tweakers]. Het angstvallig vasthouden aan de thuiskopieheffing wekt de indruk dat het kabinet het downloaden uit illegale bron gedoogt. Indien men daadwerkelijk uitvoering wil geven aan het downloadverbod dient het kabinet naar mijn mening de thuiskopieheffing in zijn geheel te laten varen.

Vooralsnog lijkt het kabinet vast te willen houden aan het systeem van de thuiskopieheffing om auteursrechthebbenden te compenseren. Een alternatief voor de thuiskopieheffing zou het systeem dat wordt gehanteerd in Noorwegen kunnen zijn. In Noorwegen worden auteursrechthebbenden gecompenseerd via de belastingen [nu.nl]. Staatssecretaris Fred Teeven vond dit plan niet wenselijk, omdat men hiermee iedere internetgebruiker treft, iedereen wordt over één kam geschoren hoe hij het internet ook gebruikt. Dit vind ik geen steekhoudend argument. De thuiskopieheffing treft immers ook iedereen die een harde schijf of een ander opslag medium koopt. Zelfs mensen die hun smartphone slechts gebruiken om te bellen en überhaupt niks downloaden, zijn gehouden een thuiskopieheffing te betalen.

Mijn voorkeur gaat uit naar het systeem van Noorwegen. Hierbij wordt een staatsfonds opgericht, die auteursrechthebbenden compenseert voor schade die ontstaat door de thuiskopie-exceptie. Het uit te keren bedrag wordt vastgesteld aan de hand van zogenaamde ‘usage studies’. Door een voorbeeld te nemen aan Noorwegen kan het kabinet de thuiskopieheffing definitief laten vallen en gehoor geven aan de ACI/Thuiskopie-uitspraak van het HvJ EU.

Jung-Ming Ng

Door Floris Kreiken, Bits of Freedom. Thema: Blokkade. Auteursrechthandhaving blijft een heet hangijzer. Inbreuken vinden plaats op grote schaal, en de oplossing daarvoor wordt vooral gezocht in handhaving. Omdat handhaving tegen individuele downloaders weinig maatschappelijk draagvlak kent en schadelijk is voor de mensenrechten van die gebruikers, wordt gekeken naar mogelijkheden om aanbieders aan te pakken. Één van de mogelijkheden is het blokkeren van websites. Dat is echter ook een schadelijk middel tegen auteursrecht inbreuken. Het is niet effectief, slecht voor mensenrechten en er zitten allerlei andere nadelen aan blokkades.

1. Blokkeren is niet effectief In 2012 werd Megaupload door de Amerikaanse overheid aangepakt. De 'cyberlocker' (een grote hosting site waarop gebruikers informatie kunnen opslaan en anderen die informatie kunnen downloaden) maakte het delen van auteursrechtelijk beschermd werk mogelijk en werd door de Amerikaanse overheid in één klap uit de lucht gehaald. Er volgde een kleine terugloop in filesharing, maar niet lang daarna was het weer op het oude niveau. Gebruikers die zonder al te veel gedoe films wilden kijken of liedjes wilden luisteren waren allang naar andere platforms gegaan.

En dat is het probleem: websites blokkeren werkt niet. Het Instituut Voor Informatie Recht (IVIR) in Amsterdam liet al zien dat het blokkeren van websites ineffectief is. Na het blokkeren van de Pirate Bay zei maar 5% van de geïnterviewden dat ze minder zouden downloaden uit illegale bron (J.P. Poort & J. Leenheer, File sharing 2@12: Downloading from illegal sources in the Netherlands; Instituut voor informatierecht (2012)). Onderzoekers stelden dat het downloaden door de blokkade zelfs toenam.

Northeastern University stelde ook dat het ineffectief is. Er komt meer online op dan er af gaat, en handhaving wordt een soort kat-en-muisspel (WIRED) Handhavers zijn steeds gebonden aan lange procedures om websites uit de lucht te halen en in die tijd is er een nieuw platform waar iedereen op zit.

