Publicaties & Noten  

In reactie op IEF 10445, met dank aan Cees Vervoord, Stichting de Thuiskopie.

In zijn ingezonden artikel 'Kopieerheffing betalen via fiscus' (FD 3 november) bepleit advocaat Diederik Stols een spoedige afschaffing van het thuiskopiesysteem en daarmee van de uitvoeringsorganisatie Stichting de Thuiskopie. Hij vergeet te vermelden dat afschaffing van het thuiskopiestelsel meebrengt dat de Nederlandse regering verplicht wordt om een verbod op alle vormen van kopiëren van muziek en films voor privégebruik in te voeren.

Europese regelgeving dwingt lidstaten tot een keuze: ofwel kopiëren voor privégebruik toestaan, waarbij de rechthebbenden een vergoeding moeten ontvangen, ofwel kopiëren verbieden. Dat laatste is zowel voor consumenten als artiesten nadelig: de eersten worden beknot in hun informatievrijheid, de laatsten lopen hun vergoeding mis.

Wellicht hangt deze omissie samen met het feit dat mr. Stols óók vergeet te melden dat hij als advocaat optreedt voor twee van de door hem genoemde slimme parallelhandelaren. Deze handelaren hebben, door zich formeel in het buitenland te vestigen, jarenlang de geldende heffingen ontdoken en daarmee zowel de rechthebbende artiesten als bona fide Nederlandse handelaren zwaar benadeeld, door hen oneerlijk te beconcurreren. Het is een goede zaak dat zij nu door het Europese gerechtshof teruggefloten zijn.

Bovendien presenteert mr. Stols uit de lucht gegrepen beweringen als feiten. Als hij de op de website van Stichting de Thuiskopie gepubliceerde jaarverslagen bekeken had, had hij kunnen zien dat de incasso zeker geen tientallen miljoenen euro’s op jaarbasis bedraagt. Door de afname van het gebruik van de dragers waarvoor thans een heffing geldt én door de handelwijze van handelaren zoals de cliënten van mr. Stols, loopt de incasso al jaren terug.

De verdeling van de geïncasseerde gelden onder artiesten, componisten en producenten verloopt via vaste verdeelsleutels, die eveneens op de website gepubliceerd zijn. Daarbij is het bestuur van Stichting de Thuiskopie representatief samengesteld uit vertegenwoordigers van de verschillende groepen belanghebbenden en staat de Stichting onder overheidstoezicht. De bewering van mr. Stols dat het meeste geld naar platenmaatschappijen, muziekuitgeverijen en een handjevol topartiesten gaat, is dan ook onjuist.

C.P. Vervoord, voorzitter Stichting de Thuiskopie
Dit artikel is vandaag op pagina 7 van het FD te vinden, foto: djbroadcast.nl

T. Cohen Jehoram, The relationship between national and Community trademark law. Between dream and practise, Amsterdam: deLex 2011.

Met recensie van Hein-Piet van Boxel, Novagraaf.

In een tijd dat enthousiasme voor een Verenigd Europa op sommige punten onder druk staat is het verschijnen van de inaugurele rede van prof.mr. Tobias Cohen Jehoram een opsteker voor de Europagezinden.

Op een uiterst duidelijke en praktische wijze geeft Cohen Jehoram een beschouwing over de verhouding tussen nationale en Community Trademark (CTM) registraties. Daarbij worden bestaande onduidelijkheden en consequenties van het CTM systeem klip en klaar voor het voetlicht gebracht. Uitgelicht worden vier onderwerpen over wat is normaal gebruik van een Community trademark, de beschermingsomvang van een merk met een reputatie, de territoriale reikwijdte binnen de EU van gerechtelijke bevelen, het volgens prof. mr. Cohen Jehoram op sommige punten gebrek aan harmonisatie. Als vijfde onderwerp noemt Cohen Jehoram de complexiteit voor de fusie en overnamepraktijk die voorvloeit uit art 16 van de CTM Richtlijn over het van toepassing zijnd recht wanneer een CTM als vermogensbestanddeel wordt gezien. Ongetwijfeld een mooi vertrekpunt voor nadere studie en beschouwing.

Afgezien van zijn gekende helderheid is prof. mr. Cohen Jehoram niet te beroerd om het boetekleed aan te trekken voor een misverstand dat zou zijn ontstaan over de uitleg van artikel 112 CTM Richtlijn dat betrekking heeft op de conversie van een CTM en van belang is bij het vraagstuk van de beoordeling van normaal gebruik van een merk. In een paar zinnen volgt een praktische uitleg van artikel 112 CTM Richtlijn en wordt haarscherp uitgelegd hoe beperkt gebruik van een merk wel gezien zou kunnen worden als normaal gebruik van een nationale merkinschrijving maar mogelijk niet als normaal gebruik van een CTM.

