Auteursrechtdebat  

Door: Merlijn Bazuine, Masterstudent aan de Vrije Universiteit Amsterdam (LinkedIn). Thema: Hyperlinken & Embedden. Is er sprake van een “mededeling aan het publiek” in de zin van art. 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn wanneer een ander dan de auteursrechthebbende door middel van een hyperlink op een door hem beheerde website verwijst naar een door een derde beheerde, voor het algemene internetpubliek toegankelijk website, waarop het werk zonder toestemming van de rechthebbende beschikbaar is gesteld?

Introductie Het internet heeft een reputatie hoog te houden als vrijplaats vol kleren voor vrouwen en vrouwen zonder kleren. Weinig verwonderlijk wellicht dan ook, dat juist een zaak over gelekte en gelinkte blootfoto’s op het internet aanleiding geeft tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). In 2011 linkte GeenStijl naar de uitgelekte naaktfoto’s van een tv-personality die later dat jaar in de Playboy zouden verschijnen. Sanoma Media, uitgever van Playboy, liet het er niet bij zitten en spande een rechtszaak aan tegen GeenStijl met als inzet de vraag of het plaatsen van een hyperlink een inbreuk levert op haar auteursrecht. Doorslaggevend bij de beoordeling van een dergelijke zaak is de rechtsvraag of hier sprake is van een “mededeling aan het publiek”. Eerder had het HvJEU daarvoor drie voorwaarden geconstrueerd: er moet een interventie zijn, waardoor een nieuw publiek bereikt wordt met een winstoogmerk¹. Hierbij mag en kan best een kritische noot worden geplaatst. Immers, een commerciële website waarin links worden opgenomen voldoet al snel aan deze voorwaarden². Maar enfin.

Aan de hand van deze voorwaarden werd Sanoma grotendeels in het gelijk gesteld door de rechtbank. De rechter overwoog dat in beginsel het plaatsen van een hyperlink, die wijst naar een locatie op het internet geen zelfstandige openbaarmaking is. De feitelijke openbaarmaking vindt in dat geval namelijk plaats op de website waar de hyperlink naar verwijst. Echter, door het plaatsen van een hyperlink heeft GeenStijl de gehele fotoreportage ontsloten. Daarmee was de fotoreportage vanaf dat moment beschikbaar voor de 230.000 dagelijkse bezoekers van de website van GeenStijl. Dit is, zo overwoog de rechter, een ander publiek dan het publiek dat de auteursrechthebbende beoogde toen deze toestemming verleende voor openbaarmaking van de naaktfoto’s. GeenStijl maakte daarmee dus inbreuk op de auteursrechten van Sanoma³.

Een nieuw publiek: de objectieve en subjectieve norm
De rechter past met deze redenering een subjectieve norm toe. Deze norm houdt, in de woorden van AG van Peursem, de volgende vraag in: “Wat heeft de auteursrechthebbende als publiek voor ogen gehad?”⁴ Dit kan worden afgezet tegen een objectieve norm: “Krijgt het publiek toegang tot een werk waar het eerst geen toegang toe had?”⁵ Dit is de norm die in het hoger beroep werd toegepast. Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt dat het internet een vrij, open en voor een ieder toegankelijk communicatienetwerk is⁶. Het verwijzen naar een website met een hyperlink is daarbij niet veel anders dan met een voetnoot verwijzen naar een reeds gepubliceerd werk. Dan kan er, zoals Scheffers illustreert, niet snel sprake zijn van een “nieuw” publiek⁷. Het hof volgt dezelfde redenering en concludeert daarom dat er geen inbreuk op het auteursrecht is gemaakt⁸. Wel werd het plaatsen van de hyperlink onrechtmatig geacht, omdat het in strijd zou zijn met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt⁹. GeenStijl nam hier geen genoegen mee en ging in cassatie bij de Hoge Raad¹⁰.

Deze objectieve en subjectieve normen komen natuurlijk niet zomaar uit de lucht vallen. Beide normen vloeien voort uit de Europese rechtsontwikkeling die door rechtbank en hof zo zorgvuldig mogelijk werd toegepast. De subjectieve norm vindt zijn origine in het hierboven al aangehaalde Rafael Hoteles arrest. In deze zaak naar aanleiding van een Spaans hotel dat televisiesignalen doorsluisde naar alle hotelkamers, legt het HvJEU uit dat er sprake is van een nieuw publiek wanneer een mededeling wordt verricht ten behoeve van een ander publiek dan het door de oorspronkelijke mededeling beoogde publiek¹¹. Daar blijft het echter niet bij. Als een ware processie van “Echternach” neemt het HvJEU enkele jaren later in het Marco del Corso arrest min of meer noodgedwongen weer twee stappen terug. De zaak betrof een tandarts die radiomuziek draaide in zijn wachtkamer en ook hier kwam de vraag aan de orde of deze tandarts daarmee inbreuk maakt op de auteursrechten van de radio-omroep. Het HvJEU meende van niet. Hierbij, zo meende het Hof, is er geen sprake van een nieuw publiek, omdat moet worden vastgesteld dat bij patiënten van een tandarts het aantal personen niet groot en zelfs onbeduidend is¹².

Er is dus kennelijk een de-minimis regel voor de omvang van het publiek, vooraleer er sprake kan zijn van een nieuw publiek. Overigens gaat het in dit arrest formeel gesproken niet over auteursrecht maar over de nabuurrechtelijke variant. In het algemeen wordt hier geen onderscheid tussen gemaakt en dat zal ook ik hier niet doen. Echter, het is maar de vraag of dat correct is, zoals Stockman op IE-Forum helder illustreerde aan de hand van de zaak Reha Training. Ook deze zaak leidde tot enkele prejudiciële vragen die momenteel door het HvJEU in behandeling zijn genomen¹³.

Het Svensson-arrest
Het voorlopig sluitstuk lijkt te worden gevormd door het Svensson arrest. In deze zaak over een krantenknipselsite die weblinks naar de artikelen plaatste, bepaalde het Hof dat een hyperlink naar vrij beschikbare informatie op het internet geen auteursrechtinbreuk oplevert. Daarbij is wel van belang dat het hier gaat om legale content. Dan maakt het vervolgens niet uit of de objectieve of de subjectieve norm wordt toegepast. De reden is dat toepassing van de subjectieve norm tot de conclusie leidt dat de auteur dit internetpubliek voor ogen heeft gehad. Terwijl de objectieve norm tot de conclusie leidt dat het internetpubliek nu eenmaal toegang heeft tot het hele internet. Dan is er geen verschil tussen het hyperlink-volgend internetpubliek en het algemene internetpubliek; en daarom is er ook geen “nieuw” publiek¹⁴. De uitkomst wordt natuurlijk anders wanneer het gaat om illegale content, zoals in de huidige zaak rond GeenStijl. Dan geeft, zoals hierboven beschreven, toepassing van de subjectieve norm een inbreuk, maar de objectieve norm niet.

Naar mijn gevoel is de uitspraak in Svensson wel enigszins teleurstellend. In het preadvies dat de European Copyright Society opstelde in de aanloop naar de Svensson zaak gaven een groep auteursrechtspecialisten heel andere gronden waarom een hyperlink geen inbreuk kan maken op auteursrecht. Immers, zo betoogden zij, een hyperlink is geen mededeling. En al was het een mededeling, dan is het nog geen mededeling van een werk. En zelfs al was het een mededeling van een werk, dan nog altijd niet aan een nieuw publiek. Naar mijn gevoel snijdt dit argument hout. Het sluit ook beter aan bij de visie van de Amerikanen zoals zo fraai onder woorden gebracht door rechter Sandra Ikuta in de zaak tussen Perfect 10 en Google¹⁵: “The HTML merely gives the address of the image to the user's browser. The browser then interacts with the computer that stores the infringing image. It is this interaction that causes an infringing image to appear on the user's computer screen. Google may facilitate the user's access to infringing images. However, such assistance raises only contributory liability issues (…) and does not constitute direct infringement of the copyright owner's display rights.¹⁶”