2. Blokkeren schaadt rechten en fundamentele vrijheden Tegelijk is websites blokkeren in strijd met de communicatievrijheid. Blokkeren kan verkeerd worden toegepast, of worden misbruikt voor censuur. Dan bepalen private partijen wat jij mag zien, en daar zijn ze notoir slecht in. Bits of Freedom heeft herhaaldelijk laten zien hoe Notice and Takedown door private partijen slecht en té breed wordt toegepast (BoF Providers verwijderen teksten Multatuli en BoF - Onvoorspelbaar en onduidelijk het verwijderingsbeleid van hostingproviders)

Ook de overheid is hier slecht in. Bij Megaupload was het bijvoorbeeld zo dat ook veel niet-schadelijke files ontoegankelijk werden door de sluiting. Bijna elf miljoen uploads bleken niet inbreukmakend. Dat zijn scripties en privé documenten die niet meer konden worden opgehaald. (Scribd - Och Filename Analysis Raid 2013)

In Amerika is het overigens vaker zo dat de overheid ten onrechte sites uit de lucht heeft gehaald. Dajaz1 kreeg liedjes toegestuurd van de artiesten zelf ter promotie, en werd zonder waarschuwing geblokkeerd door de overheid. De site kon niet in beroep en was na een jaar ontoegankelijkheid al haar klanten kwijt. Hetzelfde gebeurde bij andere sites.

Als je websites blokkeren makkelijker zou willen maken om tegemoet te komen aan het huidige kat-en-muisspel, verlaag je de juridische waarborgen en riskeer je veel meer censuur.

3. Websites blokkeren is slecht voor het internet Daarnaast zijn dit soort oplossingen duur voor betrokken partijen. Tussenpersonen die normaal gesproken niet betrokken zijn bij handhaving worden op kosten gejaagd doordat zij opeens voor politieagent moeten spelen. Dat is een flinke investering, zeker voor kleinere platforms. Daarnaast openen websiteblokkades de deur voor andere vormen van censuur. Als de technologische infrastructuur er is, kan hij makkelijk ook voor andere punten worden gebruikt. Dat heet function creep.

4. De oplossing: maak het gebruikers makkelijk Voor echte oplossingen wordt het tijd dat we de notie van exclusiviteit laten varen en kijken naar legaal aanbod en andere verdienmodellen. Is de entertainmentindustrie écht alleen gered als we websites blokkeren? Het aantal artiesten is divers en neemt vooralsnog toe. Artiesten zijn ook allang niet meer afhankelijk van de exclusieve verkoop van bijvoorbeeld cd’s. Ook in andere sectoren is dat zo. Het bioscoop bezoek neemt toe, en nieuwe platforms als Netflix laten zien dat in een tijd van toegang tot content ook geld te verdienen is voor artiesten.

Het zou goed zijn als we in Europa en Nederland nadenken over oplossingen die inspelen op deze nieuwe realiteit en onze focus verleggen van exclusiviteit naar makkelijk aanbod.

Floris Kreiken

Door Jeroen van Wijngaarden, Kamerlid VVD-fractie. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. Het gaat de VVD en mij om het principe dat werk moet lonen, voor iedereen, dus ook voor de makers van een auteursrechtelijk beschermd werk. Gelukkig slaagt de sector er steeds beter in om via legale alternatieven drie op de vier Nederlanders te verleiden om langs legale weg naar muziek te luisteren of een film te kijken. Het illegale segment krimpt, maar is nog steeds aanzienlijk. Mijn oproep aan het kabinet is geweest om met internetaanbieders en rechthebbenden om de tafel te gaan om te kijken of en hoe zij legaal gebruik verder kunnen stimuleren, zonder de privacy van de internetgebruiker aan te tasten. Het is positief dat staatssecretaris Teeven heeft toegezegd dat te gaan doen. Als de wil er maar is dan zijn deze partijen bij uitstek in staat om zelf technische en creatieve oplossingen te bedenken.