De uitgave van de inaugurele reden van prof. mr. T. Cohen Jehoram is een bondig geformuleerd en handzaam resumé van voor de praktijk belangrijke vragen over de reikwijdte van een Community Trademark. Daarmee is het niet alleen een handige opfrisser voor de rechtspraktijk maar ook een prima kennismaking voor studenten en andere in Europees (merkenrecht) geïnteresseerden.

Bestel uw exemplaar voor €19,50 (incl. btw, excl. verzendkosten) hier, ook inbegrepen in het Praktijkgebied IE.

W.F. Dammers, Hyperlink is echt alleen bewegwijzering, ITenRecht 562

Parallelle publicatie ITenRecht.nl; in navolging van IE-Forum 10433 commentaar in't kort van Wouter Dammers, SOLV advocaten.

Op 2 november jl. heeft de rechtbank Den Haag uitspraak gedaan in de zaak tussen Real Networks en dhr. Edskes. In eerdere instantie verkreeg Real Networks verlof van de rechter om beslag te leggen op gegevensdragers waarop de vermeend inbreukmakende Real Alternative software zich bevond, en om bewijsbeslag te leggen om de omvang van de inbreuk in kaart te brengen. Eind augustus blogde ik al dat naar mijn mening in deze zaak (te) weinig aandacht is besteed aan de technische details. De rechtbank Den Haag heeft Real Networks nu in het ongelijk gesteld.

Inhoudsopgave 
1. Wat was er aan de hand 
2. Wat zegt de rechter? 
   a. Veronderstellingen 
   b. Centrale vraag 
   c. Hyperlink naar server van Freenet 
3. Conclusie?

1. Wat was er aan de hand
Real Networks, bedrijf achter de mediaspeler van weleer Realplayer, meent dat de freeware Real Alternative inbreuk maakt op merkrechten en auteursrechten op de Realplayer software. Edskes, man achter Codepack.nl, zou de software openbaarmaken en verveelvoudigen omdat hij op zijn website de mogelijkheid zou bieden om Real Alternative te downloaden, waarvoor de bezoeker van de website werd doorgelinkt naar een andere website of FTP-server.

2. Wat zegt de rechter?
a. Veronderstellingen
De rechtbank gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat de RealPlayer Codecs en Realplayer Plugins auteursrechtelijk beschermde werken zijn, dat Real Networks auteursrechthebbende is en dat de RealPlayer Codecs en RealPlayer Plugins zonder toestemming van Real Networks zijn gekopieerd in Real Alternative (r.o. 4.6).

Met andere woorden: de rechtbank stelt niet vast (i) óf de codecs en plugins daadwerkelijk auteursrechtelijk beschermd zijn; (ii) óf de rechten daarop bij Realplayer liggen; en (iii) óf de codecs en plugins onderdeel uitmaken van Real Alternative.

Dit vind ik opmerkelijk. Edskes heeft, zo blijkt uit het vonnis, namelijk betwist dat dit het geval zou zijn. Ook zijn het mijns inziens cruciale uitgangspunten voor de beoordeling van het geschil. Ik begrijp dat de rechtbank in dit vonnis de redenatie “Ook al zou het inbreuk maken, dan nog…” gebruikt, maar toch meen ik dat de rechtbank wel heel gemakkelijk aan deze basisvereisten voorbij gaat. Ook meen ik dat de rechtbank zuiverder had kunnen kiezen voor haar bewoordingen in het resterende gedeelte van het vonnis (m.n. r.o. 4.37-4.40). Nu lijkt het namelijk dat de rechtbank toch meent dat Real Alternative inbreuk maakt op de rechten van Real Networks. Zo gaat zij er van uit dat wanneer Edskes Real Alternative openbaar heeft gemaakt of heeft verveelvoudigd ‘aldus’ (r.o. 4.7) inbreuk maakt op de auteursrechten van Real Networks. Zoals gezegd: dat is iets wat niet vast is komen te staan. Sterker uit r.o. 4.37-4.40 blijkt dat veel websites van derden (waaronder vooraanstaande bedrijven als Adobe, Microsoft, AOL en PCWorld) Real Alternative aanduiden als legale software (“freeware”, “open source”, “legal”).

b. Centrale vraag
Wat het ook mag zijn, centraal staat de beoordeling door de rechtbank van de hypothetische vraag of Edskes inbreuk maakt op de auteursrechten van Real Networks door een hyperlink op zijn website te tonen.

c. Hyperlink naar server van Freenet
Edskes heeft allereerst gemotiveerd betwist dat hij zelf Real Alternative vanaf zijn computer of server zou verspreiden: hij verwees op zijn website met een hyperlink (server-b1.edskes.com) naar het bestand Real Alternative op de server ftp2-freenet.de. De rechtbank stelt – na een heldere uitleg wat de onderdelen van de hyperlink technisch gezien betekenen – dat slechts is vast komen te staan dat de link op de website https://codepack.nl verwees naar het bestand Real Alternative op de server van Freenet, en dat Edskes Real Alternative dan ook niet heeft verspreid vanaf één of meer door hem beheerde FTP-servers.

