Publicaties & Noten  

Commentaar in´t kort van Bart Jansen, Zacco.

Octrooirecht. Niet-vertaald deel. In het kort geding Truma vs Tradekar [IEF 11112] werd, naast andere bezwaren, het niet-vertalen van het Nederlandse deel van een Europees octrooi EP 1 836 085 dat in oppositie was gewijzigd gezien als grond voor het mogelijk niet-handhaafbaar zijn van het octrooi, maar is dit terecht? Zeer strikt genomen is de beschrijving inderdaad gewijzigd, en niet tijdig ingediend. Gezien de zeer minimale wijziging vind ik de conclusie van de voorzieningenrechter echter voorbijgaan aan het belang van de octrooihouder.

Volgens art. 23(2) van het Uitvoeringsbesluit moeten binnen drie maanden na publicatie van de wijzigingen in oppositie de vertaalde conclusies worden ingediend. In de Europese register is te zien dat het gewijzigde octrooi B2 op 28 juli 2010 is gepubliceerd. In het Nederlandse register zijn op 4 augustus 2008 de oorspronkelijke vertalingen van conclusies en beschrijving ingediend, en op 25 oktober 2010 de gewijzigde conclusies binnen de termijn. De beschrijving die voor Duitstalige octrooien ook moet worden vertaald ontbreekt echter, en volgt pas op 13 maart 2012, blijkbaar naar aanleiding van de onderhavige zaak.

De octrooihouder heeft aangegeven het niet-meesturen van de vertaalde beschrijving te beschouwen als een correctie op de volledige vertaling. Inhoudelijk is er, getuige het Drückexemplar in oppositie, slechts een minimale wijziging geweest in de beschrijving: figuur 11 valt niet onder de gewijzigde conclusie, hetgeen is aangeven door ‘nicht zur Erfindung gehörenden’ aan de figuurverwijzing toe te voegen.

Het Octrooicentrum Nederland heeft blijkbaar in 2010 ook geen vormgebrek geconstateerd. Ik vind dit terecht, want feitelijk was de vertaling van de beschrijving reeds in bezit; slechts de verwijzing naar figuur 11 is veranderd. De gehele bij de uitvinding behorende beschrijving was dus feitelijk al in het register aanwezig; het uitzonderen van figuur 11 heeft hierop geen invloed. Gezien de afwezige impact op de beschermingsomvang, die toch allereerst door de conclusies bepaald is, ben ik van mening dat de voorzieningenrechter te recht in de leer is geweest. Aangezien de conclusies tijdig zijn ingediend en de aanpassing in de beschrijving slechts de conclusies volgt, lijkt de rechtszekerheid voor derden mij door de achterstallige vertaling niet geschaad; de correctie van de vertaling zou mijns inziens dan ook in de bodemprocedure gehonoreerd moeten worden.

Erwin Angad-Gaur, 'Reflecties' in Sena Performers Magazine, 2012, p.16-17 (met toestemming).

Een bijdrage van Erwin Angad-Gaur, Platform Makers, secretaris/directeur van de Ntb.

In ons land, maar ook internationaal, is er veel discussie over auteursrechten op het internet [zoekopdracht Amsterdam Balie Bulletin]. Zijn die wel te handhaven? En moet het auteursrecht niet drastisch worden aangepast voor het internet? Weinig mensen weten dat de wetgever juist voor de digitale wereld van het internet andere regels heeft gesteld dan gelden in de aloude wereld van baksteen en cement. Terwijl die oude, beproefde regels over het algemeen goed te handhaven zijn en prima werken.

Laat ik als voorbeeld in grote lijnen het kader schetsen van de traditionele auteursrechtelijke praktijk rond muziekgebruik. Dat is geen willekeurig voorbeeld: muziek was immers de eerste cultuuruiting die nadrukkelijk en grootschalig met verspreiding via het internet te maken kreeg – en dus ook met piraterij. Van de ervaring daarmee valt veel te leren voor nieuwsmedia, maar ook voor uitgevers van boeken en films.

Offline praktijk

Hoe is buiten het internet de vergoeding voor muziekgebruik geregeld? Voor het persen en verkopen van cd’s en muziek-dvd’s worden auteursrechten betaald aan Stemra of aan de individuele auteur, als die niet bij Stemra aangesloten is. Voor het persen is tevens toestemming vereist van de producent, de eigenaar van de opname, en van de uitvoerende kunstenaars. In de praktijk komt dat doorgaans neer op de producent, die al bij voorbaat de toestemming van de artiest heeft verkregen door het platencontract. Het is van belang te beseffen dat naast het auteursrecht, dat onder meer tekstschrijvers en componisten beschermt, ook het naburig recht van toepassing is. Dit naburig recht geeft uitvoerende kunstenaars en de producenten die eigenaren zijn van de opnamen, eveneens recht op een vergoeding voor het gebruik van een opname. Bij het openbaar ten gehore brengen van muziek mag dit recht niet individueel worden uitgeoefend. Wettelijk bestaat er alleen recht op een collectief te incasseren vergoeding. Bij wet is hiervoor aangewezen de stichting Sena, die voor het naburig recht eenzelfde rol vervult als Buma voor de uitvoering van muziek.

