Auteursrechtdebat  

Door Esther Schnepper, Köster Advocaten. Thema: Blokkade. Het laat juristen niet los: hoe ver reikt de verantwoordelijkheid van internet tussenpersonen (ISPs) als het gaat om online inbreuk op auteursrechten? Kunnen zij gehouden zijn persoonsgegevens over hun abonnees te verschaffen, sites op zwart te zetten of zelfs de content op hun site actief te monitoren als het aankomt op handhaving van IE-rechten? Anders gezegd: mogen zij wel worden opgezadeld met de handhavingsproblemen van auteursrechthebbenden?

Als het aan het Europese Hof ligt wel. Dat dit ongewenst is voor de ISPs is een veel gehoorde roep onder de juristen. ISPs zouden 'probleemeigenaar' zijn geworden, tot 'speurhonden van de muziekindustrie' zijn gemaakt of 'op de stoel van de rechter' worden gezet. Tot op zekere hoogte is die sympathie voor de ISPs natuurlijk terecht; zij hebben immers het recht op vrijheid van ondernemerschap, zoals neergelegd in artikel 16 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Dit recht is na het recht op eigendom van de rechthebbenden en het recht op vrije informatie van de internetgebruikers het derde grondrecht van de fair balance dat het Europese Hof van Justitie in het Promusicae-arrest [IEF 5543] introduceerde. Maar hoeveel gewicht legt dit recht van de ISPs nu daadwerkelijk in de schaal? Moet te allen tijde worden voorkomen dat ISPs een rol krijgen in het conflict tussen gebruikers en rechthebbenden?

Mijns inziens niet. ISPs vervullen in onze huidige informatiemaatschappij zo’n belangrijke rol, dat zij in mijn ogen een zekere verantwoordelijkheid moeten nemen. Zij vormen een essentiële schakel in ons dagelijkse online leven. Uit die positie vloeit voort dat zij hun handen niet van de strijd tegen piraterij mogen aftrekken, of zij nu debet zijn aan online inbreuken of niet. Vergelijkbaar is de positie van financiële tussenpersonen zoals PayPal en MasterCard, die in toenemende mate samenwerken met handhavingsorganisaties en op verzoek het betaalverkeer naar inbreukmakende sites blokkeren [torrentfreak]. Geen schuld aan de inbreuk, wel medewerking aan de handhaving. Daarnaast is online handhaving van IE-rechten zo complex gebleken dat enige hulp van ISPs nu eenmaal noodzakelijk is. In sommige gevallen is het voor rechthebbenden onmogelijk achter de identiteit van de inbreukmakende partij te komen zonder hulp van de betrokken ISP. Wanneer gegevens over deze partij al bekend zijn, is het niet altijd mogelijk deze partij civielrechtelijk aan te spreken. Een oplossing via de achterdeur, namelijk door ISPs een blokkeringsbevel op te leggen, lijkt mij daarom een goed alternatief.

Dat het blokkeren van websites door ISPs niet het perfecte alternatief is, is duidelijk. Uiteraard kunnen er vraagtekens gezet worden bij de effectiviteit en proportionaliteit van een blokkeringsbevel, zoals in dit debat al meermaals is gedaan. Met Victor Bouman [Auteursrechtdebat, IEF 14267] ben ik echter van mening dat het beperkte effect op de totale inbreuk niet per definitie moet leiden tot het afschrijven van het blokkeren van websites als handhavingsmiddel. Ook de mogelijke inbreuk op de vrijheid van meningsuiting is in mijn ogen gering. Sommigen betogen dat een websiteblokkade censuur is. Dat is het geval wanneer de blokkade werken ontoegankelijk maakt die toegankelijk hadden moeten zijn. Wanneer het daarentegen gaat om illegaal gepubliceerd materiaal dat zonder toestemming van de maker toegankelijk was, is er geen sprake van censuur, maar van auteursrechthandhaving.

Bovendien komt een blokkeringsbevel nog niet zo slecht uit de bus wanneer het wordt vergeleken met andere alternatieven. Het aanpakken van individuele downloaders is in Nederland een maatschappelijk ongewenste en bovendien moeilijk te realiseren handhavingsmethode. De inbreuk op privacy van internetgebruikers die daarmee gemoeid zou gaan is in mijn ogen ernstiger dan de inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap van de ISPs door een blokkeringsbevel. De vergelijking met een ander alternatief, namelijk actieve monitorverplichtingen voor ISPs, relativeert de last die een websiteblokkade voor een ISP teweeg zou brengen nog verder. Vergeleken met actief monitoren is een blokkade een in tijd en kosten zeer geringe last voor een ISP.

Het Hof van Justitie hanteert mijns inziens in het Kino.to arrest [IEF 13690] dan ook een terechte maatstaf door te oordelen dat een resultaatsgericht blokkeringsbevel een ISP niet in de kern van zijn recht op vrijheid van ondernemerschap raakt. Dit recht ziet immers op de vrijheid om ‘te beschikken over de haar ter beschikking staande economische, technische en financiële middelen’. Wanneer niet wordt voorgeschreven op welke manier maar alleen dát de inbreukmakende site geblokkeerd moet worden, is geen sprake van een zodanige inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap van de ISP dat deze ongerechtvaardigd is, aldus het Hof. Over het knelpunt ten aanzien van de effectiviteit van blokkades heeft het Hof in hetzelfde arrest bovendien beslist dat blokkades door ISPs auteursrechtinbreuken niet volledig hoeven te beëindigen, maar slechts te verhinderen of bemoeilijken. Daarmee neemt het argument dat blokkades niet efficiënt en daarmee niet proportioneel zijn, in kracht af.

Hoewel ik geenszins wil betogen dat de auteursrechthebbenden te pas en te onpas ISPs moeten kunnen inschakelen ten behoeve van hun strijd tegen piraterij, is hulp van hun kant in de vorm van het blokkeren van inbreukmakende sites in mijn ogen een stap in de goede richting. Zoals hierboven betoogd dienen de ISPs verantwoordelijkheid te nemen die past bij hun huidige positie in de online samenleving. Bovendien is een blokkeringsbevel slechts een geringe inbreuk op de vrijheid van ondernemerschap, zeker in vergelijking met andere handhavingsmethoden. Ten slotte zou de beperkte effectiviteit van websiteblokkades op het totaal van online inbreuken niet in de weg moeten staan aan het inzetten van dit handhavingsmiddel. We zullen zien wat de Hoge Raad in de aanhangige Pirate Bay zaak over deze kwestie zal beslissen.

Esther Schnepper

Door Theo Stockmann, LinkedIn-profiel. Thema: hyperlinken & embedden. De conclusies van menig jurist naar aanleiding van de BestWater-uitspraak waren betrekkelijk eensgezind. Embedden naar illegale content zou op grond van deze uitspraak toegestaan zijn.