Deze redenering vind ik wat kort door de  bocht. Dat de hyperlink verwijst naar een andere server betekent nog niet dat die server niet door Edskes wordt beheerd. Dat de server van mediabedrijf Freenet.de GmbH is, betekent slechts dat de server eigendom is van Freenet.de GmbH. Edskes kan de FTP-server bij Freenet.de hebben geregistreerd (al dan niet tegen betaling) en daar gebruik van hebben gemaakt om de software te hosten. Ik heb namelijk begrepen dat dit één van de diensten is die Freenet aanbiedt…

Misschien dat Real Networks er niet bij heeft stil gestaan dat Edskes mogelijk wel zeggenschap of controle uit zou kunnen oefenen over de beschikbaar stelling / openbaarmaking van Real Alternative via de servers van Freenet. Het staat overigens ook niet vast dát dat het geval is, maar uitgesloten is het dus ook niet.

De rechtbank beoordeelt vervolgens of Edskes met het aanbieden op zijn website codepack.nl van een link naar Real Alternative op de server van Freenet, het bestand Real Alternative heeft openbaar gemaakt dan wel heeft verveelvoudigd.

Na een uitgebreide uitleg van de begrippen “openbaarmaking” en “distributie onder het publiek” oordeelt de rechtbank dat niet kan worden gezegd dat Edskes  Real Alternative voor het publiek toegankelijk maakte:

“Het beschikbaar stellen van Real Alternative aan het publiek gebeurde niet binnen de website van [X] [lees: Edskes], althans onder zijn zeggenschap of controle, maar op een andere server namelijk die van Freenet. Na het aanklikken van de link werd een ander frame geopend waarbinnen de gebruiker diende in te stemmen met het downloaden van Real Alternative naar zijn eigen computer. [X] stelde met zijn link dan ook slechts een ‘bewegwijzering’ ter beschikking naar de locatie waar het bestand Real Alternative voor het publiek toegankelijk was.”

De rechtbank oordeelt vervolgens nog dat het publiek in de veronderstelling zou kunnen (zijn komen te) verkeren dat Real Alternative van een server van Edskes werd gedownload (doordat de hyperlink “server-b1.edskes.com” was), maar, zo stelt de rechtbank: 

“Dat neemt echter niet weg dat Real Alternative feitelijk niet werd gedownload van een server van [X] maar van een server van Freenet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [x] daarmee geen distributiehandelingen verricht in de zin van artikel 4 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn of van artikel 4 lid 1 sub c van de Softwarerichtlijn.”

Met andere woorden: de rechtbank oordeelt dat de feitelijke / technische wijze van distributie van belang is. Mijns inziens kan deze constatering ook in de discussie omtrent “embedden” relevant zijn.

Kortom, van openbaarmaking is volgens de rechtbank geen sprake. Uitgaande van de veronderstellingen in het vonnis is dat mijns inziens een terecht oordeel.

Vervolgens beoordeelt de rechtbank nog of Edskes Real Alternative heeft verveelvoudigd, welke vraag negatief wordt beantwoord. Er vond geen “transmissie” plaats van Real Alternative door of met de link van Edskes. De link wees de gebruiker de weg naar de server van Freenet waarop Real Alternative stond – de transmissie vond plaats van de server van Freenet naar de computer van de gebruiker. In die omstandigheden verrichte Edskes volgens de rechter geen verveelvoudigingshandelingen (r.o. 4.29). Zoals reeds aangegeven vraag ik me echter af of het inderdaad Freenet was die de server beheerde, of dat Edskes daar zeggenschap/controle op uitoefende. Maar uitgaande van de veronderstellingen in het vonnis is dit mijns inziens een terecht oordeel.

Vervolgens gaat de rechtbank nog in op de vragen of Edskes als tussenpersoon inbreuk zou maken op de auteursrechten van Real Networks, of Edskes een onrechtmatige daad zou plegen, en of Edskes merkinbreuk zou plegen. Ook daarvan blijkt geen sprake van te zijn.

De vorderingen van Real Networks worden dus door de rechtbank afgewezen. Real Networks wordt vervolgens in de proceskosten veroordeeld, ad EUR 48.000,- (zoals onderling door partijen werd afgesproken).

3. Conclusie?
Al met al is het geen wereldschokkend vonnis: het aanbieden van een hyperlink is volgens de rechtbank geen vorm van openbaarmaking of verveelvoudiging. Dat is niets nieuws. Wel interessant is de overweging dat de beoordeling van distributiehandelingen afhangt van de feitelijke / technische achtergrond. Het functionele criterium, zoals eerder geopperd door bijvoorbeeld Buma/Stemra, lijkt daarmee niet van belang.

