Auteursrechtdebat  

Eind 2015 publiceerde de Europese Commissie een bericht waarin de Commissie aangaf het Europese auteursrecht te willen moderniseren met als achterliggende gedachte het verbeteren van de ‘Digital Single Market’. In mei werd in een blog al aandacht besteed aan de nieuwe wetgeving en nu, drie maanden later, is de conceptversie van richtlijn auteursrecht in de ‘Digital Single Market’ uitgelekt. De conceptversie roept met betrekking tot bepaalde nieuwe, exclusieve publiecatierechten voor nieuwsuitgevers een aantal vragen op die hieronder worden behandeld. In het bijzonder is onduidelijk aan wie deze rechten worden toegekend, en welk probleem nu eigenlijk wordt opgelost met het introduceren van dit exclusieve recht.

De laatste jaren wordt er gretig gezocht naar manieren om auteursrechten te beschermen tegen inbreuken op het grote boze Internet. In een poging om de toevloed aan illegale content – die zelfs voor de oma van Frank Melis binnen handbereik ligt – tegen te gaan, worden er meer en meer blokkades opgelegd.1 De taak om de vereiste balans te vinden tussen betrokken belangen wordt hierbij door het Hof van Justitie op de tussenpersoon, vaak de internetaanbieder, afgeschoven. 2 Hieronder zal worden betoogd dat het gebrek aan duidelijke criteria voor het vinden van deze balans de grondrechten van betrokken partijen niet ten goede komt. Ook het gebrek aan duidelijke effectiviteitsvereisten draagt bij aan een bepaalde disproportie.

UPC Telekabel Wien; een misleidende eerste indruk Een belangrijke voorwaarde voor het opleggen van een gerechtelijk bevel is het bereiken van een eerlijke balans tussen fundamentele rechten, hetgeen onder andere volgt uit Promusicae.3 Met zijn oordeel over blokkade in Telekabel Wien lijkt het Hof van Justitie hier op het eerste zicht wel degelijk rekening mee te hebben gehouden. Het meent de vrijheid van ondernemerschap van tussenpersonen “niet in zijn kern te raken” doordat ze zelf mogen – en moeten – bedenken hoe ze de blokkade vorm geven, zolang ze het gewenste resultaat maar bereiken.4 Deze resultaatsverplichting zou de tussenpersoon de mogelijkheid bieden om te kiezen voor een maatregel die haar bedrijf het minst zal verstoren.5 De mogelijkheid waarover ze beschikken om zich achteraf te verdedigen tegen aansprakelijkheid door aan te tonen dat ze toch “alle redelijke maatregelen” hebben genomen, zou hier ook aan bijdragen.6 Verder houdt de blokkeringsverplichting in dat de tussenpersoon het vereiste resultaat moet bereiken, namelijk het beëindigen van de inbreuk, maar hierbij de internetgebruikers niet onnodig toegang mag ontnemen tot legale content. Door op deze manier de toegang tot legale content te waarborgen, zou volgens het Hof ook de vrijheid van informatie gerespecteerd worden.7

De leden en aangeslotenen van Buma/Stemra bestaan uit componisten, tekstdichters en muziekuitgevers. De makers van composities en teksten zijn vaak niet de uitvoerende artiesten. Daar lijkt niet iedereen zich van doordrongen. Veel van de makers blijven voor het grote publiek vaak nagenoeg anoniem en verdienen niet aan optredens en de verkoop van T- shirts en andere gadgets. Zij willen gewoon graag kunnen leven van het maken; creëren. Van hun auteursrechtelijk beschermd werk. Dit zal misschien niet in alle gevallen zo zijn, zo leert Creative Commons ons, maar doorgaans zullen makers er de voorkeur aan geven geen andere bron van inkomsten te hoeven hebben dan die voor het schrijven van muziek en teksten.