Het HvJEU gaat hier echter aan voorbij en pint zich volledig vast op het concept van het nieuwe publiek. Om het auteursrecht te harmoniseren kan het Hof natuurlijk ook moeilijk anders, want dan valt de zaak immers niet onder de Auteursrechtrichtlijn en daarmee buiten zijn communautaire bevoegdheid. Maar helaas blijft het daar niet bij. Want, zo overweegt het HvJEU verder, wanneer de hyperlink een interventie vormt zonder welke die gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de verspreide werken, dienen al deze gebruikers te worden beschouwd als een nieuw publiek, zodat de toestemming van de houders vereist is¹⁷. Wanneer is daar sprake van? Het blijft onduidelijk, vooral omdat het voorbeeld van een link die een gebruiker achter een pay-wall leidt technisch moeilijk realiseerbaar is en daarom nagenoeg niet voorkomt. Dit nog los van het feit dat het schrijvers dezes ook niet geheel duidelijk is wat het Hof bedoelt met een “aanklikbare” link. Wordt daar misschien de aanzet gegeven voor een onderscheid met een embedded-hyperlink? Dat blijkt in ieder geval niet uit de Bestwater casus, waarin werd bepaald dat ook embedden naar legale content mag, net als hyperlinken¹⁸. Het grootste manco van het Svensson arrest is dat de objectieve en subjectieve norm naast elkaar voorkomen in de overwegingen. Zoals in r.o. 27 waarin het Hof vaststelt dat wanneer alle gebruikers (…) rechtstreeks toegang hadden tot deze werken op de website waarop deze oorspronkelijk werden medegedeeld, deze gebruikers moeten worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling (de objectieve norm) en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling (de subjectieve norm). Erg veel duidelijker wordt het er zo niet op. En nu de situatie clair noch éclairé blijkt, zo concludeert Van Peursem terecht, zit er weinig anders op dan het HvJEU om opheldering te vragen.

GeenStijl vs. Sanoma: een suggestie
We wachten af. Maar misschien dat er wel iets te zeggen valt over de richting die het HvJEU zou kunnen inslaan. Natuurlijk kan het Hof in dit geval concluderen dat het internetpubliek het internetpubliek vormt, de foto’s waren al geplaatst op internet en hoe moeilijk vindbaar of bereikbaar ook, er is geen sprake van een nieuw internetpubliek. Klaar. Dat zou ik zelf jammer vinden. Naar mijn mening ligt een veel interessantere mogelijkheid besloten in het de-minimis concept uit het Marco del Corso arrest. Immers, de eerste openbaarmaking betrof enkel de linktip in de mail aan de “stijlloze mannen”¹⁹ die de primeur gegund werd. Voorwaar niet een groot, zelfs onbeduidend aantal personen. Twaalf in totaal, om precies te zijn²⁰. Daarbij is van belang dat de site https://www.filefactory.com/file/ce978bc/n/Vet_.zip. niet omschrijvend genoeg is om eenvoudig online gevonden te worden. Zelfs niet door de normaal geïnformeerde en oplettende internetgebruiker, mocht die zich geroepen voelen de betreffende foto’s op te zoeken. Men zou daarom kunnen overwegen dat de persoon die deze foto’s op een afgeschermde en nagenoeg onvindbare website in de cloud plaatste en de link naar GeenStijl mailde, dit werk daarmee niet openbaarde aan een “nieuw publiek”. Een onrechtmatige daad beging deze persoon welzeker, maar geen auteursrechtelijke inbreuk. Dat laatste deed GeenStijl dan vervolgens wel, in navolging van de oorspronkelijke uitspraak van de rechtbank, toen zij de specifieke vindplaats openbaarde aan haar lezerspubliek. Kort gezegd, vind ik dat er veel te zeggen valt voor de argumenten die de rechter in eerste aanleg gaf. Het is in ieder geval duidelijk.

Ik realiseer me overigens terdege dat dit wel een heikel punt in mijn suggestie vormt. Immers, niet valt in te zien waarom het hyperlinken naar een site waarvan men weet of behoort te weten dat die doorlinkt naar onrechtmatig materiaal, rechtmatig zou kunnen zijn²¹. De hele werking van het internet komt zo op losse schroeven te staan. En laat dat, ter illustratie, nu ook precies zijn wat Sanoma’s eigen nieuwswebsite Nu.nl doet in haar berichtgeving rond de hele zaak (zie "hierrr"). Zo bezien maakt Sanoma zich daarmee schuldig aan het faciliteren van inbreuken in het auteursrechtelijk beschermt werk van Sanoma, waarmee de hele zaak toch wel een gevalletje “ketel verwijt pot” lijkt te zijn geworden. Dan valt toch maar weer te hopen op vrijspraak voor GeenStijl.

Door: Erwin Angad-Gaur, secretaris/directeur van de Ntb en VCTN en voorzitter van Platform Makers. Thema: De Auteursrechtrichtlijn reloaded. Cijfers liegen niet. De Nederlander trekt zich weinig aan van het verbod op illegaal downloaden (Elsevier). Buiten hardliners zullen weinigen anders verwacht hebben. Ook in het buitenland is gebleken dat het “normatieve effect” van een juridisch downloadverbod weinig verschil maakt, zoals het verbod op ongeautoriseerd uploaden, dat wij in Nederland altijd expliciet gehad hebben, nooit enig aantoonbaar verschil heeft gemaakt op het denken van de up- en downloadende gebruiker.

De redenen die men opgeeft zijn bekend: “gratis is gratis”, “het legale aanbod blijft achter” en “het geld komt toch (grotendeels) niet bij de makers terecht”. Los van de vraag of het redelijk is om om deze redenen eigendomsrechten te overtreden, is pijnlijk te moeten constateren dat deze beweringen helaas allen een groot waarheidsgehalte bevatten

Gratis
Gratis is gratis. “Concurreren met gratis is onmogelijk” reageert veelal de industrie. Tot op zekere hoogte is dat waar: de gelegenheid schept de dief, om maar een andere waarheid uit de kast te trekken. De bestrijding van illegaal aanbod is en blijft, ook in het geval van fundamentele hervorming van het auteursrecht, daarom vermoedelijk van belang. Daarnaast echter is met “gratis” uiteraard wel degelijk enige vorm van concurrentie mogelijk: concurrentie via door advertenties gefinancierd hoogwaardig aanbod, maar ook door hoogwaardig, goed beschikbaar betaalbaar aanbod.

De markt
Een mooie brug naar de tweede bewering: het achterblijvende legale aanbod. Er valt veel te zeggen voor de stelling dat met name de traagheid waarmee een goed toegankelijk legaal aanbod zich ontwikkeld heeft, of zelfs nog ontwikkelen moet, een essentiële rol heeft gespeeld in de mentaliteitsbepaling van de consument. “Als ik een werk niet legaal krijgen kan, dan moet ik het maar illegaal bereiken.” Legitiem of niet, er zit een logica in de gedachte: een marktvraag die niet adequaat door een industrie beantwoord wordt met aanbod, creëert een alternatieve markt, desnoods een illegale. (Dat gold evenzeer bij de drooglegging in Amerika, voor een drugsverbod, voor censuur op populaire geschriften in dictatoriale regiems, als voor ontoegankelijk auteursrechtelijk beschermd werk.)

Inmiddels bestaat er een vrijwel volledig aanbod van audiowerken online, maar de schade is reeds lang aangericht: een eenmaal gecreëerde markt en een gevormde mentaliteit bij een grote groep consumenten (“de generatie gratis” zoals Elsevier onlangs schreef) zal niet eenvoudig zijn.
Vooral omdat in andere sectoren het legale aanbod nog altijd in de kinderschoenen staat. De audiovisuele markt kent geen Spotify of iTunes waar vrijwel alle films en tv-series legaal verkrijgbaar zijn. De geschriftenmarkt (e-boeken en artikelen) al helemaal niet.

Fair share
Groot probleem bij het inmiddels (eindelijk) bestaande legale aanbod is nog altijd het hoge waarheidsgehalte van de derde bewering: “Het geld komt toch (grotendeels) niet bij de makers terecht.”