Ten slotte meen ik dat het vonnis soms kort door de bocht gaat. Zo wordt veronderstellenderwijs aangenomen dat Real Alternative inbreuk maakt op codecs en plugins van Real Networks, terwijl dit een cruciale basis voor de beoordeling zou moeten zijn. Voorts wordt “eigendom” van een server gelijk gesteld aan “beheer” van een server, terwijl dat niet hetzelfde is. In dit geval is niet uitgesloten (maar overigens ook niet bewezen) dat Edskes de server beheerde. Ik ben benieuwd of Real Networks in hoger beroep zal gaan… To be continued?

In reactie IEF 9791 een commentaar in't kort van Diederik Stols, Boekx advocaten,  eerder in FD, 'Kopieerheffing betalen via fiscus' 3 november 2011.

Iedereen die wel eens met behulp van zijn computer vakantiefoto’s, muziek of films op een CD brandt, betaalt daarvoor een kopieerheffing. Dat is geen belasting, maar een verplichte forfaitaire heffing die geïnd wordt door een stichting van auteursrechthebbenden, Stichting de Thuiskopie geheten.

Die stichting is twintig jaar geleden in het leven geroepen in een poging de makers van muziek en films te compenseren voor kopietjes die in de privésfeer gemaakt worden – toen nog op cassettebandjes. De heffing varieert van 14 eurocent voor een geheugenkaartje tot €1,10 voor een opneembare DVD. Al die dubbeltjes en euro’s worden niet geïnd door winkeliers zoals Mediamarkt en MyCom, maar door een handjevol Nederlandse bedrijven die de schijfjes uit lagelonenlanden importeren. Via dit systeem worden jaarlijks tientallen miljoenen euro’s afgedragen. Die miljoenen worden vervolgens door Stichting de Thuiskopie via een ingewikkelde rekenmethode doorbetaald aan organisaties zoals de veel bekritiseerde auteursrechtenorganisatie Buma/Stemra.

Als het aan staatssecretaris Fred Teeven van Veiligheid en Justitie ligt wordt dit heffingensysteem volgend jaar afgeschaft. Het systeem is archaïsch, want de hoogte van de heffing is gebaseerd op statistische gegevens. Het is namelijk niet te controleren wat er precies op al die zolderkamers gekopieerd wordt. Het meeste geld gaat daardoor naar platenmaatschappijen, muziekuitgeverijen en een handjevol topartiesten zoals Marco Borsato.

De techniek is de wetgeving bovendien ver vooruit: inmiddels bewaren steeds meer mensen hun muziekverzameling niet meer op hun computer of op allerlei schijfjes, maar in de ‘cloud’ van Apple of andere muziekdiensten.

Een ander probleem is dat het auteursrechtheffingensysteem in ieder land van de Europese Unie verschillend is. In Duitsland bestaat er al jaren een heffing, maar dan op apparaten zoals computers en laptops in plaats van op schijfjes. In landen als Luxemburg en het Verenigd Koninkrijk bestaat helemaal geen heffing. De Nederlandse regering vergat bovendien in 2004 de thuiskopieregeling aan te passen aan een Europese auteursrechtrichtlijn.

Een jaar of tien geleden zijn slimme parallelhandelaren in deze handel gestapt. Ze richtten webwinkels op en brachten die onder in Duitse of Luxemburgse vennootschappen. Via die webwinkels leverden ze rechtstreeks ‘heffingvrije’ blanco schijfjes en geheugenkaarten aan Nederlandse winkeliers en consumenten. Dat vond Stichting de Thuiskopie niet leuk.

In 2005 kreeg een van de handelaren een proefproces aan de broek. De Nederlandse rechter stelde die handelaar tot twee keer toe in het gelijk. In de Nederlandse wet staat toch echt dat alléén de importeur een heffing hoeft te betalen. En deze handelaar was geen importeur, maar een in het buitenland gevestigde exporteur. Die zich simpelweg kon beroepen op het vrije verkeer van goederen, een van de hoekstenen van het Europese recht.

In juni van dit jaar stelde het Europese Hof van Justitie, tot ieders verrassing, alsnog Thuiskopie in het gelijk. Het woord ‘importeur’ moet volgens het Hof eigenlijk gelezen worden als ‘handelaar’, omdat anders de rechthebbenden naar hun vergoeding kunnen fluiten. Direct na deze beslissing stuurde Thuiskopie een boze brief aan alle ‘buitenlandse’ handelaren die al die jaren dachten het bij het rechte eind te hebben. En die nog nooit eerder een brief gekregen hadden. Of ze alsnog enkele tonnen, en in sommige gevallen miljoenen, kopieerheffing wilden afdragen.

Klopt dat? Nee. De Nederlandse wet bepaalt tot op de dag van vandaag dat de importeur de heffing betaalt, en niet de exporteur. Al die ‘buitenlandse’ handelaren mochten er op vertrouwen dat die wet gewoon klopte. In de rechtspraak van datzelfde Europese Hof heet dat het rechtszekerheidsbeginsel. Wie is er dan wél verantwoordelijk? Dat is de Nederlandse regering. EU-lidstaten zijn namelijk civielrechtelijk aansprakelijk als ze het Europese recht op een verkeerde manier in hun nationale wetgeving verwerken. In dit geval had de Nederlandse regering dus al in 2004 het woord ‘importeur’ moeten vervangen door het woord ‘handelaar’. Het gevolg van deze vergissing is dat de belastingbetaler vroeg of laat gaat opdraaien voor al die miljoenen achterstallige kopieerheffing. Zo wordt een forfaitaire royaltybetaling alsnog via de achterdeur een publiekrechtelijke belastingheffing. Dat kan nooit de bedoeling geweest zijn.