Door Charlotte Meindersma, Charlotte's Law & Fine Prints. Een reactie op het overzicht bij hyperlinken & embedden IEF 14362. Met Bestwater bevestigt het HvJ EU simpelweg het Svensson-arrest. Embedden is toegestaan. Ook wanneer de embedded content onrechtmatig is openbaar gemaakt. Deze uitspraken leveren mijns inziens drie problemen op.

Allereerst heeft de maker, die zijn werk niet zelf, op een eenvoudig toegankelijke plaats, online heeft openbaar gemaakt, niet het (gehele) internetpubliek voor ogen gehad. Daardoor is er bij embedden wel sprake van een nieuw publiek. Voor de gebruikers, de embedders, weliswaar prettig, omdat voor hen lastig te achterhalen kan zijn of een werk al dan niet rechtmatig openbaar is gemaakt. Voor de makers is dit echter slecht nieuws, omdat door het legale embedden het werk ongevraagd veel verspreid kan worden, waardoor de ‘inbreuk’ (al is daar juridisch technisch misschien geen sprake meer van, voor de maker zal dat wel zo voelen) groter wordt. De schade is groter.

Ten tweede zorgt embedden ervoor dat de naam van de maker en de oorspronkelijke bron niet per definitie zichtbaar zijn voor internetgebruikers die de website met embedded content bezoeken. Een naam staat tenslotte niet altijd op of in het werk. Dat is de maker ook niet verplicht. Een naam die slechts bij het werk staat, zal niet meegenomen worden bij het embedden. Ook de bron is niet altijd duidelijk, omdat er niet per definitie doorgeklikt kan worden naar de bronsite, waardoor meer dan gemiddelde technische kennis nodig is om de bronsite te achterhalen.

Als laatste kan de maker op financiële achterstand komen te staan, wanneer de maker het werk zelf op een eigen website openbaar gemaakt heeft. Hoe vaker de (embedded) content bekeken wordt, hoe meer hostingcapaciteit dit kost. Stel dat content viral gaat, bijvoorbeeld omdat het door een aantal populaire websites als front.nl en GeenStijl wordt geëmbed, kost dit hostingcapaciteit waar de maker voor zal moeten betalen. Daarnaast kan het zijn dat de maker op diens eigen website advertentie-inkomsten misloopt, omdat bezoekers immers de content al via andere websites kunnen bekijken. Daarnaast kunnen de websites die de content embedden juist wel advertentie-inkomsten genereren door de populaire content te embedden. Ze maken geen kosten, maar verdienen wel met de embedded content. Ten koste van de maker.

Door Joost Becker en Mark Jansen, Dirkzwager. Thema: Hyperlinken & embedden. Een reactie op het overzicht bij hyperlinken & embedden [IEF  14362]. Een schot uit de heup. Anemaet schrijft: ‘Het promotiefilmpje was echter zonder toestemming van de auteur op YouTube geplaatst.’ Dat is maar de vraag. Dat wordt louter als stelling van de eisende partij gepresenteerd in de uitspraak (r.o. 4 in fine) en niet als feit. Bovendien gaat de BestWater-beschikking, r.o. 16 e.v., er verder vanuit dat er telkens toestemming moet zijn (‘mit Erlaubnis’), wil het ons inziens om een ‘vrij toegankelijk’ werk gaan. Dat blijkt volgens ons ook uit de door Anemaet aangehaalde r.o. 18. 

In onze optiek geldt: is er geen toestemming voor plaatsing van de eerdere openbaarmaking van het werk geweest, dan heeft de oorspronkelijk rechthebbende ook niet het werk aan het hele internetpubliek openbaar willen maken en aan dat hele publiek gedacht. Indien dat juist is, dan is het ook niet zo dat een verwijzing naar illegale content mag. Mocht het Hof ooit zo ver gaan te oordelen dat linken naar illegale content geen (nieuwe) openbaarmaking is, dan wordt niet alleen het openbaarmakingsrecht op internet nog verder worden uitgehold, maar kan de rechthebbende ons inziens ook op grond van het verveelvoudigingsrecht niets beginnen tegen het gebruik van de framing techniek. In r.o. 18 uit de BestWater-beschikking is immers uitgemaakt:

“Zwar kann diese Technik, wie das vorlegende Gericht feststellt, verwendet werden, um ein Werk der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, ohne es kopieren zu müssen und damit dem Anwendungsbereich der Vorschriften über das Vervielfältigungsrecht zu unterfallen.”