In discussies met vertegenwoordigers van de industrie wordt mij met regelmaat tegengeworpen dat “we eerst maar moeten zorgen dat er überhaupt geld verdiend wordt”, een akelig misverstand: er wordt veel geld verdiend, door zowel legale als door illegale aanbieders. Weinig komt daarvan bij de makers (auteurs en artiesten) – of trouwens bij kleinere producenten – terecht. Acteurs en muzikanten zijn onlangs de campagne www.fair-internet.eu gestart om de Europese wetgever aandacht te vragen voor dit probleem. Schrijvers en journalisten protesteren tegen de (non-)betaling voor hun werk online (zie o.m. Blendle moet freelancers nu gaan betalen en Brieven en acties tegen voorwaarden De Persgroep), de discussie over de betalingen van Spotify mogen bekend worden verondersteld (Spotify niet heilig).

Reden, al enkele jaren terug voor de Franse en Nederlandse consumenten en artiestenbonden Ntb en FNV KIEM, gesteund door o.m. NVJ, Fla, ACT, Netwerk Scenarioschrijvers en DDG, om de Europese wetgever voorstellen te doen voor drastische hervorming van het auteursrecht online: IEF 12108. Hervormingen die noodzakelijker zijn dan ooit.

“De Auteursrechtrichtlijn reloaded”
De redactie van Auteurrechtdebat vroeg mij (en anderen) een reactie te schrijven op een door een studiegroep van vijf auteurs werkzaam bij de Rijksoverheid, opgestelde analyse van knelpunten in de huidige regelgeving online (“De Auteursrechtrichtlijn reloaded”).

Zij onderscheiden vier spanningen en concluderen daarbij iets te eenvoudig dat sommige van deze spanningen (in Nederland) “geen groot issue” meer zijn. Over illegale verspreiding en gebruik concluderen zij: “dat Nederland hier met een gecontroleerd en met toezicht beheersbaar probleem te maken heeft en niet door nieuwe Europese regels gedwongen wil worden de regels op te schuiven.”

De constatering dat er in Nederland weinig tot geen (politieke) steun bestaat voor verdergaande repressieve wettelijke maatregelen is juist – en lijkt de basis voor deze bewering –; de oplossing voor het wel degelijk nog altijd grote probleem van de illegaliteit (het probleem van de illegaliteit wordt volgens onderzoek met name door de, weliswaar langzame, ontwikkeling van legaal aanbod iets kleiner, maar zeker niet verwaarloosbaar) zal op een andere wijze moeten worden aangepakt.

De constatering dat “de aanvankelijke zorg” dat door “het digitale aanbod van werken er een minder aantrekkelijk verdienmodel voor auteurs en distributeurs zou ontstaan” inmiddels “niet meer een groot issue in Nederland is” is ronduit verbazingwekkend. Met name voor auteurs en artiesten zijn de legale modellen (door enkele artiesten in mijn achterban wel een als “legale diefstal” getypeerd) op zijn minst niet evenwichtig te noemen en vormen een reële bedreiging voor hun verdiencapaciteiten.

Recent schreven onder meer Henk Westbroek (SENA Performers Magazine) en jazzmusicus Bart Wirtz (Muziekwereld) hierover, voor het overige verwijs ik naar de boven geciteerde voorbeelden.

Met alle waardering voor de inspanning van de vijf auteurs, die ik in hun overige twee conclusies overigens wel volgen kan: er is weinig reden tot optimisme.

Fundamentele hervorming van het auteurs- en naburig recht is noodzakelijker dan ooit, nu het handhavingskader onvoldoende blijkt te werken om de huidige wet- en regelgeving te ondersteunen, het legale aanbod nog altijd onvoldoende ontwikkeling kent en de huidige regelgeving grote partijen in staat stelt de verdiencapaciteiten van de auteur (voor wie het ‘auteursrecht’ toch primair (mede) bedoeld was) uit te hollen. (Bij dit laatste zal het nieuwe Auteurscontractenrecht overigens online het verschil niet maken: de online-problematiek ligt dieper en is niet anders in de landen om ons heen, die al jaren lang een Auteurscontractenrecht kennen.)

Tijd voor een grondige herziening van het Auteursrecht online kortom: tijd voor “Auteursrecht 2.0”.
De urgentie neemt slechts toe.

Erwin Angad-Gaur is secretaris/directeur van de Ntb en VCTN en voorzitter van Platform Makers

Door: Dirk Visser, Universiteit Leiden, Visser Schaap & Kreijger.  Thema: Auteurscontractenrecht. Binnenkort krijgt iedere auteur recht op een billijke vergoeding voor iedere exploitatie van zijn werk. En het wordt niet een vaag sociaal grondrecht dat niet afdwingbaar is. Het komt in de Auteurswet te staan. Er kan niet bij contract afstand van worden gedaan. De uitgever of producent moet deze vergoeding betalen. Dat kan bij de rechter worden afgedwongen. Maar wat is dat, een billijke vergoeding? Wat is billijk?

Daar zijn de belanghebbenden het diepgaand over oneens. Uitgevers en producenten vinden de introductie van dit recht op een billijke vergoeding sowieso een slecht idee. Zij vinden dat de wet van vraag en aanbod gewoon moet bepalen wat een redelijke prijs voor een product is. Nu dit recht er toch komt, vinden zij dat een gebruikelijke vergoeding een billijke vergoeding is. Zij zien geen ander objectief aanknopingspunt. Wat een gebruikelijke vergoeding is wordt in de praktijk ook weer bepaald door de wet van vraag en aanbod.

Veel auteurs denken hier heel anders over. Zij vinden dat zij meestal te weinig krijgen. Daarom vinden zij een gebruikelijke vergoeding niet billijk. Wat zij ook vaak niet billijk vinden is een afkoopsom. Een afkoopsom wordt snel geassocieerd met een situatie waarin de uitgever een laag bedrag ineens betaalt en vervolgens zelf veel winst gaat maken. De auteur profiteert dan niet van dat succes. Dat voelt oneerlijk. Daarom willen veel auteurs liever een royalty. Bij een royalty profiteren zij zelf mee van het succes. Het kan ook zijn dat een uitgever een te hoge afkoopsom heeft betaald en juist verlies maakt. Dat is zijn ondernemersrisico en die situatie is achteraf gezien gunstig voor de auteur. De auteur vindt die situatie vermoedelijk een mooie meevaller, maar denkt over die situatie verder begrijpelijkerwijs niet veel na.

De uitgever is inderdaad een ondernemer. Hij koopt iets in, voegt waarde toe, maakt reclame, en verkoopt iets. Meestal koopt hij het liefst voor een vaststaande prijs in. Vervolgens bepaalt hij zelf hoe hij het product gaat exploiteren. Hij kent zijn eigen kosten, maakt een inschatting van hoeveel hij denkt te gaan verkopen en bepaalt de prijs. Vervolgens maakt hij winst of verlies. Bij een vaste inkoopsprijs waar alles in zit hoeft hij geen administratie bij te houden van wat hij precies met het werk van welke auteur heeft verdiend. Dat scheelt administratiekosten.

Bij boeken is een royalty gebruikelijk, mede omdat de administratie daarvan te overzien is en het succes grotendeels is toe te schrijven aan de auteur. Bij producten waar door veel meer auteurs aan gewerkt is, zoals bij films en kranten, is een royalty veel minder gebruikelijk. Niet alleen is daarbij de administratie ingewikkelder, het is ook niet eenvoudig te bepalen welk auteur recht zou hebben op welke royalty.

Toch vinden veel filmauteurs en journalisten dat zij ook recht hebben op een royalty per exploitatievorm. Zij willen ook meeprofiteren van het succes van hun werk. Dat voelt rechtvaardig. Maar zij willen niet meedelen in eventueel verlies dat op de exploitatie van hun werk geleden wordt. Dat is immers het ondernemingsrisico van de exploitant. Zij willen ook geen lagere vaste vergoeding vooraf. Dat voelt niet goed. Niemand wil ooit ergens afstand van doen. Dat heet in de psychologie loss aversion en leidt bijvoorbeeld tot het endowment effect: een veel hogere waarde toekennen aan iets dat je hebt, dan aan iets dat je (nog) niet hebt.