Buma/Stemra bestaat bij de gratie van de makers en heeft als doel de belangen van haar leden en aangeslotenen zo goed mogelijk te behartigen. Het is daarom van belang dat waar de muziekwerken worden gebruikt, de gebruiker daarvan toestemming heeft verkregen voor het gebruik en daarvoor een redelijke licentievergoeding afdraagt. De vormen van gebruik veranderen naar mate de maatschappij verandert. Door de steeds verdergaande digitalisering van de samenleving ontstaan er steeds meer manieren waarop muziek tot je komt. Die ‘achterkant’ wordt steeds minder interessant. Staat het op de server van X, Y of Z of wordt de content gehaald via een embedded link? De terminologie uit de auteursrechtrichtlijn en de e- commerce richtlijn geeft onvoldoende handvatten om de daarin opgenomen wettelijke regels toe te kunnen passen op de huidige digitale maatschappij. Dat blijkt ook uit de rechtspraak van het HvJEU, welk Hof zich in steeds casus gerichte bochten moet wringen om het mededeling aan het publiek-begrip te kunnen uitleggen in de context van uitingen via internet.

In de jaren 90 was ‘ontvlechting’ (of unbundling) een sleutelbegrip bij het omgooien van de marktordening van bijvoorbeeld de spoorwegen en energiemaatschappijen. Delen van de productieketen die een natuurlijk monopolie vormden, zoals het spoornet en de energienetten, werden gescheiden van de delen waar concurrentie mogelijk zou moeten zijn, zoals de levering en productie van gas en elektriciteit. Mislukte voorbeelden van ontvlechting hebben ervoor gezorgd dat ontvlechting bij velen in een kwaad daglicht is komen te staan. Denk bijvoorbeeld aan het spoor, waar het feitelijk leidde tot twee monopolisten die tot elkaar veroordeeld waren als de ontsnapte gevangenen John Jackson en Noah Cullen in de filmklassieker The Defiant Ones. Met enige regelmaat klinkt in politiek en maatschappij de roep om NS en ProRail weer samen te voegen.

Toch komt ontvlechting niet alleen maar uit de koker van Brusselse en Haagse bureaucraten. Ontvlechting van dienstverlening is iets waar we als consumenten dol op zijn. We betalen niet graag voor diensten waar we geen gebruik van maken omdat we ze niet nodig hebben of ze liever zelf regelen. Denk aan zorgpolissen zonder kraamzorg, vliegtickets zonder ruimbagage en een verkoopmakelaar die alleen wordt ingezet om het huis op Funda te zetten.

Of de rechters hun verstand hebben verloren in het UsedSoft-arrest zoals Antoon Quaedvlieg stelt? Het is inderdaad een revolutionaire uitspraak van het Hof van Justitie: gedownloade gekochte software mag worden doorverkocht, en kopers van tweedehands software hebben een wettelijk gebruiksrecht. Ongeacht wat in de licentie staat. Het Hof schopte met deze uitspraak flink tegen de schenen van softwareauteursrechthebbenden die altijd hebben geroepen dat je software niet koopt maar ‘slechts onder licentie verkrijgt’.

Hoe het zit met gedownloade software was voor UsedSoft namelijk niet geheel duidelijk. Het staat niet letterlijk in de richtlijn geregeld. Maar het Hof houdt het simpel. Een kopie hebben van software is zinloos als je niet ook een gebruiksrecht daarop hebt. En vervolgens constateert men dat uit diverse wetten en richtlijnen volgt dat een download eigenlijk hetzelfde is als een CD kopen: je krijgt een kopie en toestemming voor gebruik. Of de kopie materieel of immaterieel is, maakt niet uit. Zo staat er in de Softwarerichtlijn dat de bescherming van software in alle media hetzelfde moet zijn. Hoewel dat ongetwijfeld opgeschreven is om te voorkomen dat men ergens mínder bescherming zou kunnen krijgen dan ergens anders, werkt die zin natuurlijk ook omgekeerd: als uitputting fysiek een grens is, dan ook op internet.