Het ingebakken ‘nieuw publiek’ Paul Geerts signaleert mijns inziens met sterke argumenten dat wij zeer voorzichtig moeten zijn met het innemen van dit standpunt en zorgt met dit tegenwicht dat de discussie weer op scherp wordt gezet [P.G.F.A. Geerts, ‘BestWater: Geen uitspraak over toegestaan embedden naar illegale content’, IEF 14371.].

Het HvJEU geeft aan dat er bij het BestWater-feitencomplex sprake dient te zijn van een nieuw publiek, wil men kunnen spreken van een ‘mededeling aan het publiek’ [HvJEU 21 oktober 2014, zaak C‑348/13, IEF 14315 (BestWater), r.o. 15]. Geerts geeft in zijn bijdrage terecht aan dat, indien het Bundesgerichtshof (BGH) in de prejudiciële vraag reeds aangeeft dat er geen sprake is van een nieuw publiek, het HvJEU logischerwijs tot de conclusie dient te komen dat er geen sprake is van een mededeling aan het publiek. Daarmee is dan de kous af en dan maakt het niet meer uit of het materiaal al dan niet illegaal op YouTube terecht is gekomen. Wij kunnen dus op grond van BestWater niet concluderen dat embedden naar illegale content toegestaan is.

Naast het bovenstaande zijn er nog een aantal argumenten aan te dragen waaruit op te maken valt dat het HvJEU niet iets heeft willen zeggen over het embedden van illegale content. Zo is het namelijk niet feitelijk vast komen te staan dat er sprake is van illegale content maar is dit louter als stelling van de eisende partij naar voren gekomen.

Verder geeft het HvJEU in de BestWater-uitspraak – met verwijzing naar art. 99 van het Reglement van Orde – aan dat indien het antwoord op een prejudiciële vraag duidelijk uit de rechtspraak kan worden afgeleid men (kort gezegd) een beslissing kan nemen in de vorm van een beschikking, met daarbij verwijzing naar de relevante jurisprudentie [HvJEU IEF 14315 (BestWater), r.o. 12]. In de BestWater-beschikking wordt het Svensson-arrest als doorslaggevend arrest aangehaald [HvJEU IEF 14315 (BestWater), r.o. 17]. Met zekerheid kunnen we zeggen dat het Svensson-arrest ziet op content die met toestemming van de auteursrechthebbende is geplaatst. Het zou – naar ik meen – een veel te grote (ongemotiveerde) stap zijn voor het HvJEU om aan te nemen dat die conclusies dan ook zouden gelden voor content die zonder toestemming van de auteursrechthebbende op YouTube is geplaatst. Mijns inziens zou het HvJEU, indien het een uitspraak over illegale content zou willen doen, de zaak niet via de art. 99-beschikking afdoen.

De ingebakken ‘specifieke technische werkwijze’
 Maar niet alleen het nieuwe publiek is al gegeven door het BGH. Het BGH geeft namelijk ook aan dat de mededeling ‘nicht nach einem spezifischen technischen Verfahren erfolgt, das sich von demjenigen der ursprünglichen Wiedergabe unterscheidet.’ Er is dus tevens in de prejudiciële vraag verwerkt dat er geen sprake is van een ‘specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze van de oorspronkelijke mededeling.’

De ‘specifieke technische werkwijze’ kennen wij al uit de jurisprudentie van het HvJEU, namelijk uit het TVCatchup-arrest [HvJEU 7 maart 2013, zaak C-607/11; IEF 12409, IER 2013/26 m.nt. J. Seignette (TVCatchup)]. Op grond van dit arrest leerde het HvJEU ons dat indien er sprake is van een ‘specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze voor de oorspronkelijke mededeling’ de eis van het nieuwe publiek komt te vervallen. In het TVCatchup-arrest werd de mededeling door TVCatchup, namelijk het verspreiden van werken via een internetstream, als een specifieke technische werkwijze aangemerkt die verschilt van de oorspronkelijke mededeling, namelijk de verspreiding van de werken via satelliet- en zendmastsignalen. Hierdoor hoeft er geen sprake te zijn van een nieuw publiek.

Wanneer, anders dan bij het TVCatchup-feitencomplex, is er nou sprake van een dergelijke ‘specifieke technische werkwijze’? Uit de literatuur en jurisprudentie zijn daarvoor tot op heden geen (althans erg weinig) aanknopingspunten te vinden. Dat het BGH in de prejudiciële vraag uit de BestWater-zaak spreekt over de specifieke technische werkwijze wil in ieder geval zeggen dat het mogelijk is dat een dergelijk criterium ook bij de hyperlinks aan de orde zou kunnen zijn.

In de BestWater-zaak bestaat de oorspronkelijke mededeling uit het plaatsen van een video op Youtube. Het BGH lijkt vervolgens – volgens mij terecht – aan te nemen dat het embedden van dergelijke video valt te kwalificeren als dezelfde soort technische werkwijze.

Maar hoe zit het bij het volgende voorbeeld?
- Handeling 1 (de oorspronkelijke mededeling): Er verschijnen een aantal beschermde werken in een papieren tijdschrift, bijvoorbeeld in de vorm van een fotoreportage.
- Handeling 2: Het inscannen van deze fotoreportage en het toegankelijk maken op het Internet, zonder toestemming van de auteursrechthebbende.
Hierbij is sprake van een mededeling aan het publiek. Er is immers sprake van een nieuw publiek. Maar wellicht is er hier óók sprake van een andere specifieke technische werkwijze. Het vertonen van de werken via het Internet geschiedt op een totaal andere manier dan de oorspronkelijke mededeling. De oorspronkelijke mededeling bestaat namelijk uit het tonen van de werken in een papieren tijdschrift. Wellicht is er hier dus reeds inbreuk zonder het beoordelen van het publiekscriterium.
- Handeling 3: Een embedded-link naar de werken (zoals die op Internet zijn verschenen door handeling 2).
Ook hier is er wellicht sprake van een andere specifieke technische werkwijze dan bij handeling 1 het geval is. Hier dient men de vergelijking te maken met handeling 1, aangezien dat de oorspronkelijke mededeling is. Ook in dit geval zou er sprake zijn van inbreuk zonder de beoordeling van het publiekscriterium.

Wij wachten af.

Theo Stockmann

Door Jung-Ming Ng, Masterstudent aan VU Amsterdam. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. Sinds het arrest ACI/Thuiskopie [IEF 13741] is Nederland de trotse eigenaar van een downloadverbod. Het HvJ EU heeft in ACI/Thuiskopie uitdrukkelijk gekozen voor een downloadverbod, de in Nederland gehanteerde thuiskopieheffing werd hiermee onderuit gehaald. SONT heeft naar aanleiding van deze uitspraak het advies gegeven om de thuiskopieheffing niet te schrappen maar te verlagen. Dit advies is moeilijk te rijmen met het ACI/Thuiskopie-arrest. Het primaire doel van de thuiskopieheffing was om artiesten te compenseren voor het verlies van inkomsten door de thuiskopie-exceptie. Nu het HvJ EU uitdrukkelijk heeft gekozen voor een downloadverbod is het voortbestaan van de thuiskopieheffing niet meer gerechtvaardigd naar mijn mening.