Als een café, een omroep of een sportvereniging muziek ten gehore brengt, dienen daarvoor dus twee verschillende vergoedingen te worden betaald: voor het auteursrecht moet worden afgedragen aan Buma; voor het naburig recht aan Sena. Hoewel hierover vaak geklaagd wordt, zijn deze tarieven heel redelijk. Een gemiddelde bruine kroeg betaalt bijvoorbeeld een bedrag van €1,19 per dag voor zijn totale muziekgebruik: minder dan de prijs van een biertje. Al met al is dit zonder meer een overzichtelijk en billijk systeem. Daarnaast bestaat er in Nederland een vergoedingsrecht voor ‘thuiskopiëren’ van beeld en geluid. Omdat het door de wetgever nutteloos, onuitvoerbaar en onwenselijk wordt geacht om bij mensen thuis te gaan controleren of ze misschien een cd’tje kopiëren voor in de auto, is er daarvoor een uitzondering gemaakt op de exclusieve rechten van artiesten en producenten in het auteursrecht en het naburige recht. Zo heeft iedereen in Nederland, net als in vrijwel alle andere Europese landen, dus het volste recht om van muziek op geluidsdragers voor eigen gebruik een kopie te maken. Hiervoor is dan alleen wel een vergoeding verschuldigd. Die vergoeding wordt geïncasseerd door een heffing op de hardware waarop de kopieën worden gemaakt, zoals onbespeelde cd’s, dvd’s, cassette- en videobanden. De opbrengsten komen voor een derde ten goede aan de auteurs van de muziek, voor een derde aan de uitvoerenden en voor een derde aan de producenten.

Hoewel ook over de rechtvaardigheid van dit stelsel graag en veel geklaagd wordt, bestaat er in feite geen alternatief voor. Want dan zouden platenmaatschappijen bijvoorbeeld bij mensen thuis moeten gaan uitzoeken of er misschien kopietjes zijn gemaakt van een bij de bibliotheek geleend cd’tje. Een soortgelijk systeem als voor de thuiskopie bestaat al langer voor alle uitleningen van bibliotheken: boeken, periodieken, maar ook cd’s en dvd’s mogen door de bibliotheek worden uitgeleend, maar hiervoor is wel een vergoeding verschuldigd. Die wordt geïncasseerd door de Stichting Leenrecht, die het geld weer verdeelt onder de rechthebbenden.

In hoeverre gaan deze regels voor auteursrecht en naburig recht ook op voor het internet? Voor downloads geldt min of meer hetzelfde systeem als voor het persen en verkopen van cd’s: hier geldt in beginsel een individueel stelsel van toestemming, al hebben de meeste muziekauteurs zich verenigd in Buma/Stemra om ook voor dit gebruik collectief af te kunnen rekenen.

Het zou voor de hand liggen om de openbaarmakingsrechten bij het zogeheten streaming net zo te regelen als dat offline bij de omroep en in de kroeg in zijn werk gaat. Bij het uitsluitend ten gehore brengen van muziek op het internet, waar streaming op neerkomt, zou het internetplatform verantwoordelijk moeten zijn voor het betalen van een vergoeding. Dus niet de consument, niet de muziekliefhebber die een filmpje op YouTube zet en ook niet de internetprovider. Wettelijk is echter vastgelegd dat er voor het naburige recht, als het gaat om on demand-diensten, uitgegaan moet worden van individuele exploitatie. Daarom kan Sena alleen al op zuiver juridische gronden hier geen rol spelen. Hier loopt de regelgeving in feite spaak.

Waar betaling en toestemming voor een jukebox in een café eenvoudig te regelen is, is een jukebox op het internet een nachtmerrie. De wet dwingt ertoe dat voor elk liedje individueel toestemming moet worden verkregen van de betreffende platenmaatschappij of exploitant. Die weigert bovendien deze toestemming vaak – om niet altijd even heldere redenen. Dat verklaart waarom YouTube weliswaar een overeenkomst kon sluiten met Buma, maar daarmee is het nog steeds niet mogelijk een filmpje op YouTube te zetten van een meisje dat danst op de nieuwe single van Lady Gaga. Hiervoor is per geval toestemming van de platenmaatschappij noodzakelijk: een ingewikkeld en in feite ondoenlijk proces.

Als alle vormen van streaming op internetplatforms als You- Tube, MySpace en Hyves zouden worden behandeld zoals in de wereld offline met radiostations en kroegen gebeurt, zou een zeer groot deel van het muziekgebruik op het internet relatief eenvoudig geregeld kunnen worden.

Peer-to-peer

Dan resteert nog het probleem van het zogenaamde peerto- peer of p2p-gebruik: het niet-commercieel uitwisselen van bestanden door individuele consumenten. Dit gebruik is in hoge mate vergelijkbaar met het aloude thuiskopiëren. Ook hier geldt: het is ondoenlijk, onwenselijk en uiteindelijk onuitvoerbaar om bij iedereen thuis te controleren wat er op de computer wordt uitgespookt. Er valt daarom veel voor te zeggen om naar het voorbeeld van de thuiskopieregeling ook het niet-commercieel up- en downloaden van beschermde werken door privépersonen (dus buiten internetplatforms als YouTube) toe te staan, als de vergoedingsaanspraak wordt erkend en op een zo praktisch mogelijke manier kan worden afgehandeld. Bijvoorbeeld door een vergoeding die tegelijk betaald wordt met het internetabonnement.