Alhoewel de temperatuur langzaam opkruipt in de aanloop van een veelbelovende zomer, valt deze weersverandering in het niet bij de ‘hitte’ die gevoeld werd tijdens het Zomer IE Forum gehouden op 7 juli 2016.* Het was een heuse bonte boel in het Volkshotel in Amsterdam. Panelleden vlogen elkaar bijna in de haren, sappige details werden onthuld over de jonge jaren van de panelleden door onze dagvoorzitter Dirk Visser en soms leek zelfs tijdens dit grote debat de vrijheid van meningsuiting in het geding te zijn door domweg de microfoon niet af te staan aan een ander panellid en zo de informatiestroom te ‘blokkeren’. De middag stond in het teken van de ons inmiddels vertrouwde onderwerpen hyperlinken, tussenpersonen en ‘the value gap’ verdedigd door de ons nog meer vertrouwde sprekers – hoe kan het ook anders – in ons kleine IE-landje. Alhoewel, de term ‘the value gap’ als zodanig is nog niet zo bekend, maar als we Christiaan Alberdingk Thijm moeten geloven, klinkt deze term van zichzelf al zo goed in de oren, dat als die nog niet bekend was, het na het lezen van dit artikel het weldra is. Het Verenigd Koninkrijk was namelijk niet de EU uitgestapt als niet die hele ‘Brexit’ versus ‘Bremain’ campagne was gestart: wie kan er nu voor een ‘Bremain’ zijn, dat klinkt toch gewoon niet?

1. Met plezier reageer ik desgevraagd op Lotte Anemaets verslag van de recente VvA-vergadering van 3 juni 2016, gewijd aan het thema Dienst of goed? Digitale distributie van werken, op IE-Forum van 1 juli jl. Centraal stond daarbij het in voetnoot 1 bij het verslag vermelde spraakmakende UsedSoft-arrest van het Hof van Justitie EU.

Zoals uit het verslag blijkt en ook te verwachten viel, passeerden in de inleidingen zowel als in de daarop volgende discussie de inmiddels bekende argumenten pro en contra de door het Hof in zijn uitspraak ingeslagen weg voor het openleggen van de gemeenschappelijke markt voor tweedehands software. (1)

Wat de discussie echter niettemin interessant maakte, was de daarin opgeworpen vraag of de door inleider Antoon Quaedvlieg aan het Hof toegeschreven verstandsverbijstering verondersteld moest worden alleen betrekking te hebben op de doorverkoop van software of dat ook andere digitale producten, zoals cd’s, dvd’s of e-books, onder het nieuwe distributie- en uitputtingsregiem zouden vallen.

Ik moet u eerlijk bekennen dat ik niet zo’n fan ben van waarzegprogramma’s als Astrotv. Het komt geregeld voor dat ik op zaterdagochtend wat aan het zappen ben en dan om onverklaarbare redenen aanland op een programma als Astrotv. Het heeft iets fascinerends, twee welgeklede dames die mij even zullen vertellen of ik nu wel of niet die laptop moet kopen en of ik wel gezond zal blijven. Als het aan de reclame ligt die daarna volgt, zou ik in ieder geval die tuinslang nodig hebben die zichzelf oprolt en een hometrainer om eeuwig fit te blijven. Eenzelfde ontwikkeling valt wat mij betreft in het recht te bespeuren: dat het IE-recht bestaat omdat wij dat geloven, dat wisten we al, maar dat Jomanda reeds ook haar intrek heeft genomen in de bovenkamers van de IE, dat was menigeen ongetwijfeld nog niet opgevallen. De gevreesde uitspraak waarop ik doel is u wel bekend: het UsedSoft-arrest.

In het UsedSoft-arrest bepaalde het Hof van Justitie EU namelijk dat het distributierecht ten aanzien van een kopie van een computerprogramma niet alleen is uitgeput wanneer die kopie op een fysieke drager staat, maar ook als de kopie via een download op het internet ter beschikking wordt gesteld. Daarnaast is het de koper van de gebruikte softwarelicentie toegestaan om een verdere kopie van het programma te downloaden. Wel dient de eerste verkrijger zijn kopie onbruikbaar te hebben gemaakt wil er sprake zijn van uitputting.1 Volgens Dick van Engelen zitten we met deze uitspraak met de gebakken peren nu die uitputtingsvraag gekoppeld wordt aan eigendomsovergang. Ons Nederlands BW is namelijk helemaal niet toegerust om dit eigendomsrecht van de kopie op te vangen, maar het Hof kon helaas niet anders, omdat het Hof het vrij verkeer van goederen mogelijk wilde maken. Een bedrijfsongevalletje, aldus Dick van Engelen. Antoon Quaedvlieg ging echter nog een stapje verder tijdens de VvA-vergadering van afgelopen vrijdag 3 juni 20162. Het zou kunnen dat hij zich gesterkt voelde vanwege de hoge concentratie aan intellectuelen die aanwezig waren in de zaal – Hendrik Struik was zelfs opgeroepen door het VvA-bestuur tot doctor in de Rechtsgeleerdheid3 – maar volgens Antoon Quaedvlieg zou het Hof zijn verstand hebben verloren:

