Auteursrechtdebat  

Tijdens het drukbezochte symposium [details - voorbereiding] over de nieuwe Wet Auteurscontractenrecht onder leiding van Dirk Visser is een aantal stellingen voorgelegd aan de deelnemers, waaronder advocatenkantoren, collectieve belangenbehartigers, mediabedrijven en geleerden. Verschillende onderwerpen als billijke vergoeding, aanvullende billijke vergoeding, niet gebruik, onvoldoende exploitatie en filmauteurscontractenrecht zijn door een viertal panels de revue gepasseerd. Bij elke stelling is gediscussieerd en is er gestemd: zie hier de stellingen en de stemmingsuitslag.

Mocht u in verband met een stelling (of uitkomst) willen reageren kunt u een ingezonden bericht sturen naar (Lotte Anemaet). Binnen de rubriek Auteursrechtdebat is nog ruimte voor kwalitatieve discussie met inhoud.

Wanneer u niet op het symposium aanwezig kon zijn, en meer over de nieuwe Wet Auteurscontractenrecht en andere actuele onderwerpen te weten wilt komen, kunt u zich aanmelden voor de themamiddag Muziek & IE van dinsdag 22 september. In korte tijd wordt u op de hoogte gebracht van de nieuwe Wet Auteurscontractenrecht, soundsampling, (embedded) hyperlinken en streamen. Aansluitend is er een netwerkborrel waar uiteraard verder gediscussieerd kan worden.

Wij willen iedereen bedanken die heeft meegedaan aan de Auteursrechtdebat woordzoeker die op IE-Forum.nl stond. Uit de goede inzendingen is een winnaar getrokken: Jeroen Nissen. Hij heeft persoonlijk bericht ontvangen over de waardebon. De oplossing van de puzzel :...

'Auteursrechtdebat wenst u een fijne vakantie'

ACI
Arno Lodder
Arnon Grunberg
artiest
auteur
auteursrecht
Bestsellerparagraaf
Bestwater
Bjorn Schipper
blog
blokkade
boek
Buma
cbo
creatie
Cyril van der Net
Daniël Sterenborg
debat
deLex
Dirk Visser
downloaden
dvd
embedden
Erwin Angad-Gaur
ether
funest
GeenStijl
geld
heffing
hoop

Door Charlotte Meindersma, Charlotte's Law & Fine Prints. Thema: De Auteursrechtrichtlijn reloaded. Wat moeten we de Europese wetgever meegeven om tot betere regelgeving te komen? De onderzoeksgroep Geerts, Kreijen, Van de Wetering, Van Gurp en Van Wijngaarden stellen in Auteursrechtdebat (IEF 14993) dat het verdienmodel van de creatieve industrie niet meer echt onder druk staat in Nederland; althans de zorg voor deze spanning is geen groot issue meer. Daarnaast zou Nederland ten aanzien van de spanning ‘illegale verspreiding en gebruik’ met een gecontroleerd en een met toezicht beheersbaar probleem te maken hebben en niet door nieuwe Europese regels gedwongen willen worden de regels op te schuiven. Mijns inziens dient het beeld dat door de onderzoeksgroep is geschetst wat nader bij te worden gesteld en is het zaak kritisch te blijven ten aanzien van deze spanningen.

Eerste spanning: Verdienmodel creatieve industrie staat onder druk

Het verdienmodel bestaat niet
De makers en exploitanten van auteursrechtelijke werken vormen gezamenlijk een zeer grote en tegelijkertijd zeer diverse groep. Of ‘het verdienmodel van de creatieve industrie’ onder druk staat, is daardoor nog niet zo eenvoudig te beantwoorden. Laat staan, de vraag of we dat wel op een juridische wijze moeten willen oplossen.

De creatieve industrie bestaat niet
Er is niet één creatieve industrie. Er zijn (grote) uitgevers van kranten, tijdschriften en boeken, er zijn producenten en uitgevers van film- en muziekwerken of van games en software. Er zijn reclamebureaus en modeontwerpers. Dat zijn veelal grote bedrijven. Maar er zijn ook veel zelfstandige creatieven, zoals fotografen, componisten, tekstschrijvers en journalisten. En dan nog de bloggers, die zowel maker als digitale uitgever zijn. Vaak eerst zelfstandig, maar later met een goed lopende website en ach, misschien verzinnen ze wel het nieuwe ‘De Correspondent’ of de nieuwe Blendle. Kortom, de creatieve industrie is zo divers, dat alle veranderingen op iedereen een andere impact hebben.

Digitaal aanbod is geen probleem maar een kans
Verandering is altijd moeilijk. Maar digitaal biedt juist veel kansen. Er kan immers eenvoudiger een groter publiek bereikt worden. Het klassieke verdienmodel van uitgevers en distributeurs staat wellicht onder druk, maar het verdienen op zich niet.

Zelfstandigen hebben het wel moeilijk
De zelfstandigen of kleine ondernemers hebben het daarentegen wel moeilijk. Zij zijn zelf geen uitgever en verdienen vaak pas geld wanneer een ander hun werk wil publiceren of anderszins wil gebruiken. Zij zijn afhankelijk van een tussenschakel. Precies waar het auteurscontractenrecht voor bedacht is. Het belang van snelheid gaat vaak boven dat van kwaliteit. Omdat uitgevers en exploitanten het nog lastig vinden nieuwe verdienmodellen te vinden of er mee te werken, worden gederfde inkomsten en het probleem van de kleinere winst doorgeschoven naar de freelancers en zelfstandigen die in opdracht werken of die werken aan of via de uitgevers en exploitanten proberen te slijten. Van hen worden minder werken afgenomen, ze krijgen minder geld voor hetzelfde werk of moeten meer werk of uitgebreidere licenties leveren voor hetzelfde bedrag als ze voorheen kregen. Tarieven van freelancers, voornamelijk van hen die binnen de media en journalistiek werken, staan onder druk.