De filmauteurs hebben recent een convenant gesloten met de producenten, omroepen en kabelexploitanten waar in staat dat deze auteurs per uitzending en per video-on-demand een collectief te incasseren vergoeding krijgen. Ook is afgesproken dat de vergoeding die de filmauteurs vooraf krijgen niet omlaag mag. De kans is groot dat deze vergoeding toch omlaag gaat, of dat het minder aantrekkelijk wordt om films te maken en dat er minder films worden gemaakt en dat er om die reden door filmauteurs per saldo minder wordt verdiend. Maar dat is een verder verwijderd verband waar filmauteurs zich minder mee bezig houden. Zij zijn blij met de collectieve vergoeding per uitzending, vermoedelijk zelfs als ze per saldo minder gaan verdienen. Iets krijgen per exploitatiehandeling voelt namelijk goed.

Met de komst van Blendle kwam de vraag op of journalisten niet moesten meeprofiteren van de inkomsten die daar uit voortvloeien. Blendle verkoopt zonder abonnement online individuele artikelen die in kranten en tijdschriften verschijnen. Uitgevers stellen zich op het standpunt dat deze inkomsten slechts een zeer beperkte vervanging vormen van de dramatisch teruglopende abonnements- en advertentie-inkomsten. Deze inkomsten zijn hard nodig om het hoofd boven water te houden en de overeengekomen vaste vergoedingen van de journalisten te kunnen blijven betalen.

Sommige auteurs en enkele collectieve belangenorganisaties die hen vertegenwoordigen denken daar heel anders over. Blendle is een nieuwe digitale exploitatievorm en voor dit soort exploitatievormen moet apart betaald worden aan de auteurs. Dat moet nu al omdat collectieve incasso-organisaties zich dit soort rechten de afgelopen tijd steeds vaker laten overdragen voor collectieve incasso. En het moet straks na de wetswijzing helemaal, omdat de vergoeding anders niet ‘billijk’ is. Het feit dat op andere exploitatievormen steeds minder wordt verdiend doet voor hen niet ter zake. En ook hier mag de vergoeding die vooraf door de uitgever wordt betaald niet om laag. Dat zou immers een achteruitgang betekenen en dus niet eerlijk zijn (loss aversion / endowment effect).

Voor de zekerheid passen zowel uitgevers als collectieve belangenorganisaties zo nodig hun contracten aan. En de auteur tekent bij beide bij het kruisje. Uitgevers zeggen: wij hebben de ‘Blendle rechten’. En we kopen ze af samen met alle andere rechten voor één marktconforme en dus billijke vergoeding. Collectieve belangenorganisaties zeggen: nee, wij hebben de ‘Blendle-rechten’. En alleen als Blendle via ons een aan de exploitatie gerelateerde vergoeding betaalt, kan zij de artikelen rechtmatig exploiteren en is er sprake van betaling van een billijke vergoeding.

Straks zal de rechter hier misschien over moeten gaan beslissen. Op basis van het recht (op een billijke vergoeding). Maar het is ook vooral psychologie. Dat is niet bedoeld als diskwalificatie. Integendeel. Iedereen die een oplossing wil voor conflicten over auteurscontracten(recht) en nieuwe exploitatievormen zal er rekening mee moeten houden. Dat geldt voor krantenuitgevers en journalisten, het geldt voor de filmexploitanten en auteurs en het geldt voor het hele auteurs(contracten)recht.

Als het allemaal minder wordt (in de muziek, in de film en bij de nieuwsmedia) vindt iedereen die daar onder lijdt dat vervelend. Als er dan ergens met iets nieuws weer wat meer wordt verdiend (Spotify, video-on-demand, Netflix, Blendle), dan wil iedereen daar van meeprofiteren. Anders is het ‘oneerlijk’. Oneerlijk, onbillijk, onrechtvaardig: in strijd met het recht op een billijke vergoeding?

Dirk Visser

Aanbevolen literatuur:
Daniel Kahneman, Thinking, fast and slow, Allen Lane 2011, vooral: chapter 27, ‘The endowment effect’.
Ward Farnsworth, The legal analyst (A toolkit for thinking about the law), The University of Chicago Press 2007, vooral: chapter 22, ‘Willingness to Pay and Willingness to Accept: The Endowment Effect and Kindred Ideas’.

Door Tim Kuik, directeur Stichting BREIN. Thema: De Auteursrechtrichtlijn reloaded. Wat moeten we de Europese wetgever meegeven om tot betere regelgeving te komen? . De onderzoeksgroep Geerts, Kreijen, Van de Wetering, Van Gurp en Van Wijngaarden stellen in Auteursrechtdebat (IEF 14993) dat ten aanzien van de spanning door ‘illegale verspreiding en gebruik’ Nederland met een gecontroleerd en met toezicht beheersbaar probleem te maken heeft en niet door nieuwe Europese regels gedwongen wil worden de regels op te schuiven.

In Nederland is het illegale aanbod probleem echter nog niet onder controle, want de blokkering van illegale sites door access providers is in hoger beroep afgewezen en ligt voor aan de Hoge Raad. De advocaat-generaal concludeerde onlangs [IEF 14976] vragen van uitleg te stellen of een torrentsite zelf ook inbreuk maakt (hij neigt ernaar het met BREIN eens te zijn dat dit zo is) en stelde verder dat de zaak hoe dan ook over moet, omdat de effectiviteitstoets van het hof te stringent is. Blokkering is immers ook educatief. Dat stemt hoopvol, maar een nieuwe gang naar het HvJEU (die al in UPC Wien [IEF 13690] over blokkering oordeelde) zou nog langer uitstel voor de broodnodige blokkering opleveren. Wel is er in Nederland over het algemeen een goede take down van illegale sites door hosting providers. Dat moet in andere EU landen ook afgedwongen kunnen worden. Dan zal bovendien de noodzaak voor blokkering verminderen. Nu zien wij nog te vaak dat illegale sites vanuit het buitenland verder gaan nadat ze in Nederland offline worden gehaald.

Wat de vraagzijde betreft is er daarnaast nog een probleem. De overheid heeft tien jaar lang onterecht geroepen dat downloaden uit illegale bron is toegestaan. Dat heeft aangemoedigd wat nu ontmoedigd moet worden. Gerichte voorlichting aan gebruikers die inbreuk maken of dreigen te maken, is daarbij een vereiste. Zeker als je kijkt naar de opkomst van het illegale Popcorn Time waarbij de gebruiker wel weet dat het illegaal is, maar daar geen boodschap aan lijkt te hebben. Dat moet anders.

Tim Kuik

Thema:De Auteursrechtrichtlijn reloaded. Wat moeten we de Europese wetgever meegeven om tot betere regelgeving te komen? Door: Désirée Geerts, Marcel Kreijen, Harm van de Wetering, Paul van Gurp en Wout van Wijngaarden, verbonden aan de Rijksoverheid en deelnemers aan een leergang van de Nederlandse School van Openbaar bestuur. Een herziening van het Europese auteursrecht zit in de pijpleiding, de modernisering van het auteursrecht is op komst. De Auteursrechtrichtlijn stamt uit 2001, dat is wel liefst bijna vijftien jaar geleden. Ook in Nederland staat de modernisering op de politieke agenda, maar het is vooralsnog afwachten op voorstellen van de Europese Commissie.

Dat onze informatiemaatschappij niet stil heeft gezeten, is wel duidelijk. De digitalisering heeft grote veranderingen teweeg gebracht in de creatieve sector. Ondanks dat er in het auteursrecht een continue spanning heerst tussen exploitatie- en gebruiksvormen, is er een aantal spanningen in het bijzonder op te merken. Te denken valt aan: de toekomstbestendigheid van het verdienmodel voor traditionele auteurs, de illegale verspreiding en gebruik van auteursrechtelijk beschermde werken, territoriale versnippering van auteursrechten en een explosieve toename van het aantal auteurs dat tegenwoordig werken maakt en verspreidt.

De schrijvers van dit artikel doen onderzoek naar deze vier spanningen. De vraag is of deze spanningen worden herkend en of er mogelijk andere invalshoeken zijn aan te wijzen. De onderzoeksgroep wil daarnaast graag weten wat uw mening is over de hieronder aangekaarte constateringen.