De redenering achter de thuiskopieheffing is dat auteursrechthebbenden gecompenseerd moeten worden voor schade die ontstaat door de thuiskopie-exceptie. Men kan zich afvragen of deze redenering van het kabinet voldoende rekening houdt met legale diensten zoals Spotify en Netflix. Veel mensen kopen tegenwoordig hun content online. Van een thuiskopie met behulp van een langspeelplaat of compact disc waar de Auteurswet van lijkt uit te gaan is geen sprake meer. De Nederlandse ICT-organisaties FIAR CE, Nederland ICT en NLkabel zijn van mening dat de voorgestelde verlaging van de thuiskopieheffing niet voldoende is. Zij stellen een verdere verlaging van de thuiskopieheffing voor en willen tevens een onderzoek naar de werkelijke schade van legaal thuiskopiëren.

In het Verenigd Koninkrijk kwam men tot de conclusie dat de schade door de thuiskopie verwaarloosbaar is, een thuiskopieheffing is derhalve niet nodig [tweakers]. Het angstvallig vasthouden aan de thuiskopieheffing wekt de indruk dat het kabinet het downloaden uit illegale bron gedoogt. Indien men daadwerkelijk uitvoering wil geven aan het downloadverbod dient het kabinet naar mijn mening de thuiskopieheffing in zijn geheel te laten varen.

Vooralsnog lijkt het kabinet vast te willen houden aan het systeem van de thuiskopieheffing om auteursrechthebbenden te compenseren. Een alternatief voor de thuiskopieheffing zou het systeem dat wordt gehanteerd in Noorwegen kunnen zijn. In Noorwegen worden auteursrechthebbenden gecompenseerd via de belastingen [nu.nl]. Staatssecretaris Fred Teeven vond dit plan niet wenselijk, omdat men hiermee iedere internetgebruiker treft, iedereen wordt over één kam geschoren hoe hij het internet ook gebruikt. Dit vind ik geen steekhoudend argument. De thuiskopieheffing treft immers ook iedereen die een harde schijf of een ander opslag medium koopt. Zelfs mensen die hun smartphone slechts gebruiken om te bellen en überhaupt niks downloaden, zijn gehouden een thuiskopieheffing te betalen.

Mijn voorkeur gaat uit naar het systeem van Noorwegen. Hierbij wordt een staatsfonds opgericht, die auteursrechthebbenden compenseert voor schade die ontstaat door de thuiskopie-exceptie. Het uit te keren bedrag wordt vastgesteld aan de hand van zogenaamde ‘usage studies’. Door een voorbeeld te nemen aan Noorwegen kan het kabinet de thuiskopieheffing definitief laten vallen en gehoor geven aan de ACI/Thuiskopie-uitspraak van het HvJ EU.

Jung-Ming Ng

Door Floris Kreiken, Bits of Freedom. Thema: Blokkade. Auteursrechthandhaving blijft een heet hangijzer. Inbreuken vinden plaats op grote schaal, en de oplossing daarvoor wordt vooral gezocht in handhaving. Omdat handhaving tegen individuele downloaders weinig maatschappelijk draagvlak kent en schadelijk is voor de mensenrechten van die gebruikers, wordt gekeken naar mogelijkheden om aanbieders aan te pakken. Één van de mogelijkheden is het blokkeren van websites. Dat is echter ook een schadelijk middel tegen auteursrecht inbreuken. Het is niet effectief, slecht voor mensenrechten en er zitten allerlei andere nadelen aan blokkades.

1. Blokkeren is niet effectief In 2012 werd Megaupload door de Amerikaanse overheid aangepakt. De 'cyberlocker' (een grote hosting site waarop gebruikers informatie kunnen opslaan en anderen die informatie kunnen downloaden) maakte het delen van auteursrechtelijk beschermd werk mogelijk en werd door de Amerikaanse overheid in één klap uit de lucht gehaald. Er volgde een kleine terugloop in filesharing, maar niet lang daarna was het weer op het oude niveau. Gebruikers die zonder al te veel gedoe films wilden kijken of liedjes wilden luisteren waren allang naar andere platforms gegaan.

En dat is het probleem: websites blokkeren werkt niet. Het Instituut Voor Informatie Recht (IVIR) in Amsterdam liet al zien dat het blokkeren van websites ineffectief is. Na het blokkeren van de Pirate Bay zei maar 5% van de geïnterviewden dat ze minder zouden downloaden uit illegale bron (J.P. Poort & J. Leenheer, File sharing 2@12: Downloading from illegal sources in the Netherlands; Instituut voor informatierecht (2012)). Onderzoekers stelden dat het downloaden door de blokkade zelfs toenam.

Northeastern University stelde ook dat het ineffectief is. Er komt meer online op dan er af gaat, en handhaving wordt een soort kat-en-muisspel (WIRED) Handhavers zijn steeds gebonden aan lange procedures om websites uit de lucht te halen en in die tijd is er een nieuw platform waar iedereen op zit.

2. Blokkeren schaadt rechten en fundamentele vrijheden Tegelijk is websites blokkeren in strijd met de communicatievrijheid. Blokkeren kan verkeerd worden toegepast, of worden misbruikt voor censuur. Dan bepalen private partijen wat jij mag zien, en daar zijn ze notoir slecht in. Bits of Freedom heeft herhaaldelijk laten zien hoe Notice and Takedown door private partijen slecht en té breed wordt toegepast (BoF Providers verwijderen teksten Multatuli en BoF - Onvoorspelbaar en onduidelijk het verwijderingsbeleid van hostingproviders)

Ook de overheid is hier slecht in. Bij Megaupload was het bijvoorbeeld zo dat ook veel niet-schadelijke files ontoegankelijk werden door de sluiting. Bijna elf miljoen uploads bleken niet inbreukmakend. Dat zijn scripties en privé documenten die niet meer konden worden opgehaald. (Scribd - Och Filename Analysis Raid 2013)

In Amerika is het overigens vaker zo dat de overheid ten onrechte sites uit de lucht heeft gehaald. Dajaz1 kreeg liedjes toegestuurd van de artiesten zelf ter promotie, en werd zonder waarschuwing geblokkeerd door de overheid. De site kon niet in beroep en was na een jaar ontoegankelijkheid al haar klanten kwijt. Hetzelfde gebeurde bij andere sites.

Als je websites blokkeren makkelijker zou willen maken om tegemoet te komen aan het huidige kat-en-muisspel, verlaag je de juridische waarborgen en riskeer je veel meer censuur.

3. Websites blokkeren is slecht voor het internet Daarnaast zijn dit soort oplossingen duur voor betrokken partijen. Tussenpersonen die normaal gesproken niet betrokken zijn bij handhaving worden op kosten gejaagd doordat zij opeens voor politieagent moeten spelen. Dat is een flinke investering, zeker voor kleinere platforms. Daarnaast openen websiteblokkades de deur voor andere vormen van censuur. Als de technologische infrastructuur er is, kan hij makkelijk ook voor andere punten worden gebruikt. Dat heet function creep.