Embedden is een probleem
Vooral het embedden zorgt voor problemen. Teksten, afbeeldingen, muziek, video’s; het kan allemaal geëmbed worden. Gratis, zonder toestemming, zonder (extra) naams- of bronvermelding. Het is immers geen auteursrechtelijk relevante handeling. Maar voor makers maakt het wel degelijk uit. Wanneer zij aan A toestemming hebben gegeven om bijvoorbeeld een afbeelding te gebruiken, kan B die afbeelding opeens gratis gebruiken door het te embedden. Uiteraard is het mogelijk om contractueel te regelen dat A dan maar technische maatregelen moet treffen om het embedden tegen te gaan, maar als A dat niet kan of niet wil, is ook die ‘koop’ opeens weg. Bovendien zijn embed-achtige technieken vaak nodig om artikelen vanaf meerdere platformen toegankelijk te maken. Embedden tegenhouden, zou daardoor juist weer negatief kunnen uitpakken voor uitgevers en exploitanten. Bovendien kost embedden ook nog eens geld voor de persoon of het bedrijf dat in eerste instantie voor de publicatie zorgde.
Het betekent voor de zelfstandige maker overigens ook dat hun markering bemoeilijkt wordt. Zij kunnen niet meer goed hun portfolio online publiceren. Immers mag iedereen dat embedden, als dat mogelijk is. Hierdoor wordt een maker in feite beperkt in de uitoefening van diens auteursrechten. Er vallen exploitatiemogelijkheden weg én wanneer er wordt gëembed vanaf hun website, kost het ze ook nog eens geld.

De wereld verandert en iedereen moet zich aanpassen
Zelfstandigen hebben het nog steeds moeilijk. Dat wil echter niet zeggen dat de wet zich maar aan deze zelfstandigen moet aanpassen. Zolang de wet techniek neutraal is, kan de maker zijn rechten handhaven en hebben ze de mogelijkheid op zoek te gaan naar betere verdienmodellen die aansluiten bij de eisen van deze tijd. Toen de radio kwam, was men bang dat mensen niet meer zouden lezen. Door de televisie zouden we geen radio meer luisteren. Door het internet kijken we geen tv meer. Toch lezen we nog steeds, luisteren we radio en kijken we tv, maar alles op een andere manier. Daar moet de industrie zich maar op aanpassen. De zelfstandige moet niet bang zijn voor wat nieuw is, maar juist gebruik maken van nieuwe mogelijkheden en gebruik maken van de rechten die ze al hebben (en via het auteurscontractenrecht hebben gekregen). Verboden invoeren of op een andere manier zogenaamde verliezen compenseren, helpen vaak maar kort. Ze moeten er maar aan geloven. Net zoals de advocatuur ook moet leren dat er marktwerking bestaat en ze moeten bieden wat cliënten willen.

Tweede spanning: illegale verspreiding en gebruik
Ten aanzien van de tweede spanning het volgende. De legale verkoop van auteursrechtelijk beschermde werken zou niet zijn verminderd door het illegale gebruik en verspreiding van diezelfde werken. Dat is natuurlijk mooi, maar wel een constatering binnen een relatief beperkt perspectief. Het lijkt hier namelijk vooral te gaan om het zogenaamde ‘illegaal downloaden’ van film en muziek. Er is echter veel meer illegaal gebruik dat wel degelijk invloed heeft op de koop en verkoop van werken.

Illegaal gebruik van fotografisch werk
Graag bekijk ik een en ander vanuit het perspectief van een fotograaf. Kranten en tijdschriften betalen steeds minder voor hun werk. Ook de fotopersbureaus verlagen telkens de tarieven. De fotografen moeten daarom op zoek gaan naar nieuwe verdienmodellen. Geen punt, doen ze graag. En zo niet, hebben ze geen keus.
Maar dan het onrechtmatig gebruik van hun werk. De kranten die toch al steeds minder betaalden voor hun foto’s, gebruiken de foto’s zonder toestemming, zonder naamsvermelding en zonder er een vergoeding voor te betalen. In de snelheid is er iets fout gegaan, er was een stagiair die niet helemaal op de hoogte was van de regels of simpelweg omdat het ze nooit meer kan kosten dan de gebruikelijke licentievergoeding. Een redacteur van een krant of zelfs van een televisieprogramma aanspreken op dit onrechtmatig gebruik, leidt tot veel weerstand. Ze hebben helemaal geen budget om die licentie te betalen, laat staan een vergoeding voor het ontbreken van de naamsvermelding. De krant of televisiezender beschikt gelukkig wel over een juridische dienst die de discussie van de redacteur kan overnemen.
Daarnaast hebben we nog de vele bloggers. Het worden er steeds meer. Ze halen afbeeldingen van ‘Google’ en gebruiken deze op hun blog. Ze hebben geen kwaad in de zin en hebben überhaupt geen idee dat het niet mag wat ze doen. Als ze het wel weten, denken ze dat het risico dat ze gepakt worden heel klein is, zodat ze het risico wel durven te nemen. Sommige van deze bloggers doen dit volledig als hobby, anderen verdienen wat bij via advertenties, advertorials of krijgen gratis producten in ruil voor een artikel. Een laatste groep kan er een (deel van) een salaris mee verdienen.

Maker krijgt nooit de werkelijke schade vergoed
Het probleem zit in de handhaving van de auteursrechten. Het internet is vrij, is de gedachte. Alles wat op internet staat, mag gebruikt worden. Wij weten wel dat dit anders is, maar veel internetgebruikers weten dat niet. Zeker de jonge generatie weet dit niet. Als ze het wel weten, vinden ze het onrechtvaardig. Een fiets die niet op slot staat, mag je stelen en een auteursrechtelijk werk dat onbeschermd op internet staat, mag door iedereen gebruikt worden. In elk geval is dat de mening van veel internetgebruikers. En laten we wel wezen: zelfs die enkele advocaat die durft te bloggen, gebruikt negen van de tien keer een afbeelding bij die blogpost, waar ze geen toestemming voor hebben om die te gebruiken, terwijl ze dat eigenlijk wel nodig hadden…
Handhaven is lastig. Althans, het is duur. De meeste makers weten zich nog aardig te redden wanneer zij aan willen geven dat hun werk onrechtmatig is gebruikt. Maar wat doen ze als ze hun schade niet meteen vergoed zien en een (redelijke) schikking er ook niet in zit? Ze zullen dan al snel een jurist in moeten schakelen die hen daar bij helpt. Met een beetje geluk zit een schikking er dan wel in. Een schikking zou echter geen schikking meer zijn als de maker een beetje op zijn schadevergoeding moet inleveren, waardoor vaak een deel of het geheel van de juridische kosten wel op de maker neerkomen.