De onderzoeksgroep zet de vier spanningen voor u op een rij.
Eerste spanning: Verdienmodel creatieve industrie staat onder druk
Een veel geuite zorg is dat door het digitale aanbod van werken er een minder aantrekkelijk verdienmodel voor auteurs en distributeurs zou ontstaan. Feitelijk is nu echter te zien dat deze zorg door de tijd achterhaald is geraakt, omdat er inventieve modellen (Spotify, Netflix) door de markt zijn uitgedacht waarbij zowel een redelijke vergoeding voor de auteurs als ook een breed digitaal aanbod is gekomen. Distributeurs die niet mee gaan met de ontwikkelingen van digitalisering, verliezen inkomsten ten koste van nieuwe inventieve distributiekanalen. Uit studies komt het beeld naar voren dat er in de sector van auteurs divers en genuanceerd wordt gereageerd op de nieuw ontstane markt. Er klinkt echter geen breed gedragen zorg meer uit deze hoek, of het moet de zorg zijn van de schrijvende auteurs dat met openstellen van digitale boeken het illegale gebruik ervan toeneemt. Kort samengevat constateren wij als leergroep dat deze aanvankelijke zorg niet meer een groot issue in Nederland is.

Tweede spanning: illegale verspreiding en gebruik
De tweede spanning betreft de alom bekende zorg dat door digitaal aanbod het eenvoudiger wordt om kopieën te maken en deze illegaal te distribueren of te gebruiken. Op het punt van het illegale aanbod is opmerkelijk dat het SEO onderzoek (Digitale Drempels, Amsterdam juni 2012), niet direct over de volle breedte een negatieve impact aanduidt van de legale verkoop als gevolg van toenemend illegaal aanbod. Het lijkt op veel punten hand in hand te gaan. Een grote groep consumenten downloadt eerst iets illegaal, waarna uiteindelijk toch vaak nog een legale aankoop wordt gedaan. Of men gaat over op een lage kosten abonnement. Voor digitale boeken lijkt het restrisico nog het grootst.

Voor illegale download of gebruik is in verschillende landen een andere aanpak gekozen. Nederland focust met toezicht en handhaving op de illegale upload en verspreiding, terwijl Frankrijk juist wil handhaven op illegale download en gebruik. Concluderend merken wij op dat Nederland hier met een gecontroleerd en met toezicht beheersbaar probleem te maken heeft en niet door nieuwe Europese regels gedwongen wil worden de regels op te schuiven.

Derde spanning: 28 nationale regimes voor auteursrecht
Binnen de EU is sprake van 28 nationale auteursrechtelijke regimes. Deze territoriale versnippering van rechten vormt voor online aanbieders die internationaal opereren een belemmering. Omdat de bescherming van het auteursrecht en naburige rechten beperkt is tot de nationale grenzen van het land waarin bescherming wordt gegeven, kunnen online exploitanten bij grensoverschrijdende exploitatie te maken krijgen met auteursrechtwetgeving uit meerdere landen. Ook worden rechten, zoals filmdistributierechten, uitzendrechten en online exploitatierechten, vaak territoriaal opgesplitst door overdracht of exclusieve licentiëring aan exploitanten in verschillende landen. Het gevolg van de territoriale opsplitsing van rechten is dat aanbieders bij grensoverschrijdende exploitatie voor elk afzonderlijk territorium waarin auteursrechtelijk beschermde werken worden verveelvoudigd of openbaar gemaakt, een aparte licentie moeten verkrijgen. Vooral voor muziek is dit problematisch. Veel muziekwerken worden internationaal geëxploiteerd, terwijl de rechten – onder andere door het ter exploitatie in beheer geven aan nationale centrale beheerorganisaties (CBO’s) – territoriaal verdeeld zijn. Ook in de audiovisuele sector speelt het probleem van territoriaal begrensde rechten. Voor boeken worden de uitgeefrechten doorgaans wel territoriaal geregeld, maar in de praktijk levert dit alleen problemen op voor de beschikbaarheid in Nederland van niet-Nederlandstalige boeken. De Nederlandse markt voor niet-Nederlandstalige boeken is echter met maximaal 10% in internationaal perspectief niet groot. Concluderend lijkt dit deelprobleem vooral te bestaan uit aanvankelijk ‘ongemak’ voor de distributie (en uiteindelijk consumenten) dat ervoor zorgt dat met name grote vermogende bedrijven een voorsprong hebben om als aanbieder op te treden.

Vierde spanning: Van enkele honderden naar miljoenen aanbieders
Met de komst van internet is de situatie met slechts enkele auteurs radicaal veranderd, en produceert en publiceert inmiddels bijna iedereen auteursrechtelijk beschermde werken. Het auteursrecht bepaalt in toenemende mate hoe open of gesloten de kennissamenleving is. De  Auteursrechtrichtlijn is niet ingericht op deze situatie met honderden miljoenen aanbieders. De rechten van de auteur worden ruim uitgelegd om een zo hoog mogelijk beschermingsniveau te bieden. De beperkingen worden daarentegen vaak strikt uitgelegd.

In de Verenigde Staten is een model van toepassing dat veel flexibeler kan omgaan met dit nieuwe fenomeen, ook wel fair use genoemd. De fair-use exceptie houdt in dat voor de rechtmatigheid van het gebruik van een auteursrechtelijk beschermd werk moet worden gekeken naar vier open criteria: het doel en het karakter van het gebruik, de aard van het beschermde werk, de omvang en het belang van het overgenomen deel in verhouding tot het beschermde werk als geheel en tenslotte het effect van het gebruik op de markt voor de waarde van het beschermde werk.

In Amerika zijn onder meer het opnemen van televisieprogramma's door consumenten en het tonen van thumbnails door zoekmachines bijvoorbeeld als fair use aangemerkt. Een veelgehoord standpunt van geïnterviewden van de onderzoeksgroep is dat het auteursrecht moet worden gemoderniseerd en flexibeler gemaakt, zodat het aansluit bij het werkelijke handelen van velen. Dat kan zowel door binnen de huidige auteursrechtelijke kaders open licentiesystemen bijvoorbeeld te ontwikkelen (zoals via Creative Commons). Maar dit kan ook door in te zetten op modernisering van auteursrechtelijke kaders in Nederland en Europa. Slotsom: Voor de vierde spanning lijkt door de markt nog niet volledig een nieuw evenwicht gevonden.

Deze bijdrage is opgesteld door Désirée Geerts, Marcel Kreijen, Harm van de Wetering, Paul van Gurp en Wout van Wijngaarden. Allen in het dagelijks leven werkzaam voor verschillende onderdelen van de Rijksoverheid, maar nu tot u richtend in de hoedanigheid van deelnemers aan een leergang van de Nederlandse School van Openbaar bestuur. Als onderdeel van deze leergang doen wij onderzoek naar de wijze waarop Nederland zich internationaal organiseert (en daar nationaal op voorbereidt): waarmee moet Nederland in de interdepartementale organisatie en in de diplomatie rekening houden om succesvol internationaal beleid te voeren op het gebied van auteursrecht juist nu de EU-commissie het onderwerp zo in beeld heeft? Graag benutten we Auteursrechtdebat om breed meningen/invalshoeken te vergaren over auteursrecht in internationale context. Wilt u reageren? Stuur dan een e-mail naar l.anemaet@vu.nl.

Door: Theo Stockmann, Marxman Advocaten. Thema: Naburige rechten. Uit zowel art. 3 lid 1 van Richtlijn 2001/29 als uit art. 8 lid 2 van Richtlijn 2006/115 (voorheen Richtlijn 92/100) kennen we het begrip ‘mededeling aan het publiek’. Richtlijn 2001/29 regelt met name de auteursrechtelijke ‘mededeling aan het publiek’, terwijl Richtlijn 2006/115 de nabuurrechtelijke variant regelt. Aanvankelijk werd over het algemeen geen onderscheid gemaakt met betrekking tot de juridische interpretatie van deze gelijkluidende begrippen.¹ Het HvJEU herinnerde er ons in het SCF-arrest evenwel aan dat beide begrippen gedeeltelijk uiteenlopende doelstellingen beogen.² Kort gezegd kan op grond van het auteursrecht de ‘mededeling aan het publiek’ verboden worden, terwijl op grond van een naburig recht voor de meeste gevallen een recht op een billijke vergoeding ontstaat nadat er een ‘mededeling aan het publiek’ heeft plaatsgevonden.³

Zelfs indien met de hierboven genoemde 'gedeeltelijk uiteenlopende doelstellingen' rekening wordt gehouden, geven diverse rechtsgeleerden aan dat beide begrippen juridisch hetzelfde dienen te worden beoordeeld.⁴ De vraag is of het HvJEU dat ook zo ziet.