Tegenover deze voor de hand liggende oplossingen, die offline in feite hun elegantie en effectiviteit al jarenlang bewezen hebben, staan vooral Europese Richtlijnen. Het gaat dan met name om de Auteursrechtrichtlijn, die voorschrijft dat het bij digitale on demand-diensten om individuele exploitatie gaat. Daarnaast zit ook de E-commercerichtlijn in de weg, die internetproviders en internetplatforms grotendeels vrijwaart voor auteursrechtelijke claims.

Precies zoals bij radiostations, bibliotheken en het thuiskopiëren, is het voor een individuele auteur, muzikant of fotograaf vrijwel ondoenlijk het gebruik van zijn werk op het internet zelf te controleren en over een vergoeding te onderhandelen. Net zo min als het voor verreweg de meeste individuele gebruikers van werken op het internet doenlijk is om alle individuele rechthebbenden van werken daarover te benaderen.

Hiervoor werd in Nederland jaren geleden al de oplossing van het collectief beheer bedacht: Lira voor schrijvers, Buma voor muziekauteurs en Sena en Norma voor uitvoerende kunstenaars. Het ligt voor de hand ook op het internet voor dit soort collectieve oplossingen te kiezen. Temeer omdat de ontwikkeling van de techniek het goed mogelijk maakt om vrij exact het werkelijke gebruik met individuele auteurs en artiesten af te rekenen. Let wel: het gaat hierbij om auteurs en artiesten die nu vaak geen enkele vergoeding voor het (illegale) gebruik van hun werk ontvangen. De vergoedingen voor het primaire gebruik – de opdracht, de verkoop van fysieke geluidsdragers en downloads – kan onderwerp van individuele onderhandeling blijven. De vergoedingen voor kopiëren, openbaarmakingen en privégebruik zouden vervolgens het beste via het loket van collectieve rechtenorganisaties kunnen verlopen.

Individueel of collectief

Waarom moeilijk doen als de praktijk heeft bewezen dat het makkelijk kan? Veel uitgevers, filmproducenten en platenmaatschappijen zijn tegenstanders van een dergelijke aanpak, omdat zij menen dat zij uiteindelijk aan individuele exploitatie meer kunnen verdienen dan aan collectieve incasso. Met een individueel exploitatiecontract hoeven zij ook minder af te staan aan de auteur of de artiest. En door individuele toestemming voor gebruik hopen zij hogere bedragen als vergoeding te kunnen incasseren, door de toegang tot het aanbod te beperken. Maar zou wat offline de gewoonste zaak van de wereld is, niet beter ook online de norm kunnen worden? Zeker als wij er gezamenlijk veel beter van zouden worden. Moet een redelijke, werkzame relatie tussen consumenten en makers niet centraal worden gesteld in het denken over het auteursrecht? Of moeten wij aanvaarden dat de exploitant voor eens en voor altijd de toonaangevende tussenpersoon blijft?

Erwin Angad-Gaur

Na de eerdere reactie (hier, hier) van het Belgische SABAM en BUMA/Stemra op "het Turijnse tandartsarrest" [IEF 11045], reageert ook SENA op de op 15 maart 2012 gewezen uitspraak: Sena past haar beleid ten aanzien van wachtkamermuziek bij tandartsen niet aan (hier).

Op 15 maart 2012 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een uitspraak gedaan in een zaak over het openbaar maken van muziek in de wachtkamer van een tandarts in Turijn. Het Hof is van oordeel dat vanwege een combinatie van een aantal specifieke omstandigheden in dat geval geen vergoeding verschuldigd is voor het openbaar maken van die muziek. Het zou gaan om een zeer klein publiek van mensen die alleen op afspraak komen, op een niet-openbaar toegankelijke plaats. Daarnaast is het Hof van oordeel dat de betreffende tandarts geen winstoogmerk had bij het openbaar maken van de muziek.

Vooral dit laatste onderdeel, het feitelijke oordeel van het Hof dat een tandarts geen winstoogmerk heeft bij het optimaliseren van de omstandigheden in zijn wachtkamer, heeft Sena verbaasd. Sena is van mening dat een tandarts wel degelijk een winstoogmerk heeft bij dat muziekgebruik en dat het gerechtvaardigd is dat hij een vergoeding betaalt voor het openbaar maken van muziek.

De Nederlandse rechter zal in concrete gevallen vast moeten stellen of de combinatie van specifieke omstandigheden die het Hof heeft genoemd zich in Nederland voortdoet. Sena ziet op dit moment geen aanleiding haar beleid aan te passen.

Het is algemeen bekend en door onderzoek onderbouwd dat muziek sfeerverhogend werkt, het verblijf van mensen op plaatsen aangenamer maakt en dat ondernemers daar hun voordeel mee doen. Sena staat ervoor om in dergelijke gevallen een billijke vergoeding voor muziekgebruik beschikbaar te maken voor haar rechthebbenden, uitvoerende kunstenaars en producenten van muziek.