Wanneer is er sprake van schade en hoe groot is deze?
Schadeberekening kan behoorlijk lastig zijn. Vooral wanneer een werk gebruikt wordt op een manier waar een maker normaal nooit een licentie voor zou verlenen. De maker heeft in dat geval geen prijslijsten of gebruikelijke licentievergoedingen. Aan de hand waarvan moet dan de schade bepaald worden? Zo goed als makers hun best doen om dat aan te tonen, zo wispelturig lijken de uitspraken van rechters op dit punt. Daarnaast is er nog vaak het argument dat wanneer er niet (direct) verdiend werd aan een foto, er geen schade zou zijn of dat er geen schade zou zijn, omdat de gebruiker nooit betaald zou hebben voor een licentie. Een gedachte die ik me van de gebruiker wel voor kan stellen, maar het doet niets af aan de inbreuk. De maker zou immers waarschijnlijk nooit toestemming hebben gegeven voor het gebruik als er geen of een niet voldoende hoge vergoeding tegenover zou hebben gestaan. Hoe meer een werk verspreid wordt, hoe groter de kans op inbreuken, dus de maker heeft er belang bij om ook de werken waar hij anders nooit een vergoeding voor zou hebben gekregen, in elk geval zo snel mogelijk offline te laten halen en de inbreuk te stoppen. Die inbreuk opsporen stoppen kost en tijd en (dus) geld. Al laten we de schadevergoeding wegens de inbreuk zelf achterwege, blijft de maker toch met schade zitten. Daar willen rechters echter nauwelijks in mee.

Rechters hebben onvoldoende kennis
Als een schikking er echt niet in zit, zal de maker bij de rechter aan moeten kloppen. Er wordt een dagvaarding opgemaakt door een jurist of advocaat. Daar beginnen de kosten echt op te lopen. De rechter denkt vervolgens echter te vaak als consument en niet als jurist. Net zoals de uitspraak die ik eens hoorde: “Je hebt de wet en je hebt wat ik er van vind.” waarmee bedoeld werd dat de mening altijd de doorslag moest geven. Daar ben ik het niet mee eens. Het tast immers de rechtszekerheid aan en is niet juist die rechtszekerheid de kern van onze rechtsstaat? Artikel 1019h Rv is bij veel rechters onbekend en ze weigeren zich er kennelijk in te verdiepen. Als de proceskosten niet in verhouding staan tot de schade, wordt de proceskostenveroordeling alsnog gematigd. Terwijl dat toch juist is waar 1019h voor bedoeld is. Indien een maker niet meer naar de rechter kan om diens schade te verhalen wanneer de proceskosten mogelijk de overige schade overstijgen, dan zijn de maker en diens werk vogelvrij. De gewone maker kan diens auteursrechten niet meer handhaven. Daar helpt zelfs het auteurscontractenrecht niet bij.

Illegale verspreiding en gebruik is een groot probleem
Het onrechtmatige gebruik (en de verspreiding) van werken van fotografen is daarom een groot probleem. Gebruikers lopen weinig risico: de inbreuk wordt niet opgemerkt en als het al zover komt, hoeven ze nooit meer dan de licentievergoeding of zelfs minder dan dat te betalen. ‘Inbreuk maken loont’. Makers en auteursrechthebbenden kunnen de inbreuken nauwelijks aanpakken, zonder dat het ze geld kost of zonder dat ze het risico lopen dat een rechter de schade niet voldoende wil compenseren. Hierdoor worden makers in feite in hun auteursrechten beperkt.


Charlotte Meindersma

Door: Frank Melis¹. Thema: De Auteursrechtrichtlijn reloaded. De onderzoekers van het project ‘De Auteursrechtrichtlijn reloaded’ stellen dat de Nederlandse overheid een ‘gecontroleerd en met toezicht beheersbaar probleem’ heeft als het gaat om de illegale verspreiding en gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken². Bovendien stellen zij dat de overheid niet door nieuwe Europese regels gedwongen wil worden ‘de regels op te schuiven’³. Daargelaten dat het mij niet duidelijk is wat wordt bedoeld met ‘het opschuiven van regels,’ ben ik het niet eens met de onderzoekers om de hierna volgende redenen.

In de eerste plaats bestaat er geen sluitend wetenschappelijk bewijs dat sprake zou zijn van ‘een beheersbaar probleem.’ Weliswaar is het correct dat het door de onderzoekers aangehaalde SEO onderzoek niet enkel wijst op de negatieve impact van het toenemende illegale aanbod van beschermde werken, maar het onderzoek⁴ toont evenzeer aan dat het legale aanbod van bijvoorbeeld e-books ver achterblijft bij de vraag van de consument. Dit is ‘het eufemisme van het jaar’ voor het feit dat e-books op grote schaal illegaal worden gedownload⁵. Dit is zo kinderlijk eenvoudig dat het nauwelijks verwonderlijk is dat het grootste gedeelte van het aanbod illegaal is⁶. Het effectief strafrechtelijk handhaven van dergelijke praktijken is praktisch onmogelijk – en het probleem wordt steeds groter nu de markt voor e-books nog steeds groeit⁷. De overheid heeft niet de vereiste IT-kennis en middelen om te handhaven. Het is ook niet zo eenvoudig om op basis van IP-adressen aan de NAW-gegevens van een grote groep inbreukmakers te komen. Dit komt mede doordat internetproviders er vaak niet happig op zijn om hieraan mee te werken⁸. Gesteld dat de providers hieraan wél zouden (moeten) meewerken, dan leidt dat waarschijnlijk tot grootschalige privacy inbreuken⁹. Daarbij komt nog dat de overheid wel zégt dat zij zich enkel wil focussen op illegale uploaders en verspreiders – en niet op eindgebruikers – maar dit onderscheid is door de intrede van BitTorrent systemen niet meer zo gemakkelijk te maken¹⁰.