4. De oplossing: maak het gebruikers makkelijk Voor echte oplossingen wordt het tijd dat we de notie van exclusiviteit laten varen en kijken naar legaal aanbod en andere verdienmodellen. Is de entertainmentindustrie écht alleen gered als we websites blokkeren? Het aantal artiesten is divers en neemt vooralsnog toe. Artiesten zijn ook allang niet meer afhankelijk van de exclusieve verkoop van bijvoorbeeld cd’s. Ook in andere sectoren is dat zo. Het bioscoop bezoek neemt toe, en nieuwe platforms als Netflix laten zien dat in een tijd van toegang tot content ook geld te verdienen is voor artiesten.

Het zou goed zijn als we in Europa en Nederland nadenken over oplossingen die inspelen op deze nieuwe realiteit en onze focus verleggen van exclusiviteit naar makkelijk aanbod.

Floris Kreiken

Door Jeroen van Wijngaarden, Kamerlid VVD-fractie. Thema: Downloadverbod & thuiskopie. Het gaat de VVD en mij om het principe dat werk moet lonen, voor iedereen, dus ook voor de makers van een auteursrechtelijk beschermd werk. Gelukkig slaagt de sector er steeds beter in om via legale alternatieven drie op de vier Nederlanders te verleiden om langs legale weg naar muziek te luisteren of een film te kijken. Het illegale segment krimpt, maar is nog steeds aanzienlijk. Mijn oproep aan het kabinet is geweest om met internetaanbieders en rechthebbenden om de tafel te gaan om te kijken of en hoe zij legaal gebruik verder kunnen stimuleren, zonder de privacy van de internetgebruiker aan te tasten. Het is positief dat staatssecretaris Teeven heeft toegezegd dat te gaan doen. Als de wil er maar is dan zijn deze partijen bij uitstek in staat om zelf technische en creatieve oplossingen te bedenken.

Door Charlotte Meindersma, Charlotte's Law & Fine Prints. Een reactie op het overzicht bij hyperlinken & embedden IEF 14362. Met Bestwater bevestigt het HvJ EU simpelweg het Svensson-arrest. Embedden is toegestaan. Ook wanneer de embedded content onrechtmatig is openbaar gemaakt. Deze uitspraken leveren mijns inziens drie problemen op.

Allereerst heeft de maker, die zijn werk niet zelf, op een eenvoudig toegankelijke plaats, online heeft openbaar gemaakt, niet het (gehele) internetpubliek voor ogen gehad. Daardoor is er bij embedden wel sprake van een nieuw publiek. Voor de gebruikers, de embedders, weliswaar prettig, omdat voor hen lastig te achterhalen kan zijn of een werk al dan niet rechtmatig openbaar is gemaakt. Voor de makers is dit echter slecht nieuws, omdat door het legale embedden het werk ongevraagd veel verspreid kan worden, waardoor de ‘inbreuk’ (al is daar juridisch technisch misschien geen sprake meer van, voor de maker zal dat wel zo voelen) groter wordt. De schade is groter.

Ten tweede zorgt embedden ervoor dat de naam van de maker en de oorspronkelijke bron niet per definitie zichtbaar zijn voor internetgebruikers die de website met embedded content bezoeken. Een naam staat tenslotte niet altijd op of in het werk. Dat is de maker ook niet verplicht. Een naam die slechts bij het werk staat, zal niet meegenomen worden bij het embedden. Ook de bron is niet altijd duidelijk, omdat er niet per definitie doorgeklikt kan worden naar de bronsite, waardoor meer dan gemiddelde technische kennis nodig is om de bronsite te achterhalen.

Als laatste kan de maker op financiële achterstand komen te staan, wanneer de maker het werk zelf op een eigen website openbaar gemaakt heeft. Hoe vaker de (embedded) content bekeken wordt, hoe meer hostingcapaciteit dit kost. Stel dat content viral gaat, bijvoorbeeld omdat het door een aantal populaire websites als front.nl en GeenStijl wordt geëmbed, kost dit hostingcapaciteit waar de maker voor zal moeten betalen. Daarnaast kan het zijn dat de maker op diens eigen website advertentie-inkomsten misloopt, omdat bezoekers immers de content al via andere websites kunnen bekijken. Daarnaast kunnen de websites die de content embedden juist wel advertentie-inkomsten genereren door de populaire content te embedden. Ze maken geen kosten, maar verdienen wel met de embedded content. Ten koste van de maker.

Door Joost Becker en Mark Jansen, Dirkzwager. Thema: Hyperlinken & embedden. Een reactie op het overzicht bij hyperlinken & embedden [IEF  14362]. Een schot uit de heup. Anemaet schrijft: ‘Het promotiefilmpje was echter zonder toestemming van de auteur op YouTube geplaatst.’ Dat is maar de vraag. Dat wordt louter als stelling van de eisende partij gepresenteerd in de uitspraak (r.o. 4 in fine) en niet als feit. Bovendien gaat de BestWater-beschikking, r.o. 16 e.v., er verder vanuit dat er telkens toestemming moet zijn (‘mit Erlaubnis’), wil het ons inziens om een ‘vrij toegankelijk’ werk gaan. Dat blijkt volgens ons ook uit de door Anemaet aangehaalde r.o. 18. 

In onze optiek geldt: is er geen toestemming voor plaatsing van de eerdere openbaarmaking van het werk geweest, dan heeft de oorspronkelijk rechthebbende ook niet het werk aan het hele internetpubliek openbaar willen maken en aan dat hele publiek gedacht. Indien dat juist is, dan is het ook niet zo dat een verwijzing naar illegale content mag. Mocht het Hof ooit zo ver gaan te oordelen dat linken naar illegale content geen (nieuwe) openbaarmaking is, dan wordt niet alleen het openbaarmakingsrecht op internet nog verder worden uitgehold, maar kan de rechthebbende ons inziens ook op grond van het verveelvoudigingsrecht niets beginnen tegen het gebruik van de framing techniek. In r.o. 18 uit de BestWater-beschikking is immers uitgemaakt:

“Zwar kann diese Technik, wie das vorlegende Gericht feststellt, verwendet werden, um ein Werk der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, ohne es kopieren zu müssen und damit dem Anwendungsbereich der Vorschriften über das Vervielfältigungsrecht zu unterfallen.”

Er blijven dan alleen actiemogelijkheden over tegen degene die het materiaal zonder toestemming van de rechthebbende op internet geplaatst heeft. Met andere woorden: linken en framen mag, zonder toestemming uploaden mag niet.

Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Thema: Hyperlinken & embedden. Wanneer is linken toegestaan? De Svensson-uitspraak , die ging over het plaatsen van hyperlinks naar legaal materiaal dat vrij toegankelijk op internet te raadplegen was, gaf slechts deels een antwoord op deze vraag. Linken was in casu toegestaan. Maar deze zaak ging over een vrij onschuldig geval: namelijk het plaatsen van een hyperlink naar materiaal dat met toestemming van de auteur op internet was gezet. Wel overwoog het Hof van Justitie dat dit oordeel niet op losse schroeven zou worden gezet, indien het een embedded link betrof. Dit is nog eens bevestigd in de BestWater-beschikking [IEF 14315]. Het publiek zou namelijk hetzelfde zijn. Indien echter beperkingsmaatregelen zouden zijn omzeild, dan zou dit een nieuw publiek kunnen opleveren. Ook is de uitkomst anders als er sprake is van een andere technische werkwijze.

De Svensson-uitspraak zorgde echter nog voor vele discussies, zo ook op Auteursrechtdebat. Onduidelijk was bijvoorbeeld of linken naar illegale content bijvoorbeeld ook mocht. De BestWater-zaak lijkt deze vraag nu bevestigend te beantwoorden. In deze zaak hadden de gedaagden een promotiefilmpje van de concurrent dat vrij toegankelijk op YouTube was te bekijken, op hun eigen website gezet middels een embedded link, waardoor de indruk ontstond dat dit filmpje de gedaagden toebehoorde. Het promotiefilmpje was echter zonder toestemming van de auteur op YouTube geplaatst. Het lijkt erop dat het is toegestaan om een embedded link te plaatsen naar illegaal materiaal en dus ongeacht of de auteur toestemming heeft gegeven. Maar geheel duidelijk is dit niet:

“Denn sofern und soweit dieses Werk auf der Website, auf die der Internetlink verweist, frei zugänglich ist, ist davon auszugehen, dass die Inhaber des Urheberrechts, als sie diese Wiedergabe erlaubt haben, an alle Internetnutzer als Publikum gedacht haben.” (para. 18).

Hier lijkt het Hof te verwijzen naar een meer subjectief vereiste: welk publiek had de auteur voor ogen? In casu heeft de auteursrechthebbende echter dit internetpubliek niet voor ogen gehad, aangezien hij het werk geheel niet op internet heeft geplaatst en ook geen toestemming voor plaatsing heeft gegeven. Uit de feiten blijkt evenwel dat het Hof wist dat het een verwijzing naar illegale content betrof. De uitspraak lijkt daarom eerder uit te gaan van een meer objectieve benadering. Indien een werk vrij toegankelijk te vinden is op internet, dan levert een verwijzing daarnaar geen nieuw publiek op: het publiek van YouTube is hetzelfde als het publiek van de website van de gedaagde. Een andere open vraag is: hoe toegankelijk en vindbaar dient het materiaal te zijn? Vergelijk bijvoorbeeld de slecht vindbare naaktfoto’s van Britt Dekker waarover de Nederlandse rechter moest beoordelen. Een uitspraak van de Hoge Raad wordt nog verwacht. En wat betekent de uitkomst van dit juridische debat voor gebruikers, auteursrechthebbenden of bijvoorbeeld zoekmachines als Google? Kortom: nog genoeg stof tot discussie!

Stellingen
Stelling 1: Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op.
Stelling 2: Linken naar illegaal aanbod is altijd toegestaan.
Stelling 3: Er is maar één internetpubliek. Via een hyperlink kan dus nooit een nieuw of ruimer publiek worden bereikt.
Stelling 4: De Svensson-uitspraak heeft weinig financiële consequenties voor de individuele maker en de creatieve industrie.
Stelling 5: zelf in te vullen…

Laten we eens kijken hoe de meningen tot Svensson waren verdeeld (samengevat door hoofdredacteur): Wie heeft er gelijk? Een peiling…

- Hans Bousie: linken naar illegale content mag niet
- Arno Lodder: linken naar illegale content mag wel
- Charlie Engels: linken naar illegale content mag niet
- Gijsbert Brunt: linken mag niet als de content zo goed als onvindbaar is
- Elze ‘t Hart: linken mag niet als de content slecht vindbaar is of misleidend is
- Mark Buijnsters: linken naar illegale content mag soms
- Charlotte Meindersma: embedden is slecht voor positie van de maker
- Theo Stockmann: linken naar illegale content mag niet
- Joost Becker en Mark Jansen: linken naar illegale content mag niet; uitspraak leidt mogelijk tot uitholling begrip “mededeling aan het publiek”
- Bjorn Schipper: linken naar illegale content mag niet; uitspraak heeft mogelijk slechte gevolgen voor online ecosysteem.
- Margot Verbaan: linken naar content mag, ook als deze content lastig vindbaar is voor de gemiddelde gebruiker.
- Dennis Scheffers: linken naar illegale content mag wel

Hans Bousie
Er mag worden gehyperlinkt als er voldaan is aan de volgende voorwaarden: (1) De oorspronkelijke openbaarmaking moet er een met toestemming van de auteursrechthebbende zijn geweest (dus linken naar illegale bron is niet toegestaan). (2) Er mag via de hyperlink geen bescherming worden omzeild (dus je kunt hyperlinken voorkomen door content bijvoorbeeld achter een betaalmuur te plaatsen). (3) Het wordt niet anders als je de indruk wekt dat je de content zelf openbaar maakt (dus embedden is ook toegestaan, zolang maar aan voorwaarde 1 en 2 wordt voldaan).

Arno Lodder
Voorafgaande toestemming is nooit nodig, auteursrechtelijk relevant kan het plaatsen van een dergelijke link niet zijn. Wel kan de auteursrechthebbende verzoeken niet langer te linken. In dat geval kan de link mogelijk bij niet handelen onrechtmatig worden. Ook dan zou ik het niet als auteursrechtelijke inbreuk zien. De informatie staat immers al elders op het internet en daar wordt hij, in dit geval onrechtmatig, openbaar gemaakt voor de hele wereld. Daar verandert de link ook in dat geval niks aan.

Charlie Engels
Een nieuw publiek wordt bereikt indien gelinkt wordt naar een site die niet vrij toegankelijk is. In deze situatie bestaat het publiek van de ‘bronsite’ (in de visie van het Hof) immers niet uit het gehele internetpubliek, maar is dat beperkt tot de ‘abonnees’ van de betreffende site. Ook wordt een nieuw publiek bereikt wanneer wordt gelinkt naar content op een site die zonder toestemming van de rechthebbenden is geplaatst. In die situatie is immers geen sprake van een licentie, en kan er dus ook niet sprake zijn van een publiek waar de rechthebbenden rekening mee hebben gehouden. Wanneer rechthebbenden bij het verlenen van een licentie aan een site expliciet duidelijk maken dat zij slechts bereid zijn toestemming te verlenen voor het aanbieden van hun werken voor zover dat enkel geschiedt via de site waaraan de licentie wordt verleend – en dus niet via sites van derden met behulp van (embedded) links – zal een rechter (naar mijn idee) moeilijk kunnen blijven volhouden dat de betreffende rechthebbenden ook ‘rekening hebben gehouden’ met het publiek van de sites waarop de content embedded wordt weergegeven.