Er blijven dan alleen actiemogelijkheden over tegen degene die het materiaal zonder toestemming van de rechthebbende op internet geplaatst heeft. Met andere woorden: linken en framen mag, zonder toestemming uploaden mag niet.

Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Thema: Hyperlinken & embedden. Wanneer is linken toegestaan? De Svensson-uitspraak , die ging over het plaatsen van hyperlinks naar legaal materiaal dat vrij toegankelijk op internet te raadplegen was, gaf slechts deels een antwoord op deze vraag. Linken was in casu toegestaan. Maar deze zaak ging over een vrij onschuldig geval: namelijk het plaatsen van een hyperlink naar materiaal dat met toestemming van de auteur op internet was gezet. Wel overwoog het Hof van Justitie dat dit oordeel niet op losse schroeven zou worden gezet, indien het een embedded link betrof. Dit is nog eens bevestigd in de BestWater-beschikking [IEF 14315]. Het publiek zou namelijk hetzelfde zijn. Indien echter beperkingsmaatregelen zouden zijn omzeild, dan zou dit een nieuw publiek kunnen opleveren. Ook is de uitkomst anders als er sprake is van een andere technische werkwijze.

De Svensson-uitspraak zorgde echter nog voor vele discussies, zo ook op Auteursrechtdebat. Onduidelijk was bijvoorbeeld of linken naar illegale content bijvoorbeeld ook mocht. De BestWater-zaak lijkt deze vraag nu bevestigend te beantwoorden. In deze zaak hadden de gedaagden een promotiefilmpje van de concurrent dat vrij toegankelijk op YouTube was te bekijken, op hun eigen website gezet middels een embedded link, waardoor de indruk ontstond dat dit filmpje de gedaagden toebehoorde. Het promotiefilmpje was echter zonder toestemming van de auteur op YouTube geplaatst. Het lijkt erop dat het is toegestaan om een embedded link te plaatsen naar illegaal materiaal en dus ongeacht of de auteur toestemming heeft gegeven. Maar geheel duidelijk is dit niet:

“Denn sofern und soweit dieses Werk auf der Website, auf die der Internetlink verweist, frei zugänglich ist, ist davon auszugehen, dass die Inhaber des Urheberrechts, als sie diese Wiedergabe erlaubt haben, an alle Internetnutzer als Publikum gedacht haben.” (para. 18).

Hier lijkt het Hof te verwijzen naar een meer subjectief vereiste: welk publiek had de auteur voor ogen? In casu heeft de auteursrechthebbende echter dit internetpubliek niet voor ogen gehad, aangezien hij het werk geheel niet op internet heeft geplaatst en ook geen toestemming voor plaatsing heeft gegeven. Uit de feiten blijkt evenwel dat het Hof wist dat het een verwijzing naar illegale content betrof. De uitspraak lijkt daarom eerder uit te gaan van een meer objectieve benadering. Indien een werk vrij toegankelijk te vinden is op internet, dan levert een verwijzing daarnaar geen nieuw publiek op: het publiek van YouTube is hetzelfde als het publiek van de website van de gedaagde. Een andere open vraag is: hoe toegankelijk en vindbaar dient het materiaal te zijn? Vergelijk bijvoorbeeld de slecht vindbare naaktfoto’s van Britt Dekker waarover de Nederlandse rechter moest beoordelen. Een uitspraak van de Hoge Raad wordt nog verwacht. En wat betekent de uitkomst van dit juridische debat voor gebruikers, auteursrechthebbenden of bijvoorbeeld zoekmachines als Google? Kortom: nog genoeg stof tot discussie!