In de tweede plaats zijn er ook andere factoren die meespelen bij de vraag of het illegale aanbod al dan niet een ‘beheersbaar probleem’ vormt. Zo speelt er een politieke factor mee: al meent de overheid dat er thans geen noodzaak bestaat om individuele downloaders aan te pakken, dit kan na nieuwe verkiezingen anders liggen. Daarvoor zijn geen ‘nieuwe regels’ nodig, want downloaden uit illegale bron is hier in den lande gewoon verboden¹¹. Wat dat betreft is de vraag of iets ‘beheersbaar’ is of niet, gedeeltelijk een politieke – en dus veranderlijke – keuze. Daarbij komt dat het niet alleen aan de overheid is om te bepalen hoe deze problematiek moet worden aangevlogen¹². De rechthebbenden kunnen immers ook zelf besluiten om inbreuken aan te pakken¹³. Zij hebben daarbij niet de verplichting om rekenschap af te leggen aan de overheid¹⁴. Mocht de overheid dit geen prettig vooruitzicht vinden¹⁵, dan dient zij toch echt met de rechthebbenden om de tafel te gaan zitten.

Gelet op voorgaande heeft de overheid per saldo dus een onbeheersbaar probleem. Dit kan relatief goed worden opgelost door de invoering van een effectief heffingssysteem op bijvoorbeeld BitTorrent netwerken ¹⁶. Daarmee worden deze netwerken feitelijk gelegaliseerd ¹⁷. Behalve de vraag of dit juridisch mogelijk is – ik vrees van niet – geef ik toe dat het geen sinecure zal zijn om de inning en repartitie ten behoeve van de rechthebbenden goed te regelen. De overheid is echter als geen ander in staat om van miljoenen Nederlanders belastingen te innen, dus dan zou dit ook best een haalbare kaart moeten zijn. Een bijkomend voordeel van een heffingssysteem is dat de overheid de gelden die zij daarmee verdient voor een deel kan aanwenden om de kwaliteit van cultuur te bevorderen. Daarbij zou het goed zijn om rechthebbenden die niet tot een redelijke exploitatie kunnen komen, extra te subsidiëren. Op die manier kunnen individuele makers misschien gemakkelijker overleven in een wereld van de machtige ‘entrepreneurial copyright holders.’ Het is aan de overheid om iedereen te overtuigen van de voordelen van een dergelijk heffingssysteem. Het auteursrecht als cultuurpolitiek instrument: het lijkt me een goede zaak ¹⁸. Ik stel voor dat de onderzoekers deze notie meenemen naar Europa.

1. https://nl.linkedin.com/in/frankmelis.
2. Desirée Geerts e.a., De Auteursrechtrichtlijn reloaded. Wat moeten we de Europese wetgever meegeven om tot betere regelgeving te komen? (Den Haag: Nederlandse School van Openbaar bestuur, 2015), p. 2.
3. Ibid., p. 2.
4. J. Weda e.a. Digitale Drempels (Amsterdam: SEO Economisch Onderzoek, 2012), p. 3, 4, 66 e.v.
5. Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit de zaak Hof Amsterdam 20 januari 2015, IER 2015/13 (NUV / Tom Kabinet).
6. M. van Beeten, ‘E-readers staan vol met illegale boeken,’ geraadpleegd 8 juli 2015, https://www.ad.nl/ad/nl/1100/Consument/article/detail/3589840/2014/02/04/E-readers-staan-vol-met-illegale-boeken.dhtml.
7. J. Weda e.a. Digitale Drempels (Amsterdam: SEO Economisch Onderzoek, 2012), p. 66 e.v.
8. De provider hoeft hieraan ook niet altijd mee te werken. Zo verzocht Belirex zonder succes aan UPC tot afgifte van klantgegevens behorende bij door haar opgestelde lijst IP-adressen die deel uitmaken van BitTorrent-netwerken en gebruikt worden om films van Inflagranti te downloaden en aan te bieden, Vzr. Rb. Amsterdam 28 januari 2015, IEPT20150128 (Belirex / UPC).
9. Bijvoorbeeld als gevolg van onrechtmatige tracking van inbreukmakers.
10. Uploaden en downloaden gaan immers hand in hand bij BitTorrent systemen. Misschien is het nog wel te doen om de “grote bazen” van BitTorrent sites te pakken, althans degenen die verantwoordelijk zijn voor het faciliteren van de sites, maar dit laat onverlet dat er waarschijnlijk direct nieuwe sites opdoemen en nog vele anderen overblijven die zich hiervan niets zullen aantrekken. Het blijft dan dweilen met de kraan open.
11. Dit volgt impliciet uit HvJEU 10 april 2014 (ACI / Thuiskopie). Zie ook het “Persbericht,” geraadpleegd 12 mei 2015, https://curia.eu-ropa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2014-04/cp140058nl.pdf. Zie voor meer informatie ook: “Iusmentis”, geraadpleegd 12 mei 2015, https://www.iusmentis.com/auteursrecht/nl/thuiskopie; “Tweakers”, geraadpleegd 12 mei 2015, https://tweakers.net/reviews/3499/wat-betekent-het-downloadverbod.html, “Brein,” geraadpleegd 12 mei 2015, https://www.anti-piracy.nl/wat-mag-niet.php.
12. “Aanvliegen” is weliswaar een lelijke, maar zeer gevleugelde term in onder meer de advocatuur: “Hoe vlieg jij dit aan?” Antwoord: “Oh, met een sommatiebrief.”
13. Dit komt in Nederland nog niet veel voor, maar de rechthebbenden kunnen dit wel gaan doen in de toekomst.
14. Dit gebeurt in Duitsland al op grote schaal. Het is daar zelfs een business model geworden van rechthebbenden, zie: Judith van de Hulsbeek, 'Downloadverbod in Duitsland big business,' NOS.nl, geraadpleegd 8 juli 2015, https://nos.nl/artikel/2029491-downloadverbod-in-duitsland-big-business.html.
15. Zij zegt zich immers alleen te willen richten op uploaders en verspreiders, en niet op individuele downloaders.
16. Dit heb ik al betoogd in 2007: F. Melis, DRM versus het heffingensysteem. De juridische haalbaarheid van digital rights management en het algemene heffingensysteem in Nederland betrekking hebbende op muzikale werken (Utrecht: Universiteit Utrecht, 2007), p. 121-124.
17. Hierbij kan worden gedacht aan abonnementsvormen zoals bij Spotify en Netflix.
18. Zo was dhr. L.C. Brinkman in de jaren ’80 van vorige eeuw al van mening dat het auteursrecht als cultuurpolitiek instrument moest worden ingezet. Brinkman was Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur (WVC) tijdens het Kabinet-Lubbers I (van 4 november 1982 tot 14 juli 1986). Destijds was de Staatssecretaris van WVC dhr. Van der Reijden (vanaf 5 november 1982). Brinkman was ook Minister WVC tijdens het Kabinet-Lubbers II (van 14 juli 1986 tot 7 november 1989). De toenmalige Staatssecretaris WVC was dhr. Dees.