Het HvJEU heeft in het SCF-arrest - waarbij het ging om een tandarts die in de wachtkamer van zijn praktijk muziek liet horen - de auteursrechtelijke jurisprudentie als uitgangspunt gebruikt voor de beoordeling van de nabuurrechtelijke 'mededeling aan het publiek'. Blijkens het door het HvJEU gewezen auteursrechtelijke OSA-arrest, geldt dit uitgangspunt evenwel niet andersom.⁵ In het OSA-arrest - waarbij het ging over de doorgifte van werken via televisie- en radio‑ toestellen in de kamers van een kuuroord - was aangevoerd dat de ‘mededeling’ zoals in dat arrest aan de orde, dezelfde kenmerken had als de ‘mededeling’ in het SCF-arrest. Het HvJEU geeft in r.o. 35 aan:

‘In dit verband kan worden volstaan met op te merken dat de aan het reeds aangehaalde arrest SCF ontleende beginselen niet relevant zijn in de onderhavige zaak, aangezien deze zaak geen betrekking heeft op het in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 bedoelde auteursrecht, maar op een aan uitvoerend kunstenaars en producenten van fonogrammen toekomend recht van vergoedende aard, dat is neergelegd in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100/EEG’

De daadwerkelijke betekenis van bovenstaande overweging is nog niet duidelijk. Dat blijkt wel uit de prejudiciële vragen zoals gesteld in de auteursrechtelijk en nabuurrechtelijk relevante Reha Training-zaak.⁶ In deze zaak gaat het over televisie-uitzendingen in de recreatieruimtes en de trainingsruimte van een revalidatiecentrum. Het Landgericht Köln komt - afhankelijk van de richtlijn waarop zij zich baseert - tot een verschillend resultaat met betrekking tot de invulling van het begrip ‘mededeling aan het publiek’.

Het lijkt er op grond van de jurisprudentie - in ieder geval volgens het Landsgericht Köln - op dat het HvJEU de nabuurrechtelijke ‘mededeling aan het publiek’ beperkter wenst uit te leggen dan de auteursrechtelijke ‘mededeling aan het publiek’.⁷

Mogelijk houdt de afwijkende uitleg van de begrippen verband met de verschillende rechtsgronden waarop de rechten gebaseerd zijn. Zo geeft het auteursrecht bescherming aan onder meer de creatieve werken van de bedenkers van bijvoorbeeld muziek. De naburige rechten dienen er vooral toe om de 'overwegend niet of minder creatieve prestaties'⁸ van de vertolkers (onder meer de uitvoerende artiesten) van bijvoorbeeld diezelfde muziek te beschermen tegen ongeoorloofde reproductie en andere vormen van oneerlijk gebruik. Niet vereist is dat het resultaat van de vertolker een 'eigen intellectuele schepping' omvat. Er dient voor het ontstaan van een naburig recht sprake te zijn van een 'artistieke activiteit die moet blijkgeven van enige persoonlijke inbreng' , hetgeen betekent dat ook de nabuurrechtelijke maatstaf niet samenvalt met de auteursrechtelijke werktoets.

In het SCF-arrest was er uiteindelijk geen sprake van een nabuurrechtelijke 'mededeling aan het publiek'. Op grond van de jurisprudentie en de verschillende rechtsgronden waarop het auteursrecht en de naburige rechten gebaseerd zijn, is het niet ondenkbaar dat een rechter - net zoals het Landgericht Köln in de Reha Training-zaak - oordeelt dat er wél sprake is van een auteursrechtelijke ‘mededeling aan het publiek’.

Bij beide rechten gaat het in Nederland in de praktijk evenwel om een vergoedingsaanspraak. In het kader van de auteursrechten wordt de aanspraak uitgeoefend door Buma en bij de naburige rechten door Sena.

Mogelijke vervolgvragen Auteursrechtdebat

• Komt het Landgericht Köln juridisch gezien terecht tot een verschillend resultaat met betrekking tot de invulling van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zaak Reha Training? Heeft dit tevens tot gevolg dat in de SCF-zaak sprake is van een auteursrechtelijke 'mededeling aan het publiek'?

• Doet het HvJEU er mogelijk verstandig aan om in de Reha Training-zaak de begrippen gelijk te trekken en daarbij mogelijk afstand te doen van het SCF-arrest?

• Geeft het in deze bijdrage genoemde verschil in rechtsgronden een rechtvaardiging waarom onder omstandigheden bedenkers van muziek wel maar bijvoorbeeld uitvoerende artiesten geen aanspraak kunnen maken op een vergoeding? Aan welke omstandigheden komt daarbij gewicht toe?

1. Vgl. J.H. Spoor, D.W.F. Verkade, D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 655.
2. HvJEU 15 maart 2012, nr. C-135/10; NJ 2013/198, m.nt. P.B. Hugenholtz; IER 2012/36 (SCF/Marco Del Corso), r.o. 74.
3. Daarbij zij overigens opgemerkt dat de houders van naburige rechten voor onder meer de 'on-demand beschikbaarstelling' weer wel over een verbodsrecht beschikken. Dit laatste op grond van art. 3 lid 2 van Richtlijn 2001/29. Bij 'on-demand beschikbaarstelling' kan men denken aan diensten als Spotify.
4. Vgl. A-G Trstenjak in haar conclusie genomen voor HvJEU 15 maart 2012, nr. C-162/10; NJ 2013/198 m.nt. P.B. Hugenholtz; AMI 2012-3 nr. 9 m.nt. D.J.G. Visser; IER 2012/37 (PPL/Ierland) onder nummers 94-111 en D.J.G. Visser in zijn AMI-noot bij SCF en PPL/Ierland (AMI 2012-3 nr. 9). Visser geeft aan dat het in de praktijk bij beide aanspraken om vergoedingsaanspraken gaat.
5. HvJEU 27 februari 2014, nr. C-351/12, AMI 2014/5 nr. 13 (OSA/Léčebné lázně).
6. Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Landgericht Köln (Duitsland) op 9 maart 2015 inzake Reha Training/GEMA, zaak C-117/15.
7. In die zin ook M. Leistner, ‘Copyright at the interface between EU law and national law: definition of “work” and “right of communication to the public”’, JIPLP, published online May 1, 2015, p. 9.
8. Aldus Hugenholtz in zijn NJ-noot onder het SCF-arrest (NJ 2013/198).
9. Hugenholtz zegt in dit kader over de naburige rechten in zijn NJ-noot onder het SCF-arrest (NJ 2013/198): ‘[…] Leistungsschutz (prestatiebescherming), noemen de Duitsers dat. Deze overwegend mededingingsrechtelijke rechtsgrond verklaart waarom de beschermingsomvang van de naburige rechten meer beperkt is dan die van het auteursrecht.’
10. D.J.G. Visser, T&C Intellectuele eigendom (2013), art. 1 Wet op de naburige rechten, aant. 2.

Door: Arno R. Lodder, VU Amsterdam/SOLV. Auteursrechtdebatthema: ‘Auteursrecht vanuit economisch perspectief’. Auteursrecht is belangrijk voor creatievelingen. Wat deze vormgeeft (in tekst, tekeningen, muziek) wordt, mits origineel, beschermd tegen overname zonder toestemming. Soms gaat het mis. Zo staan Jagger & Richards vermeld als mede-auteur van het nummer “Bitter Sweet Symphony” van The Verve. Dit nummer werd een grote hit door het ritme, de tekst en de video. Er was een sample in gebruikt van Andrew Oldham Orchestra’s instrumentale versie van The Last Time (waarin het Stones nummer overigens niet echt in te herkennen is…). Wrang is dat The Verve hier toestemming voor had gevraagd, maar toen het een wereldhit werd, meende Andrew dat het contract geschonden was. The Verve moest uiteindelijk bijna alle opbrengsten (wel liefst meer dan 10 miljoen) afstaan. Zelfs als je in het geheel geen toestemming hebt (zoals Vanilla Ice met zijn Under Pressure Sample), kun je je afvragen wat nu precies het belang van, in dit geval, Queen/David Bowie is, maar auteursrechtelijk hebben ze op zich wel een punt (deze zaak is geschikt).