De staatssecretaris doet er dus verstandig aan om haast te maken met de opheffing van dit ouderwetse systeem, en vooral met de opheffing van Stichting de Thuiskopie. Het geld dat hij daarmee bespaart op zijn Justitiebegroting kan hij vast wel ergens anders voor gebruiken.

S. Kingma, M. Kuijper en M. Hees, Bans on internet sales. Little room for manoeuvre in selective distribution agreements, Boekel De Nerée, 13 oktober 2011

Met dank aan Sil Kingma, Boekel De Nerée.

On 13 October 2011, the European Court of Justice (ECJ, RB 1152, C-439/09.) ruled that a clause in a selective distribution contract that effectively bans the distributors of a company from selling its products online constitutes an infringement of competition law, unless that clause is objectively justified or eligible for an individual exemption. The ECJ stated that such a clause cannot benefit from the block exemption for vertical agreements.

(...)

In regard to the block exemption, the ECJ stated that the block exemption is not applicable to clauses which ban internet sales. Even though the practice of prohibiting internet selling is not expressly referred to as a restriction that removes the benefit of the block exemption, the nature of the practice is equivalent to a ban on active and passive sales, which is considered as such.
The ECJ did not examine whether PFDC’s distribution system could be eligible for an individual exemption. It is for the Paris Court of Appeals to examine whether the conditions thereto are met.

Conclusion
Contractual clauses in selective distribution contracts, resulting in a ban on internet sales, are prohibited, unless such a ban is objectively justified or eligible for an individual exemption.  The block exemption does not apply to agreements containing such clauses, since this results in a restriction of active and passive sales to end users.

E.C. Menkhorst, ‘Iedereen die niet van Jimmy Hendrix houdt’, IE-Forum 10434

Commentaar in´t kort van Elise Menkhorst, De Gier | Stam advocaten.

ASCAP tegen Yahoo! Inc. en RealNetworks Inc. Of: De zaak waarin de Amerikaanse rechter oordeelde dat een download geen performance is en iedereen die niet van Jimmy Hendrix houdt geen verstand heeft.

Afgelopen maand deed de Amerikaanse Court of Appeal uitspraak in een procedure tussen ASCAP enerzijds en Yahoo! Inc. en RealNetworks Inc. (samen aangeduid in de uitspraak met ‘the Internet Companies’) aan de andere kant (zie US District Court Southern District of New York 25 april 2007, Civil Action 41-1395 (WCC) ( USA tegen ASCAP e.a.) en US Court of Appeals 28 september 2010, 09-0539-cv (L) (USA tegen ASCAP).

De ASCAP, short for de American Society of Composers, Authors and Publishers, is de Amerikaanse equivalent van Buma/Stemra. Namens de meer dan 295.000 aangesloten componisten, songwriters, tekstschrijvers en muziekuitgevers verstrekt het bedrijf licenties op muziekwerken aan gebruikers. De Internet Companies zijn bekende internetondernemingen die de bezoekers van hun websites de mogelijkheid bieden om via streaming bepaalde nummers te beluisteren en om deze nummers te downloaden.

In de eerste plaats ging de uitspraak over de hoogte van de vergoeding die door de Internet Companies aan ASCAP betaald dient te worden voor het exploiteren van muziek. Deze vraag verwijst de Court of Appeal (met daarin onder meer het Amerikaanse IE-kopstuk Judge Jacobs) uiteindelijk terug naar de district court. In dit artikel zal ik met name de tweede vraag in de uitspraak behandelen: hoe kan het downloaden van muziek gekwalificeerd worden onder het Amerikaanse auteursrecht? En hoe zit dit eigenlijk in het Nederlandse recht?

Het Amerikaanse auteursrecht

Op grond van § 106 van de Amerikaanse Copyright Act heeft de maker van een werk het exclusieve recht om een aantal handelingen te verrichten. Met betrekking tot muziekwerken is dit het recht ‘to reproduce the copyrighted work in copies or phonorecords’ en het recht ‘to perform the copyrighted work publicly’.

Dat er in het geval van een download sprake is van een reproductie van het werk, daar zijn alle partijen het over eens. Er is immers sprake van het verzenden van een elektronisch bestand, dat een digitale kopie bevat van het muziekwerk, naar een lokale harde schijf.