Door: Lotte Anemaet, VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. “Zoveel mensen, zoveel meningen.” Dat deze bekende uitdrukking ook voor de discussianten op Auteursrechtdebat geldt, blijkt maar al te goed. Nu, één jaar later na de start van Auteursrechtdebat op IE-Forum.nl, kunnen we terugkijken op een mooi jaar met vele inzendingen. Het auteursrecht heeft ons niet onberoerd gelaten. De auteur – de creatieve maker – ligt ons nauw aan het hart. Immers: de maker is essentieel voor de totstandkoming van creatief werk. Over het auteursrecht zelf en de toekomst daarvan zijn de meningen echter verdeeld. Het auteursrecht is voortdurend aan debat onderhevig: een herziening van het Europese auteursrecht zit in de pijpleiding en de nieuwe wet Auteurscontractenrecht die de auteur een sterkere positie moet gaan verlenen, is op komst. De grote hamvraag is: hoe zorgen we ervoor dat het auteursrecht een inspiratiesysteem is en blijft?

Verschillende thema’s kwamen dit jaar aan de orde en staan nog steeds open voor discussie:

- Downloadverbod & thuiskopie
- Hyperlinken & embedden
- Auteursrecht vanuit economisch perspectief
- Blokkade
- Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht
- Uitleg van beperkingen
- Auteursrechtelijke en nabuurrechtelijke mededeling aan het publiek
- De Auteursrechtrichtlijn reloaded

Wilt u ook meedoen of nog een keer reageren? Kijk eens in het archief van Auteursrechtdebat, schrijf een artikel van ongeveer 600 woorden en stuur uw bijdrage op naar l.anemaet@vu.nl. Heeft u ideeën voor nieuwe stellingen of onderwerpen? Ook die zijn van harte welkom! Namens Auteursrechtdebat nogmaals veel dank voor alle inzendingen!

Lotte Anemaet

Door: Merlijn Bazuine, Masterstudent aan de Vrije Universiteit Amsterdam (LinkedIn). Thema: Hyperlinken & Embedden. Is er sprake van een “mededeling aan het publiek” in de zin van art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn wanneer een ander dan de auteursrechthebbende door middel van een hyperlink op een door hem beheerde website verwijst naar een door een derde beheerde, voor het algemene internetpubliek toegankelijk website, waarop het werk zonder toestemming van de rechthebbende beschikbaar is gesteld?

Introductie Het internet heeft een reputatie hoog te houden als vrijplaats vol kleren voor vrouwen en vrouwen zonder kleren. Weinig verwonderlijk wellicht dan ook, dat juist een zaak over gelekte en gelinkte blootfoto’s op het internet aanleiding geeft tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). In 2011 linkte GeenStijl naar de uitgelekte naaktfoto’s van een tv-personality die later dat jaar in de Playboy zouden verschijnen. Sanoma Media, uitgever van Playboy, liet het er niet bij zitten en spande een rechtszaak aan tegen GeenStijl met als inzet de vraag of het plaatsen van een hyperlink een inbreuk levert op haar auteursrecht. Doorslaggevend bij de beoordeling van een dergelijke zaak is de rechtsvraag of hier sprake is van een “mededeling aan het publiek”. Eerder had het HvJEU daarvoor drie voorwaarden geconstrueerd: er moet een interventie zijn, waardoor een nieuw publiek bereikt wordt met een winstoogmerk¹. Hierbij mag en kan best een kritische noot worden geplaatst. Immers, een commerciële website waarin links worden opgenomen voldoet al snel aan deze voorwaarden². Maar enfin.

Aan de hand van deze voorwaarden werd Sanoma grotendeels in het gelijk gesteld door de rechtbank. De rechter overwoog dat in beginsel het plaatsen van een hyperlink, die wijst naar een locatie op het internet geen zelfstandige openbaarmaking is. De feitelijke openbaarmaking vindt in dat geval namelijk plaats op de website waar de hyperlink naar verwijst. Echter, door het plaatsen van een hyperlink heeft GeenStijl de gehele fotoreportage ontsloten. Daarmee was de fotoreportage vanaf dat moment beschikbaar voor de 230.000 dagelijkse bezoekers van de website van GeenStijl. Dit is, zo overwoog de rechter, een ander publiek dan het publiek dat de auteursrechthebbende beoogde toen deze toestemming verleende voor openbaarmaking van de naaktfoto’s. GeenStijl maakte daarmee dus inbreuk op de auteursrechten van Sanoma³.