Stellingen
Stelling 1: Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op.
Stelling 2: Linken naar illegaal aanbod is altijd toegestaan.
Stelling 3: Er is maar één internetpubliek. Via een hyperlink kan dus nooit een nieuw of ruimer publiek worden bereikt.
Stelling 4: De Svensson-uitspraak heeft weinig financiële consequenties voor de individuele maker en de creatieve industrie.
Stelling 5: zelf in te vullen…

Laten we eens kijken hoe de meningen tot Svensson waren verdeeld (samengevat door hoofdredacteur): Wie heeft er gelijk? Een peiling…

- Hans Bousie: linken naar illegale content mag niet
- Arno Lodder: linken naar illegale content mag wel
- Charlie Engels: linken naar illegale content mag niet
- Gijsbert Brunt: linken mag niet als de content zo goed als onvindbaar is
- Elze ‘t Hart: linken mag niet als de content slecht vindbaar is of misleidend is
- Mark Buijnsters: linken naar illegale content mag soms
- Charlotte Meindersma: embedden is slecht voor positie van de maker
- Theo Stockmann: linken naar illegale content mag niet
- Joost Becker en Mark Jansen: linken naar illegale content mag niet; uitspraak leidt mogelijk tot uitholling begrip “mededeling aan het publiek”
- Bjorn Schipper: linken naar illegale content mag niet; uitspraak heeft mogelijk slechte gevolgen voor online ecosysteem.
- Margot Verbaan: linken naar content mag, ook als deze content lastig vindbaar is voor de gemiddelde gebruiker.
- Dennis Scheffers: linken naar illegale content mag wel

Hans Bousie
Er mag worden gehyperlinkt als er voldaan is aan de volgende voorwaarden: (1) De oorspronkelijke openbaarmaking moet er een met toestemming van de auteursrechthebbende zijn geweest (dus linken naar illegale bron is niet toegestaan). (2) Er mag via de hyperlink geen bescherming worden omzeild (dus je kunt hyperlinken voorkomen door content bijvoorbeeld achter een betaalmuur te plaatsen). (3) Het wordt niet anders als je de indruk wekt dat je de content zelf openbaar maakt (dus embedden is ook toegestaan, zolang maar aan voorwaarde 1 en 2 wordt voldaan).

Arno Lodder
Voorafgaande toestemming is nooit nodig, auteursrechtelijk relevant kan het plaatsen van een dergelijke link niet zijn. Wel kan de auteursrechthebbende verzoeken niet langer te linken. In dat geval kan de link mogelijk bij niet handelen onrechtmatig worden. Ook dan zou ik het niet als auteursrechtelijke inbreuk zien. De informatie staat immers al elders op het internet en daar wordt hij, in dit geval onrechtmatig, openbaar gemaakt voor de hele wereld. Daar verandert de link ook in dat geval niks aan.

Charlie Engels
Een nieuw publiek wordt bereikt indien gelinkt wordt naar een site die niet vrij toegankelijk is. In deze situatie bestaat het publiek van de ‘bronsite’ (in de visie van het Hof) immers niet uit het gehele internetpubliek, maar is dat beperkt tot de ‘abonnees’ van de betreffende site. Ook wordt een nieuw publiek bereikt wanneer wordt gelinkt naar content op een site die zonder toestemming van de rechthebbenden is geplaatst. In die situatie is immers geen sprake van een licentie, en kan er dus ook niet sprake zijn van een publiek waar de rechthebbenden rekening mee hebben gehouden. Wanneer rechthebbenden bij het verlenen van een licentie aan een site expliciet duidelijk maken dat zij slechts bereid zijn toestemming te verlenen voor het aanbieden van hun werken voor zover dat enkel geschiedt via de site waaraan de licentie wordt verleend – en dus niet via sites van derden met behulp van (embedded) links – zal een rechter (naar mijn idee) moeilijk kunnen blijven volhouden dat de betreffende rechthebbenden ook ‘rekening hebben gehouden’ met het publiek van de sites waarop de content embedded wordt weergegeven.