Gijsbert Brunt
Indien een werk wordt beschikbaar gesteld, maar dat eigenlijk onvindbaar en onbenaderbaar is, dan is de partij die een hyperlink aanbiedt en die daardoor het werk werkelijk beschikbaar en opvraagbaar maakt, degene die openbaar maakt. Eerst was er geen publiek, maar door de interventie van de hyperlinker, is er pas een publiek. Publiek is een voorwaarde voor een openbaarmaking. De rechtbank Amsterdam had het in de GeenStijl-zaak [IEF 11743] daarom bij het rechte eind.

Elze ’t Hart
Als content vrij toegankelijk op een website wordt gezet, dan is het linken hiernaar in beginsel geen mededeling aan een nieuw publiek. Het feit dat bij de internetgebruikers die op de link klikken de indruk wordt gewekt dat het werk wordt getoond op de website, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website, maakt helemaal niet uit. Er zijn echter mijns inziens omstandigheden waarbij linken naar vrij toegankelijke websites op het internet wel een zelfstandige openbaarmaking kunnen zijn. De GeenStijl-zaak [IEF 13254] is daarvan een goed voorbeeld. In die zaak waren de Playboy foto’s van Britt Dekker weliswaar niet beveiligd op internet gezet, maar ze waren wel onvindbaar voor de gemiddelde internetgebruiker. Door dit publiek kon dus geen kennis worden genomen van de foto’s, anders dan via de link van GeenStijl.

Mark Buijnsters
Of het achterliggend materiaal nu illegaal is of niet, de interventie door de ‘hyperlinker’ en het publiek is hetzelfde. In beide situaties geldt dat er wordt verwezen naar content die al bekend was. Een verschil kan wel ontstaan als met het linken naar de illegale informatie een aanvullend publiek wordt bediend. Het aanbieden van een verwijzende hyperlink – ook naar illegaal materiaal – is niet per definitie een mededeling aan een nieuw publiek. Een andere conclusie zou onwenselijk zijn voor de praktijk, indien rekening zou moeten worden gehouden of de bron waarnaar wordt verwezen, rechtmatig is.

Charlotte Meindersma
Door het embedden van content toe te staan, wordt het auteursrecht omgedraaid. Het beschermt de maker niet meer, maar de gebruiker. De gebruiker verkrijgt alle vrijheid om werken te gebruiken en te delen. Gratis. De gebruiker mag er zelfs aan verdienen. De maker wordt zo gedwongen zijn werk maar niet meer openbaar te maken of lastiger toegankelijk te maken. De maker wordt beperkt in zijn vrijheid zijn werk te exploiteren. Bovendien kan de individuele maker niet eens opboksen tegen gebruikers met een businessmodel waarbij ze gebruikmaken van werken van meerdere makers. Gebruikers kunnen dus ten koste van makers embedden. Terwijl gebruikers gratis mogen embedden én daarmee geld kunnen verdienen, zullen makers hierdoor mogelijk inkomsten verliezen én hogere (hosting)kosten maken.

Theo Stockmann
De toepasbaarheid van het criterium van nieuw publiek is twijfelachtig in situaties waarin wordt gelinkt naar illegaal materiaal. Dit criterium is immers ontwikkeld in zaken waarin sprake was van een eerdere rechtmatige openbaarmaking. Daarnaast is er wellicht sprake van een specifieke technische werkwijze die verschilt van de werkwijze van de oorspronkelijke mededeling. Dan is er geen nieuw publiek nodig. Verder kan het linken naar onrechtmatig materiaal inbreuk opleveren, omdat de auteursrechthebbende geen rekening heeft gehouden met dit internetpubliek toen hij toestemming gaf voor de mededeling aan het oorspronkelijke publiek. Nu een hyperlink een relevante beschikbaarstellingshandeling oplevert en mogelijkerwijs geen nieuw publiek nodig is indien verwezen wordt naar illegale content, hebben rechthebbenden met Svensson een machtig wapen in de hand.

Joost Becker & Mark Jansen
De stelling ‘Embedden en linken leveren nooit auteursrechtinbreuk op’ is onjuist. Het is lastig vol te houden dat bij een hyperlink naar onrechtmatig online geplaatste werken ook geen nieuw publiek wordt bereikt. De toestemming voor het plaatsen van de oorspronkelijke mededeling ontbreekt immers in dat geval. Afgevraagd wordt of door de wijze waarop het Hof de "nieuw publiek"-eis hanteert, de auteursrechthebbende het risico loopt dat zijn "mededeling aan het publiek"-recht online wordt uitgehold, met name bij het copy-pasten van afbeeldingen. Ongewenst linken en overnemen moet daarom zoveel mogelijk worden voorkomen door werken technisch zoveel mogelijk af te schermen.

Bjorn Schipper
Embedded hyperlinken is niet per definitie vrij. Het is bijvoorbeeld niet toegestaan om te linken naar illegale content of naar content dat is omgeven met technische restricties. Het Svensson-arrest kan gevaren met zich meebrengen. Doordat het plaatsen van (embedded) hyperlinks een auteursrechtelijk relevante ‘beschikbaarstelling’ oplevert en dus een ‘mededeling’ aan het publiek is volgens het Hof, verschuift de discussie naar de invulling van het criterium van het nieuw publiek. Natuurlijke reflex van bepaalde rechthebbenden is dat men meteen beperkingen gaat stellen aan de online toegankelijkheid van content. Een groot aantal individuele makers en de creatieve industrie in het algemeen zullen niet beter worden van een onnodige verstoring van het 'online ecosysteem', waartoe Svensson mogelijk aanleiding zou kunnen geven.

Margot Verbaan
Hyperlinken naar een auteursrechtelijk beschermd werk is toegestaan, tenzij de mededeling een nieuw publiek bereikt. Hetzelfde geldt voor het embedden van een dergelijk werk. Volgens het HvJ EU maakt het immers geen verschil of het werk op een andere website wordt getoond dan waar het oorspronkelijk is geplaatst. Voor zowel het hyperlinken naar, als het embedden van een werk geldt, dat een nieuw publiek wordt bereikt indien dit publiek bij het plaatsen van het werk niet in aanmerking is genomen. Daarvan is in ieder geval sprake indien het werk niet (meer) vrij toegankelijk is – bijvoorbeeld door beperkingsmaatregelen – of doordat het werk (na verloop van tijd) is verwijderd. Niet van belang is wat de daadwerkelijke omvang van het publiek is dat met de oorspronkelijke mededeling wordt bereikt. Evenmin of deze vindbaar is voor de gemiddelde internetgebruiker.