Een nieuw publiek: de objectieve en subjectieve norm
De rechter past met deze redenering een subjectieve norm toe. Deze norm houdt, in de woorden van AG van Peursem, de volgende vraag in: “Wat heeft de auteursrechthebbende als publiek voor ogen gehad?”⁴ Dit kan worden afgezet tegen een objectieve norm: “Krijgt het publiek toegang tot een werk waar het eerst geen toegang toe had?”⁵ Dit is de norm die in het hoger beroep werd toegepast. Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt dat het internet een vrij, open en voor een ieder toegankelijk communicatienetwerk is⁶. Het verwijzen naar een website met een hyperlink is daarbij niet veel anders dan met een voetnoot verwijzen naar een reeds gepubliceerd werk. Dan kan er, zoals Scheffers illustreert, niet snel sprake zijn van een “nieuw” publiek⁷. Het hof volgt dezelfde redenering en concludeert daarom dat er geen inbreuk op het auteursrecht is gemaakt⁸. Wel werd het plaatsen van de hyperlink onrechtmatig geacht, omdat het in strijd zou zijn met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt⁹. GeenStijl nam hier geen genoegen mee en ging in cassatie bij de Hoge Raad¹⁰.

Deze objectieve en subjectieve normen komen natuurlijk niet zomaar uit de lucht vallen. Beide normen vloeien voort uit de Europese rechtsontwikkeling die door rechtbank en hof zo zorgvuldig mogelijk werd toegepast. De subjectieve norm vindt zijn origine in het hierboven al aangehaalde Rafael Hoteles arrest. In deze zaak naar aanleiding van een Spaans hotel dat televisiesignalen doorsluisde naar alle hotelkamers, legt het HvJEU uit dat er sprake is van een nieuw publiek wanneer een mededeling wordt verricht ten behoeve van een ander publiek dan het door de oorspronkelijke mededeling beoogde publiek¹¹. Daar blijft het echter niet bij. Als een ware processie van “Echternach” neemt het HvJEU enkele jaren later in het Marco del Corso arrest min of meer noodgedwongen weer twee stappen terug. De zaak betrof een tandarts die radiomuziek draaide in zijn wachtkamer en ook hier kwam de vraag aan de orde of deze tandarts daarmee inbreuk maakt op de auteursrechten van de radio-omroep. Het HvJEU meende van niet. Hierbij, zo meende het Hof, is er geen sprake van een nieuw publiek, omdat moet worden vastgesteld dat bij patiënten van een tandarts het aantal personen niet groot en zelfs onbeduidend is¹².

Er is dus kennelijk een de-minimis regel voor de omvang van het publiek, vooraleer er sprake kan zijn van een nieuw publiek. Overigens gaat het in dit arrest formeel gesproken niet over auteursrecht maar over de nabuurrechtelijke variant. In het algemeen wordt hier geen onderscheid tussen gemaakt en dat zal ook ik hier niet doen. Echter, het is maar de vraag of dat correct is, zoals Stockman op IE-Forum helder illustreerde aan de hand van de zaak Reha Training. Ook deze zaak leidde tot enkele prejudiciële vragen die momenteel door het HvJEU in behandeling zijn genomen¹³.

Het Svensson-arrest
Het voorlopig sluitstuk lijkt te worden gevormd door het Svensson arrest. In deze zaak over een krantenknipselsite die weblinks naar de artikelen plaatste, bepaalde het Hof dat een hyperlink naar vrij beschikbare informatie op het internet geen auteursrechtinbreuk oplevert. Daarbij is wel van belang dat het hier gaat om legale content. Dan maakt het vervolgens niet uit of de objectieve of de subjectieve norm wordt toegepast. De reden is dat toepassing van de subjectieve norm tot de conclusie leidt dat de auteur dit internetpubliek voor ogen heeft gehad. Terwijl de objectieve norm tot de conclusie leidt dat het internetpubliek nu eenmaal toegang heeft tot het hele internet. Dan is er geen verschil tussen het hyperlink-volgend internetpubliek en het algemene internetpubliek; en daarom is er ook geen “nieuw” publiek¹⁴. De uitkomst wordt natuurlijk anders wanneer het gaat om illegale content, zoals in de huidige zaak rond GeenStijl. Dan geeft, zoals hierboven beschreven, toepassing van de subjectieve norm een inbreuk, maar de objectieve norm niet.

Naar mijn gevoel is de uitspraak in Svensson wel enigszins teleurstellend. In het preadvies dat de European Copyright Society opstelde in de aanloop naar de Svensson zaak gaven een groep auteursrechtspecialisten heel andere gronden waarom een hyperlink geen inbreuk kan maken op auteursrecht. Immers, zo betoogden zij, een hyperlink is geen mededeling. En al was het een mededeling, dan is het nog geen mededeling van een werk. En zelfs al was het een mededeling van een werk, dan nog altijd niet aan een nieuw publiek. Naar mijn gevoel snijdt dit argument hout. Het sluit ook beter aan bij de visie van de Amerikanen zoals zo fraai onder woorden gebracht door rechter Sandra Ikuta in de zaak tussen Perfect 10 en Google¹⁵: “The HTML merely gives the address of the image to the user's browser. The browser then interacts with the computer that stores the infringing image. It is this interaction that causes an infringing image to appear on the user's computer screen. Google may facilitate the user's access to infringing images. However, such assistance raises only contributory liability issues (…) and does not constitute direct infringement of the copyright owner's display rights.¹⁶”