Gijsbert Brunt
Indien een werk wordt beschikbaar gesteld, maar dat eigenlijk onvindbaar en onbenaderbaar is, dan is de partij die een hyperlink aanbiedt en die daardoor het werk werkelijk beschikbaar en opvraagbaar maakt, degene die openbaar maakt. Eerst was er geen publiek, maar door de interventie van de hyperlinker, is er pas een publiek. Publiek is een voorwaarde voor een openbaarmaking. De rechtbank Amsterdam had het in de GeenStijl-zaak [IEF 11743] daarom bij het rechte eind.

Elze ’t Hart
Als content vrij toegankelijk op een website wordt gezet, dan is het linken hiernaar in beginsel geen mededeling aan een nieuw publiek. Het feit dat bij de internetgebruikers die op de link klikken de indruk wordt gewekt dat het werk wordt getoond op de website, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website, maakt helemaal niet uit. Er zijn echter mijns inziens omstandigheden waarbij linken naar vrij toegankelijke websites op het internet wel een zelfstandige openbaarmaking kunnen zijn. De GeenStijl-zaak [IEF 13254] is daarvan een goed voorbeeld. In die zaak waren de Playboy foto’s van Britt Dekker weliswaar niet beveiligd op internet gezet, maar ze waren wel onvindbaar voor de gemiddelde internetgebruiker. Door dit publiek kon dus geen kennis worden genomen van de foto’s, anders dan via de link van GeenStijl.

Mark Buijnsters
Of het achterliggend materiaal nu illegaal is of niet, de interventie door de ‘hyperlinker’ en het publiek is hetzelfde. In beide situaties geldt dat er wordt verwezen naar content die al bekend was. Een verschil kan wel ontstaan als met het linken naar de illegale informatie een aanvullend publiek wordt bediend. Het aanbieden van een verwijzende hyperlink – ook naar illegaal materiaal – is niet per definitie een mededeling aan een nieuw publiek. Een andere conclusie zou onwenselijk zijn voor de praktijk, indien rekening zou moeten worden gehouden of de bron waarnaar wordt verwezen, rechtmatig is.

Charlotte Meindersma
Door het embedden van content toe te staan, wordt het auteursrecht omgedraaid. Het beschermt de maker niet meer, maar de gebruiker. De gebruiker verkrijgt alle vrijheid om werken te gebruiken en te delen. Gratis. De gebruiker mag er zelfs aan verdienen. De maker wordt zo gedwongen zijn werk maar niet meer openbaar te maken of lastiger toegankelijk te maken. De maker wordt beperkt in zijn vrijheid zijn werk te exploiteren. Bovendien kan de individuele maker niet eens opboksen tegen gebruikers met een businessmodel waarbij ze gebruikmaken van werken van meerdere makers. Gebruikers kunnen dus ten koste van makers embedden. Terwijl gebruikers gratis mogen embedden én daarmee geld kunnen verdienen, zullen makers hierdoor mogelijk inkomsten verliezen én hogere (hosting)kosten maken.

Theo Stockmann
De toepasbaarheid van het criterium van nieuw publiek is twijfelachtig in situaties waarin wordt gelinkt naar illegaal materiaal. Dit criterium is immers ontwikkeld in zaken waarin sprake was van een eerdere rechtmatige openbaarmaking. Daarnaast is er wellicht sprake van een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze van de oorspronkelijke mededeling. Dan is er geen nieuw publiek nodig. Verder kan het linken naar onrechtmatig materiaal inbreuk opleveren, omdat de auteursrechthebbende geen rekening heeft gehouden met dit internetpubliek toen hij toestemming gaf voor de mededeling aan het oorspronkelijke publiek. Nu een hyperlink een relevante beschikbaarstellingshandeling oplevert en mogelijkerwijs geen nieuw publiek nodig is indien verwezen wordt naar illegale content, hebben rechthebbenden met Svensson een machtig wapen in de hand.