Er is echter een duidelijk verschil tussen klakkeloos overnemen en inspireren. En dat moet zo blijven. Onlangs is er in Amerika aan de erven Marvin Gaye (“What’s going on”, zal hij vermoedelijk gedacht hebben als hij nog had geleefd) 7.4 miljoen dollar toegekend, omdat “Blurred Lines” iets weghad van “Got to Give It Up”. Het zou bijzonder slecht voor het auteursrecht zijn als inspiratie niet langer toelaatbaar wordt geacht. Zonder Jimi Hendrix was er geen Prince geweest, zonder de Beatles geen Oasis, zonder blues geen Led Zeppelin, zonder Chuck Berry geen Stones, etc. Inspiratie is belangrijk en “lijken op” moet geen auteursrechtelijk aanknopingspunt zijn, zeker nu zoveel op zichzelf mooie, bijzondere nummers en grote hits in de kern hetzelfde zijn, zoals 4 Chord Song mooi illustreert. Over de dunne lijn tussen inspiratie en kopiëren gaat ook het volgende filmpje: youtube.com:

Arno R. Lodder

Door Lotte Anemaet, , VU Amsterdam/hoofdredacteur Auteursrechtdebat. Thema: Uitleg van beperkingen. Hoe moeten de auteursrechtelijke beperkingen worden uitgelegd? Hoe te voorspellen of een beperking strikt of juist ruim wordt uitgelegd? Een moeilijke vraag – althans dat lijkt aannemelijk als professoren hierover een middag kunnen vullen – die tijdens de VvA-vergadering van 13 februari 2015 ter discussie stond¹. In de ACI/Thuiskopie-uitspraak [IEF 13741] hanteerde het Hof van Justitie bijvoorbeeld een opvallend strikte benadering. Het Hof van Justitie benadrukte dat bepalingen die afwijken van hoofdregels, strikt moeten worden uitgelegd en dat de beperkingen zeker niet kunnen worden verruimd via de driestappentoets, ook al zou dat betekenen dat makers door de invoering van een downloadverbod ten aanzien van illegale content er praktisch gezien – vanwege het ontbreken van technische voorzieningen – op achteruit zouden gaan. Het was een ontnuchterende tik uitgedeeld door de rechter uit Luxemburg. Was dit echter te verwachten?

Deze manier van uitleggen was in ieder geval te rijmen met de weg die het Hof had ingeslagen met de Infopaq-zaak in 2009 [HvJ EU 16 juli 2009, IEF 8070; zaaknr. C-5/08 (Infopaq)], een uitkomst die niet door iedereen waarschijnlijk van harte zal zijn ontvangen². Ondanks de invoering van de Auteursrechtrichtlijn betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, bleef het gedachtegoed uit de vorige eeuw in stand, ook in dit nieuwe internettijdperk. Beperkingen zijn immers uitzonderingen op hoofdregels en mogen daarom niet te ruim worden uitgelegd, want anders waren het wel hoofdregels geweest, toch?³

Beperkingen worden echter door het Hof van Justitie niet altijd strikt geïnterpreteerd. In de Painer-uitspraak, waarin de persmedia kort nadat Natascha Kampusch aan haar ontvoerder was ontsnapt, haar portretfoto hadden afgedrukt in de kranten zonder de naam van de schoolfotograaf Painer daarbij te vermelden, overwoog het Hof al dat het uitgangspunt van een enge uitleg ‘niet wegneemt dat er bij de uitlegging van die voorwaarden ook voor moet worden gezorgd dat de nuttige werking van de aldus vastgestelde uitzondering behouden blijft en het doel ervan wordt geëerbiedigd’ [HvJ EU 1 december 2011, IEF 10611; zaaknr. C-145/10 (Painer/Der Standard), para. 133.]. Evenzo wees het Hof in Football Association Premier League e.a. op die nuttige werking van beperkingen met betrekking tot de ongeautoriseerde ontvangst van voetbalwedstrijden door pubhouders [HvJ EU 4 oktober 2011, IEF 10286; zaaknr. C-429/08 en C-403/08 (Football Association Premier League e.a.), para. 162,163.]. In de Deckmyn-uitspraak [HvJ EU 3 september 2014, IEF 12642; zaaknr. C-201/13 (Deckmyn en Vrijheidsfonds/Vandersteen e.a.), para. 17, 20.] komt deze argumentatie terug. Het Hof bestempelt namelijk de parodie als een ‘autonoom Unierechtelijk begrip’ en benadrukt dat een parodie als wezenlijke kenmerken heeft dat ‘enerzijds, een bestaand werk wordt nagebootst doch met duidelijke verschillen en, anderzijds, aan humor wordt gedaan of de spot wordt gedreven.’ Het ging in deze zaak om een parodie gemaakt door een rechts-radicale Vlaamse politieke partij die de burgemeester van Gent had afgebeeld als een soort ‘Lambik’ uit het Suske en Wiske-stripverhaal die royaal muntstukken aan het uitdelen was aan gesluierde figuren. Ook in deze uitspraak werd het beginsel van de enge uitleg nog wel even herhaald – het is immers een beginsel – maar het Hof kwam al snel tot de conclusie dat de nuttige werking van beperkingen en het doel ervan dient te worden geëerbiedigd. Er moet een rechtvaardig evenwicht worden gevonden tussen de belangen van de rechthebbenden aan de ene kant en de vrijheid van meningsuiting van de parodist aan de andere kant. Of parodisten met deze benadering van het Hof nu er echt op vooruitgaan is overigens niet helemaal duidelijk. De parodiebeperking kan namelijk worden verengd wanneer het geparodieerde werk door de parodie met een discriminerende boodschap wordt geassocieerd [Deckmyn, para. 31.]. Ook is opmerkelijk dat het Hof in dit arrest het leveren van kritisch commentaar geheel niet bij het maken van parodieën betrekt⁴.

In de TU Darmstadt-zaak [HvJ EU 11 september 2014, IEF 14192; zaak C-117/13 (TU Darmstadt/Ulmer)]volgde het Hof evenwel een bijzondere eigentijdse aanpak. Het Hof ging in deze zaak voor het eerst actief op zoek naar andere beperkingen in de Auteursrechtrichtlijn om zo de nuttige werking van de beperking te verzekeren. De universiteitsbibliotheek in Darmstadt wilde namelijk graag haar boeken digitaliseren en beschikbaar stellen aan het publiek via speciale leesterminals en ook haar studenten kopieën laten maken van deze werken, maar de beperking uit de Auteursrechtrichtlijn (art. 5 lid 3 sub n) regelt alleen het ter beschikking stellen van deze boeken. Het probleem was echter hoe een nuttige werking te verzekeren zonder een digitaliseringsbevoegdheid? Dit bracht het Hof er toe om verschillende beperkingen uit artikel 5 Auteursrechtrichtlijn met elkaar te combineren. Een geheel nieuwe benadering die nog niet eerder was gevolgd en ook niet eerder was onderzocht⁵.

Het lijkt erop dat het Hof van Justitie drie smaken in de aanbieding heeft: een enge uitleg van beperkingen, een ruime uitleg van beperkingen met waarborging van de nuttige werking en een combinatie van bestaande beperkingen. Hoe nu te voorspellen welke het Hof kiest? Of een beperking strikt of juist ruim wordt uitgelegd hangt af van de mate waarin de vrijheid van meningsuiting in het geding is. In Painer en Deckmyn volgde het Hof daarom een ruime benadering en werd de nuttige werking van beperkingen benadrukt. In TU Darmstadt ging het vooral om de waarborging van de informatieverspreiding. Deze rechten wogen beduidend minder zwaar in ACI/Thuiskopie. Het massale downloadgedrag werd vooral gezien als meeliften op andermans prestaties met als gevolg dat deze privékopie-exceptie natuurlijk strikt werd uitgelegd. Maar – kort gezegd – het gaat eigenlijk gewoon om waar de rechter het meest voor voelt, aldus de panelleden van de VvA: ‘Wanneer het wenselijk is om een beperking beperkt uit te leggen, dan leggen we het beperkt uit en wanneer het wenselijk is om dat niet te doen dan niet.⁶’ Simpel toch?