BRON: Sena-website

In reactie op de discussie rondom het interview in het Amsterdams Balie Bulletin, een bijdrage van Janneke Slöetjes, Bits of Freedom.

Bits of Freedom pleit voor een realistische en eerlijke benadering van de auteursrechtproblematiek op internet. Kunstenaars hebben recht op een eerlijke vergoeding voor het werk dat ze maken. Daar is iedereen het over eens. En de meeste mensen zijn het er ook over eens dat auteursrecht op internet op grote schaal wordt geschonden. Maar de vraag is nog niet gesteld waarom het auteursrecht online massaal geschonden wordt.

Natuurlijk spelen technische mogelijkheden daarbij een rol. Napster is verboden en Kazaa wordt al verspreid. En net zo lijkt het blokkeren van grote filesharing platforms op korte termijn wel succesvol, maar uiteindelijk zal het alleen de ontwikkeling van geavanceerdere filesharing technologieen stimuleren. Daarom ook is een blokkade voor de 'gemiddelde internetter' een utopie. De gemiddelde internetter die geconfronteerd wordt met een blokkade van the Pirate Bay zal snel genoeg overstappen op een alternatieve aanbieder of dienst.

De onderliggende oorzaak is dan ook niet alleen technologisch, maar grotendeels maatschappelijk. Er is een gebrek aan draagvlak voor de handhaving van het auteursrecht. Een hele generatie van internetters is opgegroeid met de vrije beschikbaarheid van muziek en films, en is niet vertrouwd met het idee dat daar voor betaald kan, of hoeft te worden. En dat komt weer doordat de afgelopen jaren het vrijwel onmogelijk bleek om te betalen voor materiaal. Dat is nu mondjesmaat aan het veranderen, maar de contentindustrie mist nog steeds een gevoel van urgentie.

Deze onderliggende oorzaak kan niet worden aangepakt door sterkere handhaving. En het ontbreken van draagvlak is precies de reden waarom de handhaving door Stichting Brein een eindeloos kat-en-muisspel is – waar kunstenaars geen cent beter van worden. Gelukkig is het ook onnodig en kunnen we beter energie steken in een discussie over alternatieve vergoedingsstructuren. Wij deden eind 2011 al een voorzet [zie hier]. We hopen dat het parlement de discussie voortzet.

Bovenstaande is een reactie de op IE-Forum gevoerde discussie Kuik, Hugenholtz, Kuik, De Vries en Angad-Gaur.

Na de eerdere reactie (hier, hier) van het Belgische SABAM op "het Turijnse tandartsarrest" [IEF11045], reageert ook BUMA/Stemra op de op 15 maart 2012 gewezen uitspraak: De vraag die hierbij speelde was of sprake was van openbaarmaking. Buma heeft naar aanleiding van deze uitspraak onderzocht of een aanpassing in de huidige licentiepraktijk nodig is. De conclusie luidt dat dit niet het geval is.

De toepasselijkheid van de uitspraak is, ook voor het naburig recht, sowieso beperkt omdat het Hof van Justitie een aantal cumulatieve voorwaarden lijkt te hebben geformuleerd die in concrete gevallen door de nationale rechter moeten worden getoetst. In het ene geval zal, zo blijkt uit het arrest, het ene criterium zwaarder kunnen wegen dan in het andere.

Verder heeft het Hof van Justitie in haar uitspraak benadrukt dat openbaarmaking in de zin van het naburige recht niet hetzelfde is als openbaarmaking in de zin van het auteursrecht. De gedachte daarbij is dat beide rechten een ander doel hebben. Het auteursrecht is een absoluut recht van de auteur om gebruik van zijn werk te verbieden, terwijl het naburig recht een ‘recht van vergoedende aard’ is. In dat laatste geval zou het winstoogmerk bij het gebruik van muziek een rol kunnen spelen.

Hoe dan ook, Buma is een auteursrechtenorganisatie en kijkt daarnaast in alle gevallen altijd al concreet naar feitelijke situaties. Dit blijven we doen.

D.J.G. Visser, ‘Heffing op hardware is gevolg keuze van de politiek’, IEF 11115.

Een bijdrage van Dirk Visser, Klos Morel Vos & Schaap en Universiteit Leiden.

Op 26 maart 2012 schreef professor Bernt Hugenholtz van het Instituut voor Informatierecht dat hij drie jaar lang juridisch, economisch en sociologisch onderzoek gaat doen naar wat een wenselijk regime is voor auteursrecht op internet. Hij schreef: “Over drie jaar weten we meer”. [IEF 11104]

Drie jaar wachten bleek niet nodig. Eén dag later, op 27 maart 2012, besliste het Gerechtshof in Den Haag dat de Staat der Nederlanden de afgelopen vier jaar onrechtmatig heeft gehandeld door geen thuiskopieheffing op mp3-spelers en digitale videorecorders in te voeren. De Staat is daarvoor aansprakelijk en moet mogelijk een schadevergoeding van tientallen miljoenen euro’s betalen. En zo snel mogelijk de heffing drastisch uitbreiden. [IEF 11110, na IEF 10377]

Er moet volgens het Haagse Hof een heffing komen op alle geheugenmedia waarvan blijkt dat ze in de praktijk voor een meer dan verwaarloosbaar deel voor kopiëren van beschermd materiaal worden benut. Dat betekent een heffing op van alles en nog wat: mobiele telefoons, harde schijven, usb-sticks, externe harddisks etc. Die heffing moet, alweer volgens het Haagse Hof blijkens een eerder arrest, alle schade die het gevolg is van privé-kopiëren uit illegale bron compenseren. Dus die heffing zal niet bij een paar euro blijven.