Terwijl Stichting Brein ISP’s probeert te dwingen om torrent sites te blokkeren via de rechter(2), buigen auteurs als Van Ramshorst (3), Uijttenboogaard(4) en Lodder(5) zich over de vraag welke criteria voor dergelijke blokkades zouden moeten gelden en in hoeverre zij effectief zijn om auteursrechtinbreuk op internet in te dammen. Geen van deze auteurs geeft in mijn ogen een bevredigend antwoord op deze vraag. Veel meer dan ‘het ligt aan alle omstandigheden van het geval’ leveren hun bijdragen niet op. Is dat erg? Welnee. En ik geef gelijk toe dat ik ook geen sluitend antwoord heb. Ik ben bovendien tamelijk pessimistisch over nut en noodzaak van de blokkeringsmaatregelen en de rechtspraak hierover. Daargelaten dat een blokkade relatief gemakkelijk kan worden ontweken, verschuift de discussie mijns inziens ten onrechte van de inbreukmakers naar de providers. Aangezien providers in beginsel geen inbreuk maken op auteursrechten, valt een blokkade ook niet zonder meer te rechtvaardigen(6). Wat mij betreft gunnen we de providers dus wat meer rust.

Moeten we ons in plaats daarvan wellicht (nog) meer gaan concentreren op het aanpakken van (grote) inbreukmakers? Ja, dat zou een optie kunnen zijn, al vrees ik dat we daarmee uiteindelijk weinig opschieten. Immers, het internet is veel te groot, er zijn (te) veel inbreukmakers en de middelen om te handhaven zijn relatief beperkt. Laten we het daarom over een ‘meta-boeg’ gooien. Ik zou namelijk graag zien dat de betrokken stakeholders binnen dit discours (rechthebbenden, hun vertegenwoordigers, up- en downloaders, intermediairs etc.) hun kostbare tijd en energie wat meer zouden besteden aan het beantwoorden van de vraag of het huidige auteursrecht nog wel goed werkt. Ik ga daarom voor de paradigmashift, ook om te voorkomen dat we in een tunnelvisie terecht komen.

De A-G heeft gesproken. Britt Dekker als protagonist van het hele avontuur is ongetwijfeld totaal niet geïnteresseerd in het oordeel van het Hof; wij des te meer. We zullen nog even moeten wachten. Ondertussen: hoe ver reikt Wathelets conclusie? En kon hij eigenlijk wel anders adviseren?

De feiten (en zo neem ik aan ook de pikante foto's) zijn u vast wel bekend. Het Europese Hof had al in Svensson duidelijk gemaakt dat hyperlinken in principe als auteursrechtelijke mededeling aan een publiek kan worden beschouwd. Maar helaas (dat had veel tijd bespaard) waren de originele werken al met toestemming van Svensson et al. online geplaatst. Als er dan alleen maar wordt doorgelinkt, moet het wel gaan om een nieuw publiek, en we weten allemaal dat daarvan geen sprake was. Buiten dat we nog niet wisten hoe het zat met linken naar illegaal werk, was dit op zich duidelijk.

Nou ja, duidelijk?! Het Hof heeft zichzelf met deze hele constructie langzaam maar zeker een moeras vol ondoordringbare uitleg ingeloodst. De teleologische doos van Pandora was geopend en kon alleen nog worden gesloten door ditmaal eerst advies te vragen aan een A-G (dit was in Svensson en BestWater niet gedaan).