De vraag blijft echter wat deze analyse van het Hof voor het auteursrecht betekent. Wat zijn de gevolgen voor bijvoorbeeld het debat over user-generated content? Het lijkt erop dat de Deckmyn-zaak meer ruimte biedt voor user-generated content⁷ dan de Commissie Auteursrecht in 2012 dacht⁸. De Commissie zag namelijk toen meer heil in het aansluiten bij de citaat-exceptie. Bij welke bestaande beperking zou het beste kunnen worden aangehaakt? Hoe kan het beste een flexibel systeem van beperkingen op het auteursrecht in Nederland worden vormgegeven? Moet er een expliciete beperking komen voor text and data mining?⁹ Databanken mogen vooralsnog wel worden opgevraagd, maar het is niet toegestaan om de data te hergebruiken. Of moeten we vooral niets doen¹⁰?

De discussievragen op een rij:
- Zijn er criteria aan te wijzen die bepalen of de exceptie ruim of juist eng wordt uitgelegd en welke? Is het aan de wetgever om die criteria te bepalen of moet dit aan de rechter in Luxemburg worden overgelaten?
- Als de Commissie niets aan zou hoeven te trekken van het Europese juridische kader, zou er dan ruimte zijn om een expliciete beperking voor user-generated content op te nemen al is het maar omwille van de rechtszekerheid?
- Zijn er eigenlijk wel nieuwe beperkingen nodig en bij welke bestaande beperkingen zou het beste kunnen worden aangehaakt?
- Hoe ervoor te zorgen dat makers toch beloond worden voor hun creatieve inspanningen als er steeds meer ruimte komt voor een beroep op beperkingen?
- Dient er een uitzondering voor data mining in de wetenschap te komen en geldt deze uitzondering alleen voor de wetenschap of zou deze uitzondering ook buiten de wetenschap een rol moeten of kunnen vervullen?¹¹

Lotte Anemaet

Door: Joost Poort, IViR, Thema: Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht. Na elf jaar discussie over het Auteurscontracten-recht is de kogel bijna door de kerk. Gelet op de rimpelloze behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, lijkt instemming van de Eerste Kamer slechts een formaliteit. Het voorbereidend onderzoek in de Eerste Kamercommissie zal nog voor Pasen plaatsvinden en als het meezit, hebben makers medio dit jaar recht op een billijke vergoeding, extra vergoedingen als de overeengekomen vergoeding ‘een ernstige onevenredigheid vertoont’, et cetera, et cetera [Zie voor een beknopte samenvatting van het wetsvoorstel bijvoorbeeld: L. Anemaet, 10-2-2015. Auteursrechtdebat: Plenair debat in de Tweede Kamer - Wetsvoorstel Auteurscontractenrecht. IEF 14638].

Enkele jaren geleden gaf ik met Jules Theeuwes een kritische economische analyse van het voorontwerp dat toen geconsulteerd werd[J.P. Poort en J.J.M. Theewes, 'Prova d'Orchestra. Een economische analyse van het voorontwerp auteurscontractenrecht', AMI 2010/5, p. 137-145.]. Empirische onderbouwing van de vermeende zwakke positie van makers jegens exploitanten en de noodzaak van een dergelijk wetvoorstel bleken goeddeels te ontbreken. Ook op de effectiviteit en het welvaartseffect van de beoogde maatregelen viel veel af te dingen. Zo verschuift de bestsellerbepaling risico’s van exploitanten naar makers, waardoor de – voor risico gecorrigeerde – opbrengsten voor de makers wel eens lager kunnen worden. Exploitanten zullen er in contracten immers op gaan anticiperen dat ze bij grote kaskrakers extra vergoedingen aan de auteurs moeten uitkeren. Daar komt bij dat het in de praktijk lastig vast te stellen is wanneer de bestsellerbepaling van kracht is, want het is inherent aan de creatieve sectoren dat enkele hits de vele flops moeten financieren. Alleen is vooraf moeilijk te zeggen wat een hit zal zijn en wat een flop. Wanneer kun je dan spreken van een ernstige onevenredigheid?

Voor de billijke vergoeding geldt, dat deze de vraag naar de diensten van makers kan schaden en bovendien ongunstig kan uitpakken voor beginnende makers die best voor een lage vergoeding willen werken om naam en faam te verwerven. Zo beschermt dit sympathieke voorstel vooral de insiders die al een portfolio hebben. Het CPB kwam tot een soortgelijke analyse van het voorontwerp [Zwart, G. & van ‘t Riet, M. (2011). Economische argumenten bij het voorontwerp auteurscontractenrecht, CPB Notitie. CPB, Den Haag] maar de meeste kritiekpunten zijn op het huidige wetsvoorstel nog even goed van toepassing, al zijn er wel een paar scherpe kantjes vanaf¹.

Een belangrijk verschil is echter dat inmiddels duidelijk is dat een meerderheid van de makers en uitvoerend kunstenaars zijn onderhandelingspositie daadwerkelijk als zwak ervaart en velen tandenknarsend afstand doen van rechten. De hoofdlijnen van het wetsvoorstel kunnen dan ook op brede steun van de makers rekenen[Zie: Weda, J., Akker, I, Poort, J., Rutten, P., Beunen, A. (2011). Wat er speelt. De positie van makers en uitvoerend kunstenaars in de digitale omgeving. SEO Economisch Onderzoek, Amsterdam], ook al pakt het wellicht rationeel economisch beschouwd niet in hun voordeel uit.

Het wetsvoorstel gaat dan ook niet over rationaliteit en het maximaliseren van welvaart: niet die van de maatschappij als geheel, en zelfs niet die van de makers. Het gaat over gedragseconomie en ervaren rechtvaardigheid.

Een paar jaar geleden deden Buccafusco en Sprigman [C.J. Buccafusco en C.J. Sprigman (2010). Valuing Intellectual Property: An Experiment. Cornell Law Review, Vol. 91. Pp. 1-46.]een fascinerend experiment: groepjes van tien proefpersonen moesten een haiku schrijven waarbij telkens één van de tien een prijs van $ 50 zou winnen . De objectieve winstverwachting was dus $ 5. De proefpersonen konden na het schrijven van het korte gedicht hun aanspraken op die prijs ‘verkopen’. Het gedicht zelf kregen ze na afloop alsnog. Dit laat zich vergelijken met een overdracht van rechten of exclusieve licentie, waarbij de morele rechten behouden blijven. De haiku-schrijvers bleken voor die overdracht gemiddeld $ 23 te willen hebben, meer dan viermaal de verwachte opbrengst. Als ze de haiku’s van de andere deelnemers mochten lezen en hun kansen zo beter konden inschatten, veranderde dit maar weinig ($ 20). Als gezegd werd dat de prijs niet naar de beste haiku zou gaan maar zou worden verloot, vroegen ze gemiddeld nog altijd $ 19.

Wat leren we hiervan? Zelfs na een korte creatieve inspanning in een experiment als dit raken auteurs al snel verknocht aan hun eigen werk en overschatten ze hun kansen of proberen ze spijt koste-wat-kost te vermijden, net als consumenten dat in tal van experimenten blijken te doen. Auteurscontractenrecht dat hier op inspeelt met een bestsellerbepaling zal dus de handen van makers op elkaar krijgen. Bovendien sluit dat aan bij een gevoel van rechtvaardigheid: als de uitgever binnenloopt op het werk, moet de maker meeprofiteren.

Ook de billijke vergoeding appelleert aan een gevoel van rechtvaardigheid. Wie kan er tegen billijk zijn? Of het mogelijk zal blijken te bepalen wat billijk is, hoe dat uitpakt voor aanstormend talent en wat voor schijnconstructies dit teweeg zal brengen, zal de tijd moeten leren. Zolang de machtsbalans tussen makers en exploitanten scheef blijft door schaarste versus overvloed, zal het moeilijk blijken de onzichtbare hand van de markt te knevelen. ‘Voor jou tien anderen’ zoals Kees Schaepman [IEF 14685] het verwoordde, en zolang dat zo is, heb ik weinig fiducie dat het paasei van het auteurscontractenrecht meer zal blijken dan een lege dop.

Joost Poort