De enige manier om dit te voorkomen is door het thuiskopiëren te verbieden of drastisch te beperken door kopiëren uit illegale bron toe te verbieden. Voor die maatregel is echter op dit moment geen Kamermeerderheid. In een motie hebben PVV, D66, GroenLinks en PvdA zich recent tegen een dergelijke maatregel uitgesproken (Motie nr. 33 in dossier 29 838 (Auteursrechtbeleid)).

De juridische consequentie daarvan wordt nu glashelder: geen verbod op kopiëren uit illegale bron betekent onvermijdelijk een forse uitbreiding van de auteursrechtelijke heffingen naar allerlei geheugendragers. De praktische consequentie daarvan zal weer zijn dat alle gebruikers die weten dat ze al zo’n heffing betalen, zich, niet onbegrijpelijk, gelegitimeerd voelen om alles wat los en vast zitten gratis uit illegale bron te downloaden en te uploaden. Ze hebben daar immers toch al voor betaald via een heffing?

Dit betekent dat het draagvlak voor het handhaven van auteursrecht op internet nog veel sneller zal afnemen. De politieke keuze lijkt te zijn gemaakt en de gevolgen zijn nu ook duidelijk.

Waar dit uiteindelijk toe zal leiden, voorspelde Hugenholtz al in 2007: een miljoenenheffing op een universele geheugenchip. Zie B. Hugenholtz, 'Memento' in de spoorbundel Een eigen oorspronkelijk karakter, uitgeverij deLex 2007.

Hugenholtz voorspelde in deze publicatie overigens ook dat we in 2042 zijn teruggekeerd naar de gulden. En daar zou hij ook wel eens gelijk in kunnen krijgen.

Mogelijk krijgen we per 1 juli a.s. al een forse heffing op hardware, dus wie nog zonder heffing wil kopen moet snel zijn.

Dirk Visser
Advocaat van de betalingsplichtigen van de thuiskopieheffing
Hoogleraar Intellectuele Eigendomsrecht in Leiden

Een resumé en bijdrage van Caroline de Vries, SOLV advocaten in de eerdere discussie.

Hugenholtz is het met Kuik eens dat dit allemaal erg onrechtvaardig is tegenover de auteurs, die inkomsten mislopen. Maar, zo stelt hij, we moeten wel realistisch zijn: hoe streng de handhaving door partijen als Brein ook is, de huidige digitale consument wil (en zal) blijven up- en downloaden. Het grootschalig uitwisselen van films en muziek via het internet zal niet verdwijnen.

Verder is Hugenholtz (vanzelfsprekend) met Kuik eens dat iedere auteur recht heeft op inkomsten. In dat licht is het volgens hem des te tragischer dat die inkomsten nog verder zullen teruglopen als het door Brein gewenste downloadverbod er komt, waardoor de thuiskopieheffing feitelijk zal worden afgeschaft.

Om die reden pleit Hugenholtz al jaren voor een andere oplossing: het legaliseren van filesharing in combinatie met een eerlijke vergoeding voor muziekauteurs en artiesten. Dit kan bijvoorbeeld worden vormgegeven door een wettelijke licentie, door subsidiemaatregelen of door een vrijwillige collectieve licentie.

Ik ben het volledig met professor Hugenholtz eens. Ook ik ben geen voorstander van de invoering van een downloadverbod, eveneens omdat ik niet denk dat het voor auteursrechthebbenden het beoogde (positieve) effect zal hebben. Zij zullen niet meer verdienen door strengere handhaving. En, zoals Hugenholtz ook al stelt, iedere poging om filesharing te bestrijden is tot nu toe mislukt en heeft zelfs geleid tot de ontwikkeling van nieuwe technologieën, die moeilijker aan te pakken zijn. Filesharing hoort – ongeacht de vraag of dit wenselijk is – tot de onmiskenbare realiteit van het internet.

Het wordt tijd dat de entertainmentindustrie dit erkent en haar toevlucht zoekt in andere, serieuze oplossingen en betaalmodellen die tegemoet komen aan de auteursrechtproblematiek op internet, in plaats van hardnekkig vast te houden aan steeds strenger wordende auteursrechthandhaving. Hugenholtz suggereert al een aantal goede modellen. Ook andere partijen dragen oplossingen aan. Zo stelde Bits of Freedom voor om een “entertainmentbundel” (een vrijwillige bijdrage die internetters betalen aan hun internet provider ) in te voeren, of “stream-en downloadgeld” te vragen (een verplichte bijdrage die internetters moeten betalen, te verdelen via collectieve beheersorganisaties). Het is tijd dat dergelijke alternatieven gehoord en besproken worden.