Het HvJEU gaat hier echter aan voorbij en pint zich volledig vast op het concept van het nieuwe publiek. Om het auteursrecht te harmoniseren kan het Hof natuurlijk ook moeilijk anders, want dan valt de zaak immers niet onder de Auteursrechtrichtlijn en daarmee buiten zijn communautaire bevoegdheid. Maar helaas blijft het daar niet bij. Want, zo overweegt het HvJEU verder, wanneer de hyperlink een interventie vormt zonder welke die gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de verspreide werken, dienen al deze gebruikers te worden beschouwd als een nieuw publiek, zodat de toestemming van de houders vereist is¹⁷. Wanneer is daar sprake van? Het blijft onduidelijk, vooral omdat het voorbeeld van een link die een gebruiker achter een pay-wall leidt technisch moeilijk realiseerbaar is en daarom nagenoeg niet voorkomt. Dit nog los van het feit dat het schrijvers dezes ook niet geheel duidelijk is wat het Hof bedoelt met een “aanklikbare” link. Wordt daar misschien de aanzet gegeven voor een onderscheid met een embedded-hyperlink? Dat blijkt in ieder geval niet uit de Bestwater casus, waarin werd bepaald dat ook embedden naar legale content mag, net als hyperlinken¹⁸. Het grootste manco van het Svensson arrest is dat de objectieve en subjectieve norm naast elkaar voorkomen in de overwegingen. Zoals in r.o. 27 waarin het Hof vaststelt dat wanneer alle gebruikers (…) rechtstreeks toegang hadden tot deze werken op de website waarop deze oorspronkelijk werden medegedeeld, deze gebruikers moeten worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling (de objectieve norm) en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling (de subjectieve norm). Erg veel duidelijker wordt het er zo niet op. En nu de situatie clair noch éclairé blijkt, zo concludeert Van Peursem terecht, zit er weinig anders op dan het HvJEU om opheldering te vragen.

GeenStijl vs. Sanoma: een suggestie
We wachten af. Maar misschien dat er wel iets te zeggen valt over de richting die het HvJEU zou kunnen inslaan. Natuurlijk kan het Hof in dit geval concluderen dat het internetpubliek het internetpubliek vormt, de foto’s waren al geplaatst op internet en hoe moeilijk vindbaar of bereikbaar ook, er is geen sprake van een nieuw internetpubliek. Klaar. Dat zou ik zelf jammer vinden. Naar mijn mening ligt een veel interessantere mogelijkheid besloten in het de-minimis concept uit het Marco del Corso arrest. Immers, de eerste openbaarmaking betrof enkel de linktip in de mail aan de “stijlloze mannen”¹⁹ die de primeur gegund werd. Voorwaar niet een groot, zelfs onbeduidend aantal personen. Twaalf in totaal, om precies te zijn²⁰. Daarbij is van belang dat de site https://www.filefactory.com/file/ce978bc/n/Vet_.zip. niet omschrijvend genoeg is om eenvoudig online gevonden te worden. Zelfs niet door de normaal geïnformeerde en oplettende internetgebruiker, mocht die zich geroepen voelen de betreffende foto’s op te zoeken. Men zou daarom kunnen overwegen dat de persoon die deze foto’s op een afgeschermde en nagenoeg onvindbare website in de cloud plaatste en de link naar GeenStijl mailde, dit werk daarmee niet openbaarde aan een “nieuw publiek”. Een onrechtmatige daad beging deze persoon welzeker, maar geen auteursrechtelijke inbreuk. Dat laatste deed GeenStijl dan vervolgens wel, in navolging van de oorspronkelijke uitspraak van de rechtbank, toen zij de specifieke vindplaats openbaarde aan haar lezerspubliek. Kort gezegd, vind ik dat er veel te zeggen valt voor de argumenten die de rechter in eerste aanleg gaf. Het is in ieder geval duidelijk.

Ik realiseer me overigens terdege dat dit wel een heikel punt in mijn suggestie vormt. Immers, niet valt in te zien waarom het hyperlinken naar een site waarvan men weet of behoort te weten dat die doorlinkt naar onrechtmatig materiaal, rechtmatig zou kunnen zijn²¹. De hele werking van het internet komt zo op losse schroeven te staan. En laat dat, ter illustratie, nu ook precies zijn wat Sanoma’s eigen nieuwswebsite Nu.nl doet in haar berichtgeving rond de hele zaak (zie "hierrr"). Zo bezien maakt Sanoma zich daarmee schuldig aan het faciliteren van inbreuken in het auteursrechtelijk beschermt werk van Sanoma, waarmee de hele zaak toch wel een gevalletje “ketel verwijt pot” lijkt te zijn geworden. Dan valt toch maar weer te hopen op vrijspraak voor GeenStijl.

Door: Erwin Angad-Gaur, secretaris/directeur van de Ntb en VCTN en voorzitter van Platform Makers. Thema: De Auteursrechtrichtlijn reloaded. Cijfers liegen niet. De Nederlander trekt zich weinig aan van het verbod op illegaal downloaden (Elsevier). Buiten hardliners zullen weinigen anders verwacht hebben. Ook in het buitenland is gebleken dat het “normatieve effect” van een juridisch downloadverbod weinig verschil maakt, zoals het verbod op ongeautoriseerd uploaden, dat wij in Nederland altijd expliciet gehad hebben, nooit enig aantoonbaar verschil heeft gemaakt op het denken van de up- en downloadende gebruiker.

De redenen die men opgeeft zijn bekend: “gratis is gratis”, “het legale aanbod blijft achter” en “het geld komt toch (grotendeels) niet bij de makers terecht”. Los van de vraag of het redelijk is om om deze redenen eigendomsrechten te overtreden, is pijnlijk te moeten constateren dat deze beweringen helaas allen een groot waarheidsgehalte bevatten

Gratis
Gratis is gratis. “Concurreren met gratis is onmogelijk” reageert veelal de industrie. Tot op zekere hoogte is dat waar: de gelegenheid schept de dief, om maar een andere waarheid uit de kast te trekken. De bestrijding van illegaal aanbod is en blijft, ook in het geval van fundamentele hervorming van het auteursrecht, daarom vermoedelijk van belang. Daarnaast echter is met “gratis” uiteraard wel degelijk enige vorm van concurrentie mogelijk: concurrentie via door advertenties gefinancierd hoogwaardig aanbod, maar ook door hoogwaardig, goed beschikbaar betaalbaar aanbod.