Joost Becker & Mark Jansen
De stelling ‘Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op’ is onjuist. Het is lastig vol te houden dat bij een hyperlink naar onrechtmatig online geplaatste werken ook geen nieuw publiek wordt bereikt. De toestemming voor het plaatsen van de oorspronkelijke mededeling ontbreekt immers in dat geval. Afgevraagd wordt of door de wijze waarop het Hof de "nieuw publiek"-eis hanteert, de auteursrechthebbende het risico loopt dat zijn "mededeling aan het publiek"-recht online wordt uitgehold, met name bij het copy-pasten van afbeeldingen. Ongewenst linken en overnemen moet daarom zoveel mogelijk worden voorkomen door werken technisch zoveel mogelijk af te schermen.

Bjorn Schipper
Embedded hyperlinken is niet per definitie vrij. Het is bijvoorbeeld niet toegestaan om te linken naar illegale content of naar content dat is omgeven met technische restricties. Het Svensson-arrest kan gevaren met zich meebrengen. Doordat het plaatsen van (embedded) hyperlinks een auteursrechtelijk relevante ‘beschikbaarstelling’ oplevert en dus een ‘mededeling’ aan het publiek is volgens het Hof, verschuift de discussie naar de invulling van het criterium van het nieuw publiek. Natuurlijke reflex van bepaalde rechthebbenden is dat men meteen beperkingen gaat stellen aan de online toegankelijkheid van content. Een groot aantal individuele makers en de creatieve industrie in het algemeen zullen niet beter worden van een onnodige verstoring van het 'online ecosysteem', waartoe Svensson mogelijk aanleiding zou kunnen geven.

Margot Verbaan
Hyperlinken naar een auteursrechtelijk beschermd werk is toegestaan, tenzij de mededeling een nieuw publiek bereikt. Hetzelfde geldt voor het embedden van een dergelijk werk. Volgens het HvJ EU maakt het immers geen verschil of het werk op een andere website wordt getoond dan waar het oorspronkelijk is geplaatst. Voor zowel het hyperlinken naar, als het embedden van een werk geldt, dat een nieuw publiek wordt bereikt indien dit publiek bij het plaatsen van het werk niet in aanmerking is genomen. Daarvan is in ieder geval sprake indien het werk niet (meer) vrij toegankelijk is – bijvoorbeeld door beperkingsmaatregelen – of doordat het werk (na verloop van tijd) is verwijderd. Niet van belang is wat de daadwerkelijke omvang van het publiek is dat met de oorspronkelijke mededeling wordt bereikt. Evenmin of deze vindbaar is voor de gemiddelde internetgebruiker.

Korte reactie:
“Ik ben het eens met wat je schrijft over het Bestwater-arrest. Voor de beoordeling of hyperlinken/embedden is toegestaan, is niet van belang wie de content online heeft geplaatst, maar of het vrij toegankelijk is. Voor de beantwoording van de vraag wie openbaar maakt moet dus niet worden gekeken naar wie er linkt, maar wie het online heeft geplaatst. Diegene bereikt immers een (nieuw) publiek en niet degene die linkt of embedt.”

Dennis Scheffers
Bij de vraag of een nieuw publiek wordt bereikt dient niet te worden gekeken naar het publiek dat de rechthebbende heeft beoogd, maar of het publiek toegang krijgt tot een werk waartoe het anders geen toegang zou hebben gehad. Hierbij is er sprake van een duidelijke koppeling met het ‘interventie’ criterium. Het plaatsen van een hyperlink kan geen nieuw publiek opleveren, omdat een hyperlink verwijst naar content die in principe al openbaar toegankelijk op internet is geplaatst. Logischerwijs zorgt een hyperlink die een paywall omzeilt wel voor een nieuw publiek, aangezien er in dat geval toegang wordt geboden tot content waartoe men anders geen toegang zou hebben gehad.