Caroline de Vries,
SOLV advocaten

Eerder:
Interview met professor Bernt Hugenholtz in Het Amsterdams Balie Bulletin [IE-Forum kort nieuws 21 maart 2012]
Op verzoek geschreven reactie door Tim Kuik (RE: Beroemdsheidseconomie niet voor de meerderheid, IEF 11100)
Reactie door professor Bernt Hugenholtz, (Illegaal uitwisselen van bestanden zal niet verdwijnen, IEF 11104).
Bijdrage door Tim Kuik (Het aangehaalde 'hydra' effect bestaat niet, IEF 11106)

Een bijdrage van Tim Kuik, Stichting BREIN in de eerdere discussie.

Ik waardeer Bernt's gedrevenheid maar we moeten de realiteit inderdaad onder ogen blijven zien. Het aangehaalde 'hydra' effect (dat er voor elke gesloten site tien terugkomen) bestaat niet. BREIN haalde vorig jaar meer dan 600 sites neer en er zijn er nu geen 6000 voor in plaats gekomen. Integendeel, geen enkele site kan meer zo groot groeien als The Pirate Bay en als elk land zo zou handhaven als Nederland dan hoefde BREIN niet eens aan access providers te vragen om te blokkeren. Het file sharen neemt wel af, zeker nu er naast handhaving ook steeds meer legale platforms komen. De legitimatie van handhaving neemt enkel af indien er tezamen met handhaving geen legaal alternatief geboden zou worden en het is inmiddels gelukkig achterhaald om te stellen dat dit nog onvoldoende het geval is. Bovendien handhaaft BREIN niet tegen gebruikers, maar tegen sites.

Het 'downloadverbod' (dwz het opheffen van de uitzondering voor privé downloaden van evident illegaal aanbod) rechtvaardigt niet het afschaffen van de thuiskopieheffing die bovendien helemaal niet over downloaden gaat (want enkel op blanco cd's en dvd's geheven wordt). Ik gun het IViR een lang leven en veel subsidie maar de genoemde toekenning van een subsidie voor onderzoek naar een alternatief vergoedingssysteem is helaas mede gebaseerd op de onjuiste aanname dat het auteursrecht niet zou zijn te handhaven op het internet. Gelukkig lees ik dat het nog drie jaar duurt voordat het onderzoek is afgerond. Dus tegen die tijd moet de markt het ongelijk van Bernt's premisses maar bewezen hebben. Dat lijkt me een schone taak.

Eerder:
Interview met professor Bernt Hugenholtz in Het Amsterdams Balie Bulletin [IE-Forum kort nieuws 21 maart 2012]
Op verzoek geschreven reactie door Tim Kuik (RE: Beroemdsheidseconomie niet voor de meerderheid, IEF 11100)
Reactie door professor Bernt Hugenholtz, (Illegaal uitwisselen van bestanden zal niet verdwijnen, IEF 11104).

Een reactie van Bernt Hugenholtz, IViR op de reactie van Tim Kuik, Stichting BREIN [IEF 11100].

Al jaren roep ik tijdens conferenties en symposia dat de rechtshandhaving van het auteursrecht online, ook al levert dat incidenteel successen op, structureel weinig oplost. (Meestal zit Tim Kuik dan naast mij in een panel; dus echt verrast over wat ik onlangs tegen het Amsterdams Balie Bulletin gezegd heb, kan hij niet zijn.)

De omvang van het file sharen is in 2012 niet kleiner dan eind vorige eeuw toen Brein en andere piraterijbestrijders aan hun campagnes begonnen. Voor iedere kop die Brein de digitale draak heeft afgeslagen, zijn er – in Nederland of elders ter wereld – tien bijgekomen. Erger: de sociale legitimatie van het auteursrecht lijkt door al deze handhavingsacties eerder ondermijnd dan versterkt te zijn.

Dat is allemaal heel onrechtvaardig; dat ben ik met Tim graag eens. En ik ben de laatste om voor Mininova, Megaupload en de andere piratennesten die door een rechterlijk verbod ten onder gaan ook maar een traan te laten. Maar we moeten de realiteit wel onder ogen zien. Het grootschalig illegaal uitwisselen van bestanden zal niet verdwijnen. En de digitale consument wil kunnen blijven down- en uploaden.

Ondertussen zijn de inkomsten die (muziek)auteurs en artiesten aan het Internet ontlenen, alle rechtshandhaving ten spijt, nog altijd minimaal. Ook dit ben ik met Tim eens: niet iedere auteur kan leven van beroemdheid. Des te tragischer dat die inkomsten nog zullen teruglopen als het door Brein gewenste downloadverbod er komt, waardoor de Thuiskopieheffing feitelijk wordt afgeschaft.

Vandaar dat ik (ook al jaren) pleit voor een andere benadering: legaliseren van file sharen in combinatie met een eerlijke vergoeding voor muziekauteurs en artiesten. Dat zou op allerlei manieren kunnen: door een wettelijke licentie, door subsidiemaatregelen of – heel simpel – door een vrijwillige collectieve licentie. Aan het IViR is onlangs door NWO een ‘TOP-subsidie’ toegekend om de verschillende modaliteiten van een alternatief vergoedingssysteem vanuit juridisch, economisch en sociologisch te onderzoeken en door te rekenen. Over drie jaar weten we meer.