De markt
Een mooie brug naar de tweede bewering: het achterblijvende legale aanbod. Er valt veel te zeggen voor de stelling dat met name de traagheid waarmee een goed toegankelijk legaal aanbod zich ontwikkeld heeft, of zelfs nog ontwikkelen moet, een essentiële rol heeft gespeeld in de mentaliteitsbepaling van de consument. “Als ik een werk niet legaal krijgen kan, dan moet ik het maar illegaal bereiken.” Legitiem of niet, er zit een logica in de gedachte: een marktvraag die niet adequaat door een industrie beantwoord wordt met aanbod, creëert een alternatieve markt, desnoods een illegale. (Dat gold evenzeer bij de drooglegging in Amerika, voor een drugsverbod, voor censuur op populaire geschriften in dictatoriale regiems, als voor ontoegankelijk auteursrechtelijk beschermd werk.)

Inmiddels bestaat er een vrijwel volledig aanbod van audiowerken online, maar de schade is reeds lang aangericht: een eenmaal gecreëerde markt en een gevormde mentaliteit bij een grote groep consumenten (“de generatie gratis” zoals Elsevier onlangs schreef) zal niet eenvoudig zijn.
Vooral omdat in andere sectoren het legale aanbod nog altijd in de kinderschoenen staat. De audiovisuele markt kent geen Spotify of iTunes waar vrijwel alle films en tv-series legaal verkrijgbaar zijn. De geschriftenmarkt (e-boeken en artikelen) al helemaal niet.

Fair share
Groot probleem bij het inmiddels (eindelijk) bestaande legale aanbod is nog altijd het hoge waarheidsgehalte van de derde bewering: “Het geld komt toch (grotendeels) niet bij de makers terecht.”

In discussies met vertegenwoordigers van de industrie wordt mij met regelmaat tegengeworpen dat “we eerst maar moeten zorgen dat er überhaupt geld verdiend wordt”, een akelig misverstand: er wordt veel geld verdiend, door zowel legale als door illegale aanbieders. Weinig komt daarvan bij de makers (auteurs en artiesten) – of trouwens bij kleinere producenten – terecht. Acteurs en muzikanten zijn onlangs de campagne www.fair-internet.eu gestart om de Europese wetgever aandacht te vragen voor dit probleem. Schrijvers en journalisten protesteren tegen de (non-)betaling voor hun werk online (zie o.m. Blendle moet freelancers nu gaan betalen en Brieven en acties tegen voorwaarden De Persgroep), de discussie over de betalingen van Spotify mogen bekend worden verondersteld (Spotify niet heilig).

Reden, al enkele jaren terug voor de Franse en Nederlandse consumenten en artiestenbonden Ntb en FNV KIEM, gesteund door o.m. NVJ, Fla, ACT, Netwerk Scenarioschrijvers en DDG, om de Europese wetgever voorstellen te doen voor drastische hervorming van het auteursrecht online: IEF 12108. Hervormingen die noodzakelijker zijn dan ooit.

“De Auteursrechtrichtlijn reloaded”
De redactie van Auteurrechtdebat vroeg mij (en anderen) een reactie te schrijven op een door een studiegroep van vijf auteurs werkzaam bij de Rijksoverheid, opgestelde analyse van knelpunten in de huidige regelgeving online (“De Auteursrechtrichtlijn reloaded”).

Zij onderscheiden vier spanningen en concluderen daarbij iets te eenvoudig dat sommige van deze spanningen (in Nederland) “geen groot issue” meer zijn. Over illegale verspreiding en gebruik concluderen zij: “dat Nederland hier met een gecontroleerd en met toezicht beheersbaar probleem te maken heeft en niet door nieuwe Europese regels gedwongen wil worden de regels op te schuiven.”

De constatering dat er in Nederland weinig tot geen (politieke) steun bestaat voor verdergaande repressieve wettelijke maatregelen is juist – en lijkt de basis voor deze bewering –; de oplossing voor het wel degelijk nog altijd grote probleem van de illegaliteit (het probleem van de illegaliteit wordt volgens onderzoek met name door de, weliswaar langzame, ontwikkeling van legaal aanbod iets kleiner, maar zeker niet verwaarloosbaar) zal op een andere wijze moeten worden aangepakt.

De constatering dat “de aanvankelijke zorg” dat door “het digitale aanbod van werken er een minder aantrekkelijk verdienmodel voor auteurs en distributeurs zou ontstaan” inmiddels “niet meer een groot issue in Nederland is” is ronduit verbazingwekkend. Met name voor auteurs en artiesten zijn de legale modellen (door enkele artiesten in mijn achterban wel een als “legale diefstal” getypeerd) op zijn minst niet evenwichtig te noemen en vormen een reële bedreiging voor hun verdiencapaciteiten.

Recent schreven onder meer Henk Westbroek (SENA Performers Magazine) en jazzmusicus Bart Wirtz (Muziekwereld) hierover, voor het overige verwijs ik naar de boven geciteerde voorbeelden.

Met alle waardering voor de inspanning van de vijf auteurs, die ik in hun overige twee conclusies overigens wel volgen kan: er is weinig reden tot optimisme.

Fundamentele hervorming van het auteurs- en naburig recht is noodzakelijker dan ooit, nu het handhavingskader onvoldoende blijkt te werken om de huidige wet- en regelgeving te ondersteunen, het legale aanbod nog altijd onvoldoende ontwikkeling kent en de huidige regelgeving grote partijen in staat stelt de verdiencapaciteiten van de auteur (voor wie het ‘auteursrecht’ toch primair (mede) bedoeld was) uit te hollen. (Bij dit laatste zal het nieuwe Auteurscontractenrecht overigens online het verschil niet maken: de online-problematiek ligt dieper en is niet anders in de landen om ons heen, die al jaren lang een Auteurscontractenrecht kennen.)

Tijd voor een grondige herziening van het Auteursrecht online kortom: tijd voor “Auteursrecht 2.0”.
De urgentie neemt slechts toe.

Erwin Angad-Gaur is secretaris/directeur van de Ntb en VCTN en voorzitter van Platform Makers