Wel verschillen partijen van mening of er (tevens) sprake is van een performance van het muziekwerk. § 101 van de Copyright Act, dat de definities geeft van een aantal auteursrechtelijke begrippen, licht toe wat in ieder geval onder dit begrip moet worden verstaan: ‘To ‘perform’ a work means to recite, render, play, dance, or act it, either directly or by means of any device or process’. In het geval van downloads is er naar de mening van de Court of Appeal in ieder geval geen sprake van dance of een act. Recite, render en play blijven dan nog over.

Daarbij dient volgens de Court of Appeal op grond van eerdere uitspraken  in de eerste plaats gekeken te worden naar de betekenis die de woorden in het dagelijks spraakgebruik (of: hun common-sense understandings) hebben. Wat deze common-sense understanding is, wordt toegelicht met het volgende, tot de verbeelding sprekende citaat:

‘Itzakh Perlman gives a “recital” of Beethoven’s Violin Concerto in D Major when he performs it aloud before an audience. Jimmy Hendrix memorably (or not, depending on one’s sensibility) offered a “rendition” of the Star-Spangled Banner at Woodstock when he performed it aloud in 1969. Yo-Yo Ma “plays” the Cello Suite No. 1 when he draws the bow across his cello strings to audibly reproduce the notes that Bach inscribed.’

Volgens de Court of Appeal hebben al deze begrippen met elkaar gemeen dat er sprake is van een zekere contemporaneous perceptibility: het muziekwerk wordt steeds gelijktijdig waargenomen. Al met al concludeert het Court of Appeal dat er bij downloads geen sprake is van recite, render of play, en om die reden niet als performance gezien kan worden volgens de Copyright Act:

‘The downloads at issue in this appeal are not musical performances that are contemporaneously perceived by the listener. They are simply transfers of electronic files containing digital copies from an on-line server to a local hard drive. The downloaded songs are not performed in any perceptible manner during the transfers; the user must take some further action to play the songs after they are downloaded. Because the electronic download itself involves no recitation, rendering, or playing of the musical work encoded in the digital transmission, we hold that such a download is not a performance of that work, as defined by § 101.’

Omdat er geen sprake is van een ‘performance’, hoeft hiervoor, naast de vergoeding voor de reproductie van het werk, geen aanvullende vergoeding te worden betaald aan de ASCAP. Ten aanzien van muziek die wordt gestreamd, is het Court of Appeal overigens wel van mening dat er sprake is van een openbaarmaking:

‘A stream is an electronic transmission that renders the musical work audible as it is received by the client-computer’s temporary memory. This transmission, like a television or radio broadcast, is a performance because there is a playing of the song that is perceived simultaneously with the transmission.’

De reactie van de ASCAP op de uitspraak was in ieder geval vrij standaard voor een partij die zojuist een procedure heeft verloren: ‘We are studying the decision and will determine what further action is appropriate.’

Hoe zit het in Nederland?

Op grond van artikel 1 van de Auteurswet heeft de maker het exclusieve recht om een werk te verveelvoudigen en openbaar te maken. Gelijk het Amerikaanse recht valt een download naar mijn idee als een auteursrechtelijke verveelvoudiging te kwalificeren. Er wordt – zoals de Court of Appeal al opmerkte – een kopie van het muziekbestand op de harde schijf van de internetgebruiker geplaatst.

Daarnaast kan de vraag worden gesteld of de Internet Companies naar Nederlands recht de muziekwerken ook openbaar maken, als zij de bezoekers van hun websites de mogelijkheid bieden om deze te downloaden.

In artikel 12 van de Auteurswet worden enkele methoden van openbaarmaking genoemd. In de eerste plaats is er sprake van een openbaarmaking als de auteur het werk laat verschijnen: hij verschaft het werk aan een of meer personen buiten de besloten kring. Op grond van eerdere rechtspraak weten wij dat collega’s en bejaardentehuizen hier in ieder geval niet onder vallen.  Voorts kan er sprake zijn van een openbaarmaking als het publiek wordt verhuurd of uitgeleend, als er sprake is van een voordracht, op- of uitvoering of voorstelling van het werk, of als het wordt uitgezonden, zo blijkt uit artikel 12.

Uit eerdere rechtspraak  bleek dat bij de uitleg van het openbaarmakingsbegrip tevens moet worden gekeken naar Europese regelgeving op dit punt, en meer in het bijzonder de Auteursrechtrichtlijn.  Artikel 3 van deze richtlijn schrijft onder meer voor:

‘De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het pbuliek op een door hen individueel gekozen plaats of tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden (onderstreping EM).’

Uit considerans 23 bij deze richtlijn volgt voorts dat aan het openbaarmakingsrecht een ruime betekenis moet worden gegeven, die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong aanwezig publiek wordt gedaan.

Zie te dien aanzien ook de Hoteles¬-zaak van het HvJ EU, waarin werd bepaald dat er sprake is van een openbaarmaking als het werk op zodanige wijze aan het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is,  de uitspraak van het HvJ EU inzake Padawan/SGAE, waarin werd benadrukt dat vanuit auteursrechtelijk oogpunt rekening moet worden gehouden met de loutere mogelijkheid voor de eindgebruiker om van het werk kennis te nemen  en de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag waarin de maker zowel een mededelingsrecht in enge zin als een beschikbaarstellingsrecht werd toegekend.