Corine Wolfert, Verbeter R&D klimaat voor medicijnen - Roep dreigend tekort een halt toe, FD (samenvatting) 26 maart 2012.

Bijdrage ingezonden door Theo-Willem van Leeuwen, merkenbureau Abcor.

Afgelopen jaar en ook dit jaar komen er steeds vaker berichten langs dat bepaalde medicijnen niet tot moeilijk te verkrijgen zijn, zoals de werkzame stofnamen: Bleomycine (antikankermiddel), Doxorubicinehydrochloride (antiborst en eierstokkanker), Cytarabine (anti-acute leukemie), Thiopental (anestheticum) en onlangs Methoxy Polyethyleenglycol-Epoëtine beta (voor symptomatische anemie bij nierziekte). De algemene berichtgeving luidt dat er productieproblemen zijn in voornamelijk de Amerikaanse productievestigingen. Daarnaast zijn er in Nederland Kamervragen gesteld of deze tekortkomingen ook zijn ontstaan door parallel export. Deze reden is vooralsnog tegengesproken. De vraag die we daarom hier stellen is dan ook waarom medicijnen steeds vaker niet meer te verkrijgen zijn op de Europese markt en in het bijzonder in Nederland.

De afgelopen jaren hebben we gezien dat de fusie- en overnamegolf in de farmaceutische industrie steeds verder doorgaat. Bedrijven fuseren onder andere om hun leger wordende R&D pijplijn aan te vullen en zo toekomstige omzet veilig te stellen. Het ontwikkelen van een nieuw medicijn kost al gauw 1 mld Euro en duurt tussen de 8 en 15 jaar. Bovendien vallen zeer veel mogelijke stoffen (die als nieuw medicijn kunnen dienen) in de ontwikkelfase af. Slechts 1 op 5000 stoffen haalt de eindstreep. Het geïnvesteerde bedrag in een nieuw medicijn dient in een relatief korte periode terugverdiend te worden. Het octrooieren van een mogelijk nieuw medicijn moet gebeuren in het begin van de ontwikkelingsfase. Een octrooi kent een termijn van 20 jaar en onder voorwaarde kan voor een farmaceutisch product een verlengingstijd van maximaal 5 jaar aangevraagd worden. Voordat het medicijn is uitontwikkeld, zijn er zo 10 jaar verstreken. Het zou anders oneerlijk zijn dat medicijnen effectief een korter beroep kunnen doen op een octrooibescherming.

Door het verstrijken van het octrooi van een aantal goedlopende medicijnen en tegelijkertijd een gebrek aan nieuwe geneesmiddelintroducties lopen de inkomsten terug met als gevolg reorganisaties, voornamelijk binnen de R&D. Recentelijk werd 2000 man ontslagen bij Novartis omdat hun merk DIOVAN met de werkzame stof Valsaran te maken kreeg met competitie van de generieke versies van dit product. Farmaceutische bedrijven stoppen soms met de productie van oudere geneesmiddelen waarvan de winstgevendheid nihil is wegens het verloop van het octrooi en de generieke competitie. Of simpelweg omdat de mogelijk noodzakelijke investering in een productie-unit te duur is.

Het verlies van kennis en mankracht door ontslagen, zorgt voor een verdere druk op het farmaceutische R&D- en productieproces. De vele overnames dragen er ook toe bij dat er op grote schaal gereorganiseerd is. De industrie probeert op deze manier schaalvoordelen te behalen door afdelingen te centraliseren. Het gevolg is dat een bedrijf kwetsbaar is, zodra er niet geproduceerd kan worden op de enige vestiging die een bepaald product produceert. Een andere vestiging kan het niet meer overnemen.

Ook door de steeds strengere regelgeving van de EMA, FDA en andere gezondheids autoriteiten is het steeds moeilijker geworden om een medicijn te ontwikkelen en op de markt te zetten. We zien dan ook dat er steeds minder nieuwe geneesmiddelen op de markt komen. De farmaceutische industrie is hierdoor veelal aangewezen op hun bestaande geneesmiddelen om de kosten die zij maken terug te verdienen. En juist de prijzen van de medicijnen liggen erg onder vuur. Door de marktwerking van de Nederlandse zorgverzekeraars wordt de vraagprijs van medicijnen verder gedrukt.

Het goedkoper worden van medicijnen kan parallelimport in de hand werken. In Europa hebben we te maken met het vrije verkeer van mensen en goederen. Handelaren zoals parallel importeurs maken dankbaar gebruik om medicijnen in het goedkope Europese land in te kopen en duurder te verkopen in het ander Europese land. Zolang de handelaren zich houden aan de ompakvereisten kan het farmaceutische bedrijf hiertegen weinig ondernemen. Het gaat hierbij voornamelijk om dat het omgepakte product niet wordt aangetast of dat de reputatie van het merk of merkhouder wordt geschaad. Daarnaast dient de ompakker en de merkhouder op de verpakking te staan en moet de merkhouder op de hoogte te zijn gebracht. De ompakker moet net zoals een farmaceutisch bedrijf voldoen aan de wettelijke eisen van Goede Manieren van Produceren (GMP). Nadat hij in het bezit is van een vergunning die verstrekt wordt na een succesvolle inspectie door de lokale overheid, mag hij de omgepakte medicijnen gaan verhandelen.