Korte reactie:
“Ik ben het eens met wat je schrijft over het Bestwater-arrest. Voor de beoordeling of hyperlinken/embedden is toegestaan, is niet van belang wie de content online heeft geplaatst, maar of het vrij toegankelijk is. Voor de beantwoording van de vraag wie openbaar maakt moet dus niet worden gekeken naar wie er linkt, maar wie het online heeft geplaatst. Diegene bereikt immers een (nieuw) publiek en niet degene die linkt of embedt.”

Dennis Scheffers
Bij de vraag of een nieuw publiek wordt bereikt dient niet te worden gekeken naar het publiek dat de rechthebbende heeft beoogd, maar of het publiek toegang krijgt tot een werk waartoe het anders geen toegang zou hebben gehad. Hierbij is er sprake van een duidelijke koppeling met het ‘interventie’ criterium. Het plaatsen van een hyperlink kan geen nieuw publiek opleveren, omdat een hyperlink verwijst naar content die in principe al openbaar toegankelijk op internet is geplaatst. Logischerwijs zorgt een hyperlink die een paywall omzeilt wel voor een nieuw publiek, aangezien er in dat geval toegang wordt geboden tot content waartoe men anders geen toegang zou hebben gehad.

Door Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Het Algemeen Overleg ging afgelopen woensdag 5 november 2014 door! Twee keer uitgesteld, maar uiteindelijk was het dan zover. Een spectaculair debat was het echter niet te noemen. Veel te lachen viel er niet, alhoewel de woordspelingen over het pop-up-plan dat geen pop-up-plan mocht worden genoemd (mede omdat de Engelstaligheid van het woord tot onduidelijkheid zou kunnen leiden), een Verhoeven (D66) die toch graag nog even wilde benadrukken dat hij de ACI/Thuiskopie-uitspraak aanvaardde en een Teeven die fijntjes opmerkte dat het radiomodel van Verhoeven niet zijn beste voorstel was, de ochtend meer dan goed maakte. Het debat waarnaar zo reikhalzend is uitgekeken, was zelfs nog eerder klaar dan gepland. De verwachtingen waren hoog gespannen: kan de Tweede Kamer ons uit de impasse helpen waar we in zijn verzeild geraakt?

De hoogtepunten van het Algemeen Overleg:

Lotte Anemaet
hoofdredacteur Auteursrechtdebat op IE-Forum.nl

Door: Sarah Arayess, Hoogenraad & Haak, advertising + IP advocaten. Thema: Blokkade. In een perfecte IE-wereld waarin alles zou gaan zoals het bedoeld is, geldt het uitgangspunt dat een inbreukmaker rechtstreeks wordt aangesproken door de rechthebbende. De inbreukmaker stopt (vrijwillig dan wel op bevel van de rechter) met de inbreukmakende handeling(en) en de wereld is weer even zoals deze moet zijn. Geen speld tussen te krijgen. Toch zijn situaties denkbaar, waarin een of meerdere factoren aanwezig zijn waardoor dit soepele proces wordt verstoord. Online auteursrechtinbreuk is daar een van. Of we daar nou blij mee (moeten) zijn of niet: de technologie ontwikkelt in razendsnel tempo en dit lijkt de komende tijd niet te stoppen. Wie is de inbreukmaker en wie kan worden aangesproken?

 Allereerst in het kort een overzicht “torrents voor dummies” om zo te kunnen bepalen wie nou eigenlijk aangesproken zou moeten worden. Iemand (de oma uit de bijdrage van mr. F.B. Melis?) surft naar thepiratebay.com en zoekt naar de film 'Frozen'. Zij heeft van horen zeggen dat deze feelgood movie uitermate geschikt is voor stormachtige herfstavonden. Oma vindt een torrent die de film bevat (en wellicht nog een los bestand met Nederlandse ondertitels ) en klikt op de 'magnet link'. Deze wordt vervolgens geopend in het Torrent-programma dat haar kleinzoon heeft geïnstalleerd. De magnet link bevat een hash code, een unieke code die ook in de torrent is opgenomen. Via die hash code zoekt het Torrent-programma een online gebruiker die de torrent met dezelfde hash code reeds op zijn/haar computer heeft staan. Die online gebruiker uploadt vervolgens een klein bestand (met de extensie .torrent) naar oma. Het grote verschil tussen dat kleine .torrent-bestandje en de magnet link is dat het .torrent-bestandje ook informatie bevat over de bestanden in die torrent. Ingewikkelde materie voor leken.

Zodra oma het .torrent-bestandje binnen heeft, kan het downloaden van Frozen echt beginnen. Met behulp van de tracker in het .torrent-bestandje vindt het Torrent-programma van oma alle mensen die de torrent met de film reeds volledig hebben gedownload (zogenaamde seeders) of die nog bezig zijn met downloaden en dus pas een deel van de film heeft gedownload (zogenaamde leechers). Om dit proces zo snel en efficiënt mogelijk te maken, is een torrent opgedeeld in allemaal stukjes van dezelfde grootte (bij een film bijvoorbeeld stukjes van 1 megabyte), die onafhankelijk zijn op te vragen bij een seeder of leecher. Het opgevraagde stukje wordt vervolgens door zo'n seeder of leecher naar oma verzonden. Bij een leecher kunnen uiteraard alleen de stukjes worden opgevraagd die de leecher zelf al heeft gedownload. Zodra alle stukjes door oma zijn ontvangen worden deze door het Torrent-programma samengevoegd tot de afspeelbare film Frozen.

Het proces van dat verzenden zelf is ook interessant: de seeder heeft zelf bewust een Torrent-programma aangezet en de betreffende (stukjes van een) torrent geüpload, maar technisch gezien gebeurt het verzenden van het opgevraagde stukje naar oma via de ISP van die seeder (laten we als voorbeeld XS4ALL nemen). Oma heeft zelf ook een internetabonnement bij een ISP (bijvoorbeeld Ziggo). Het stukje wordt dus door XS4ALL aan Ziggo doorgegeven, die de informatie vervolgens naar oma doorzet. Dit klinkt vrij logisch en onschuldig, tot wordt bedacht dat het hier om een stukje auteursrechtelijk beschermd materiaal gaat. Stof tot nadenken lijkt mij.
Met deze informatie in het achterhoofd rijst de vraag: wie is nou precies de inbreukmaker bij torrensites zoals The Pirate Bay (TPB)? Is dat i) de uploader (seeder) als feitelijk openbaarmaker van auteursrechtelijk beschermd materiaal ? Is dat ii) Internet Service Provider (ISP) van de uploader, als degene die het openbaarmaken van auteursrechtelijk beschermd materiaal technisch mogelijk maakt en ook technisch uitvoert? Of is dat iii) de downloader of misschien wel iv) de ISP van de downloader? Of is dat, als laatste optie, v) de beheerder van de torrentsite? En dan de vervolgvraag: wie mag je als rechthebbende aanspreken?