Al met al kan naar mijn mening worden geconcludeerd dat het Nederlandse begrip ‘openbaarmaking’ ruimer is dan het Amerikaanse ‘performance’. Het aanbieden van een download op een website kan worden gezien als een mededeling aan het publiek van het betreffende muziekwerk en om die reden als een openbaarmaking het muziekwerk, waar de toestemming van de auteur voor nodig is (of in plaats daarvan een vergoeding voor moet worden betaald aan een collectieve beheersorganisatie).

Niet geheel verrassend is Buma dit in ieder geval met mij eens. In hun Frequently Asked Questions geeft zij aan een download als een muziekbestand te zien dat vanuit het internet openbaar wordt gemaakt en opgeslagen kan worden op een geluidsdrager.

Maar ondanks dat de auteursrechtelijk beschermde exploitatiehandelingen op grond van de Nederlandse Auteurswet vermoedelijk verschillen van die van de Amerikaanse Copyright Act, kan er over één onderwerp van deze uitspraak in beide landen in ieder geval hetzelfde worden gedacht. Jimmy Hendrix was natuurlijk een briljant gitarist.

Elise Menkhorst
Zie pdf (citeerwijze) voor de uitgebreide voetnoten

Door Christiaan Alberdingk Thijm, SOLV

Noot bij IEF 10421. Holleeder is te vroeg naar de rechter gestapt. Zo kan de motivering van de voorzieningenrechter in de zaak die de ontvoerder van Heineken aanspande tegen filmproducent IDTV wel worden samengevat. De rechter sluit niet uit dat de film op onderdelen onrechtmatig is. Dat moet worden vastgesteld zodra de film is uitgebracht, niet eerder.

De rechter deed al snel uitspraak in deze zaak via een zgn. kop-staart vonnis. Slechts de beslissing was bekend (de vorderingen waren afgewezen), maar niet de motivering. Op 28 oktober kwam de rechter met de onderbouwing van haar vonnis. Die stelt teleur.

De rechter hecht sterk aan het “censuurverbod” dat is opgenomen in art. 7 Gw:  voor het openbaren van gedachten of gevoelens heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan. Volgens de rechter volgt uit de Nederlandse jurisprudentie en die van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) dat slechts na publicatie kan blijken van onrechtmatig gedrag, wat kan leiden tot verplichte rectificatie, schadevergoeding of, in het meest ernstige geval, verbod tot verdere publicatie.

Volgens de rechter is in deze zaak geen ruimte voor een uitzondering op dit uitgangspunt. Ze geeft daarvoor drie argumenten. In de eerste plaats overweegt ze kortweg dat iedereen een film over de Heineken-ontvoering mag maken.

De ontvoering van wijlen de heer A. Heineken en zijn toenmalige chauffeur [persoon 2] heeft destijds de samenleving ernstig geschokt. Het maken van een film over een dergelijk nieuwsfeit is een door artikel 10 EVRM beschermd belang. Verder staat de betrokkenheid van [eiser] bij de ontvoering vast. Dat leidt ertoe dat iedere verfilming van de ontvoering tot gevolg zal hebben dat er een bepaald verband wordt gelegd met de persoon van [eiser]. Dat maakt een dergelijke verfilming niet onrechtmatig.

Dit is een onzinargument. Dat iedereen een film over de Heineken-ontvoering mag maken, staat helemaal niet ter discussie. Het werd door Holleeder ook niet betwist. Het ging Holleeder er juist om dat bepaalde daden aan hem of zijn karakter werden toegeschreven die hij niet heeft gepleegd. Dit is het gevolg van de keuze van de scenarioschrijver en regisseur om het karakter Holleeder, het personage “Rem”, te laten samengaan met een van de andere ontvoerders.

Het tweede argument dat de rechter noemt, is dat bepaalde handelingen in verband met Holleeder zullen worden gebracht, die niet door hem zijn gepleegd.

“Het gaat hier om een film waarbij aan de gebeurtenissen rond de ontvoering ook fictieve elementen zijn toegevoegd. Daarbij gaat het wat betreft dit kort geding met name om die passages van de film waarin het personage “Rem” zich schuldig maakt aan strafbare feiten, wreedheden en grofheden die niet zijn terug te voeren op over de ontvoering bekende feiten. Een mogelijk gevolg van vertoning van deze passages is dat het publiek ook die handelingen in verband zal brengen met de persoon van [eiser], zonder dat dit steun vindt in de over de ontvoering bekende feiten.”

Dit is echter een argument dat in het voordeel van Holleeder weegt. Hier gaat het om de eventuele aantasting van de persoonlijke levenssfeer van Holleeder. Het is dus geen reden om het verzoek op voorafgaande inzage van de film af te wijzen.