De farmaceutische sector probeert al jaar en dag deze parallelhandel te verminderen. Zij levert bijvoorbeeld hun distributeurs in die goedkope landen een beperkte voorraad. Op deze manier wordt alleen de plaatselijke bevolking voorzien wordt van medicijnen. Het doel hiervan is overbevoorrading te voorkomen zodat handelaren deze partijen niet kan opkopen voor de parallelhandel. De parallel importeurs zijn hiertegen in opstand gekomen. De rechter oordeelde dat een beperkte bevoorrading alleen mag, indien dit redelijk en evenredig is en strekt tot de bescherming van het bedrijfsbelang. Daarbij wordt gekeken naar de onderlinge relatie met de distributeur en de grootte van de orders in verhouding met de behoefte van de markt.

Een ander middel dat wordt toegepast om parallelhandel te verminderen, is het hanteren van prijsdifferentiatie van medicijnen door fabrikanten. Hierbij blijft het normale tarief voor de lokale bevolking gehandhaafd maar voor de mogelijke parallelhandel wordt een hoger tarief gerekend. Ook hiertegen is verweer gevoerd door de parallelhandelaren. In 2009 deed het HvEJ uitspraak. Zij bepaalde dat het mededingsverbod niet van toepassing is op de farmaceutische sector, indien het bedrijf kan aantonen dat de prijsdifferentiatie bijdraagt tot verbetering van de productie of distributie van goederen of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang. De achterliggende gedachte is dat innovatie in het belang van de consument is. De consument heeft baat bij onderzoek en ontwikkeling van nieuwe medicijnen. De winst die de farmaceutische industrie maakt, is noodzakelijk om de R&D draaiende te houden. Het is niet vereist dat alle gelden terugvloeien naar R&D maar een substantieel deel . De consument profiteert daarentegen niet van parallelimport. De winst die daarbij wordt gemaakt, komt alleen tengoede aan de parallelhandelaar. De farmaceutische industrie is van mening dat hervormingen nodig zijn om meer transparantie in de prijzen binnen de Europese Unie te krijgen. Om dit voor elkaar te krijgen moeten wel alle EU landen op één lijn zitten wat op dit moment nog niet het geval is.

De mogelijkheid om een medicijn onder verschillende merknamen in de Europese Unie op de markt te brengen, mag ook niet zondermeer. De Europese autoriteiten zullen overtuigd moeten worden dat het hier niet gaat om het afschermen van markten. Daarbij moet de producent aantonen dat het voeren van verschillende merknamen noodzakelijk is omdat de merknaam in het registratiedossier of in het merkenregister is geweigerd.
Deze beperkende maatregelen maakt het voor de farmaceutische industrie moeilijk om parallel import te bestrijden. Daarnaast is zij gehouden aan vastgestelde nationale prijzen, waardoor het varen van een eigen prijskoers onmogelijk is.

Een ander groot probleem zijn de namaakgoederen. Medicijnen die niet of een ander actief ingrediënt bevatten dan op de verpakking staat, kan voor levensgevaarlijke situaties leiden. De industrie is op eigen initiatief in gesprek gegaan met de Europese Commissie om hiertegen op te treden. Men wil een grotere bewustwording kweken onder het publiek en betere voorlichting geven aan artsen, apothekers, douaniers en politie. Daarnaast wil men een centraal distributie verificatie systeem opzetten. Deze database volgt het medicijn tot aan de eindleverancier. Er is al een pilot in Zweden geweest en dat was succesvol. Het is wel een duur systeem zodat de industrie het volgen alleen vanaf de distributie in wil laten gaan en niet zoals de Europese Commissie heeft voorgesteld vanaf de werkzame grondstof. Zo’n duur systeem zal gevolgen hebben voor de kostprijs van het medicijn. Het is trouwens nog niet duidelijk welke gevolgen dit systeem zal hebben voor de ompakkers (de parallel handelaren).

Dat de bevolking maar mondjesmaat wordt geïnformeerd over medicijntekorten is vanwege de politieke en tegengestelde belangen. Aan de ene kant staan de overheid en de zorgverzekeraars die de gezondheidszorg zo goedkoop mogelijk willen reguleren. De prijzen zijn zoveel mogelijk vast dan wel opgelegd. Door de marktwerking, generieke producten en het toelaten van parallelhandel worden prijzen verder gedrukt. Aan de andere kant staat de farmaceutische sector die zijn product wil verkopen tegen de best mogelijke prijs om R&D te kunnen financieren en om bedrijfscontinuïteit te garanderen.

Het huidige beleid van marktwerking, prijsregulatie (prijsdrukken) en het beperken van IE-rechten (merken en octrooien) is niet bevorderend voor de innovatie van medicijnen. Het lijkt eerder een versterkende werking te hebben op de beperkte medicijnaanvoer naar Nederland wat uiteindelijk leidt tot schade onder patiënten. Tijd voor een algehele herbezinning?