De strategie van Brein kennen we inmiddels: het aanpakken van torrentsites (proberen) via de internet service providers (ISP’s). Dit was succesvol in 2012, met een blokkade van diverse websites van TPB tot gevolg. De inbreukmakers (van notoire uploader tot “zaterdagavondfilm-downloader”) bleken echter niet voor één gat te vangen en omzeilden de blokkade massaal. Het Hof oordeelde daarom dit jaar dat de opgelegde blokkade niet effectief is geweest (en dus niet evenredig) en vernietigde de uitspraak van de rechtbank.

Ook in andere EU-landen, zoals in Engeland, speelt de vraag wat de reikwijdte is van een verplichte blokkade. Zeer recentelijk is de High Court in Londen zeer uitvoerig ingegaan op de mogelijkheid om ISP’s verplicht een website te laten blokkeren wanneer op deze website counterfeit producten worden verkocht. In deze uitspraak is de volgende overweging terug te vinden. De rechter stelt: “I do not accept that it is incumbent on [de merkhouder] to show that the blocking measures would lead to a reduction in the overall level of infringement of the Trade Marks, I do accept that the effectiveness of the blocking measures in reducing access to the [geblokkeerde websites] is an important factor in assessing their proportionality.”. Een opvallende overweging. Dit zou betekenen dat het niet aan de (auteurs)rechthebbende is om te laten zien dat de door hem of haar gewenste blokkade inderdaad zal leiden tot minder inbreuken, terwijl dit tegelijkertijd wel een belangrijke factor is om te bepalen of de gevraagde maatregel proportioneel is. De vraag rijst: als de (auteurs)rechthebbende niet hoeft te laten zien dat de door hem of haar gevraagde maatregelen effect zullen hebben (maar dit wel belangrijk is voor het bepalen van de proportionaliteit), is het dan de taak van de ISP’s om het tegendeel te bewijzen? Houdt dit een omkering van de bewijslast in? Of hoeft geen van de partijen de (al dan niet) effectiviteit van de blokkade te laten zien, maar vereist dit actief (spontaan?) onderzoek door de rechter? Dit laatste strookt niet met het procesrecht zoals wij dat kennen. De discussie over dit onderwerp valt helaas buiten het bestek van deze bijdrage.

Deze ontwikkelingen roepen bij mij de gedachte op dat de ISP’s als een soort heilige graal worden beschouwd, een strohalm waaraan de rechthebbenden zich krampachtig vasthouden. Ondanks dat ik de praktische voordelen van het aanspreken van de ISP’s zie, vind ik dat het aanspreken van de inbreukmakers prioriteit moet hebben. Alleen zo kan het probleem effectief worden aangepakt. Laten we de online situatie eens converteren naar een offline situatie. Denk bijvoorbeeld aan de Albert Cuyp markt. Op deze markt staan allerlei verschillende markthandelaren, die in principe niets met elkaar te maken hebben. Een deel hiervan verkoopt inbreukmakende spullen. Wie pak je hiervoor aan? De marktkoopmannen ( de uploader, optie i) of misschien wel de mensen die speciaal naar de markt gaan om iets “inbreukmakends” te kopen (de downloader, optie iii) , die dit materiaal vervolgens misschien wel verder te verspreiden). Maar wat te denken van de persoon die over de markt zwerft, in contact staat met elk kraampje en elke bezoeker op de markt. Een onguur type, met een zwarte lange jas en een verweerd gezicht? Wanneer je hem aanspreekt, weet hij precies waar je moet zijn. Als je iets zoekt of wil verkopen, inbreukmakend of niet: he’s your man en hij wijst je in de juiste richting (de beheerder van de torrentsite, optie v). Of laat je al deze partijen buiten beschouwing en pak je dan de Gemeente Amsterdam aan. Deze partij organiseert de markt, zorgt ervoor dat de marktkoopmannen op de markt kunnen staan en dat de bezoekers toegang tot de markt hebben (de ISP’s optie ii en iv). Waarom de gemeente aanspreken als het de marktkoopmannen zijn die eigenlijk inbreuk maken? Ligt de marktstruiners aanpakken (optie iii) te gevoelig in de publieke opinie? Dit 'gewone volk' aanpakken, dat durft zelfs Brein (nog?) niet aan. En wat te denken van die man? Wat zou er gebeuren wanneer je deze van de markt weert (of laat weren door de gemeente)? Zullen niet altijd nieuwe mannen de kop opsteken, de wens van de markt volgend?
Het lijkt een goed idee de gemeente (lees: de ISP’s) te laten verplichten deze zonderling te weren van de markt. Deze oplossing lijkt tevens redelijk gemakkelijk uit te voeren. De gemeente mag namelijk zelf beslissen hoe ze deze maatregel zal uitvoeren. Een groot voordeel voor de rechthebbenden is dat de gemeente goed te vinden is en een duidelijke, zelfs betrouwbare partij om mee om te gaan. Hoe anders is dit wanneer je de inbreukmakers zelf probeert te pakken te krijgen, of die slimme man. Kortom: wanneer we teruggaan naar de online situatie, lijkt het in sommige gevallen een goed idee de ISP’s aan te spreken. Bovendien: de wet biedt niet voor niets hiertoe een mogelijkheid in art. 26d Auteurswet. Toch dient de vraag of de gevraagde maatregel wel proportioneel is naar mijn mening steeds een rol te blijven spelen. De Memorie van Toelichting bij dit artikel 26d stelt immers: “Indien de tussenpersoon zelf geen inbreuk pleegt en het dagvaarden van de inbreukmaker evenzeer voor de hand ligt en even goed mogelijk is als het dagvaarden van een tussenpersoon, dan zal de vordering tegen de tussenpersoon afgewezen dienen te worden. De vordering tegen de tussenpersoon zal een zelfstandig doel moeten dienen dat niet op enige andere wijze te realiseren is via de inbreukmaker zelf.” Uit deze overweging blijkt dat terughoudendheid betracht moet worden. Dat het “lastig” is om de inbreukmakers zelf individueel aan te pakken, rechtvaardigt niet dat rechthebbenden de ISP’s opzadelen met het oplossen van hun problemen. Het probleem moet bij de kern aangepakt worden en dat zijn de inbreukmakers.

Kortom: genoeg mogelijkheden tot discussie over dit onderwerp. Ondanks alle (technische en maatschappelijke) veranderingen in deze 21ste eeuw, geldt nog steeds dat vraag en aanbod de markt bepalen. Wellicht wordt het tijd dat nieuwe handelaren (in de vorm van aantrekkelijk legaal aanbod) de markt gaan bestormen, de koopjesjagers verleiden en zo zorgen voor een frisse wind. Dit is geen nieuwe oplossing, maar in het verlengde van het motto “if you can’t beat them, join them” naar mijn mening nog steeds een serieuze kandidaat. Zo lang deze oplossing echter nog niet (voldoende) voorhanden is, is de meest doelgerichte aanpak naar mijn mening niet het aanspreken van de ISP's, maar het aanspreken van de inbreukmakers zelf.

Mr. drs. Sarah Arayess (advocaat bij Hoogenraad & Haak, advertising + IP advocaten)