De derde factor die de voorzieningenrechter betrekt bij haar afweging, is het arrest Danslessen van de Hoge Raad. Daar uit volgen dat voorop de vermeend onrechtmatige passages niet op zichzelf moeten worden bezien, maar in samenhang met de overige inhoud van de film. De rechter verwijst naar het Waterdrinker-arrest van 9 oktober 2001. Dit is een strafzaak, geen civiele zaak, zoals de zaak van Holleeder tegen IDTV. Het ging in de zaak Waterdrinker om de vraag of de uitspraak .door een romanpersonage beledigend is voor Joden. De uitspraak luidde: “Maar ja. Wat wil je ook, met zo'n joodje aan het hoofd.” De Hoge Raad kwam tot het oordeel dat geen sprake was van belediging, onder meer omdat het romanpersonage niet herleidbaar was tot iemand.

“De persoon (…) wordt in de roman niet nader beschreven en komt in het boek verder niet voor.”

Dat is in het onderhavige geval nu juist het probleem. Het karakter Rem is herleidbaar tot Holleeder en schrijft aan hem daden toe die hij niet heeft gepleegd. Dat de uitingen van Rem beoordeeld moeten worden in verband met de overige inhoud van de film, is juist, maar dat is ook de kern van het verzoek om inzage. Het verzoek dat de voorzieningenrechter beoordeelt. Een vreemde cirkelredenering dus.

Ook de Mosley-uitspraak van het EHRM, die de voorzieningenrechter aanhaalt, werpt geen ander licht op de zaak. In deze zaak ging het om de publicatie van sextapes in het Verenigd Koninkrijk door de boulevardpers. Mosley won zijn zaak in Engeland, maar stapte vervolgens naar het EHRM om te klagen over het feit dat het Engelse recht geen voorziening kende voor gevallen als die van hem. Die klacht achtte het EHRM ongegrond.

“The Court notes the unusual nature of the applicant’s complaint. Having won his case at domestic level and obtained damages, his argument before this Court is directed at the prevailing situation in the United Kingdom in which there is no legal requirement to pre-notify the subject of an article which discloses material related to his private life. Whether or not Article 8 requires, as the applicant has contended, the United Kingdom to put in place a legally binding pre-notification requirement is a matter to be considered in the context of the merits of the case.”

Tot slot valt er ook wel wat af te dingen van het uitgangspunt dat een beoordeling van vermeend onrechtmatige uitingen slechts kan plaatsvinden na de publicatie van de film. Juist is een preventief verbod niet lichtvaardig zal worden gegeven, maar er zijn voldoende gevallen bekend uit de jurisprudentie waarin dat wel is gebeurd. Bovendien vroeg Holleeder de rechter subsidiair om inzage voorafgaand aan vertoning. Gelet op hetgeen al bekend was van de film, kan ik me voorstellen dat de rechter op dat verzoek wel positief had gereageerd. De voorzieningenrechter had bijvoorbeeld kunnen instemmen met vertoning van de film ter zitting, desnoods slechts in de raadkamer. Bij de toewijzing van een dergelijk verzoek speelt de vrijheid van meningsuiting ook een belangrijke rol, maar zal het minder zwaar wegen dan bij de beoordeling van (preventief) publicatieverbod.

Het resultaat van de zaak valt overigens te billijken. De voorzieningenrechter komt daar echter via de verkeerde weg. De rechter heeft ten onrechte de beoordeling in belangrijke mate voor zich uit geschoven. Zij had simpelweg – op basis van hetgeen bekend was – een afweging kunnen maken tussen de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van Holleeder en de uitingsvrijheid van de producent. Het artistieke karakter van de film zal in dat geval sterk in het voordeel van de producent wegen.

Christiaan Alberdingk Thijm

Groenevelt, Kuipers en Lamme, 'A different perspective on Samsung v. Apple' DeBrauw Legal Alert, gisteren op Lexology, vandaag op EPLawblog en als Legal Alert op DeBrauw.com

Met dank aan Gertjan Kuipers, Douwe Groenevelt en Oscar Lamme, De Brauw Blackstone Westbroek. In reactie op IEF 10342 (Vzr. Rb Den Haag).

Conclusie: It is clear from the above that - contrary to the suggestion of several other legal sources during the past week - the Samsung v. Apple decision does not herald the end of standard essential patent litigation in the Netherlands.

First and foremost, while noting that this is a first instance decision in preliminary relief proceedings, it confirms that neither the ETSI regulations nor a (general) FRAND declaration itself precludes the patent holder from enforcing FRAND pledged patents. The main take-aways in this respect are that, according to the Court:

• A FRAND declaration does not automatically establish a licence agreement;
• An early general FRAND declaration may in fact be helpful in overcoming patent ambush arguments based on late disclosure of essential patents.

Furthermore, the decision at its core teaches us under what special circumstances the enforcement of FRAND pledged patents would amount to an abuse of rights. In other words, if holders of FRAND pledged patents stay within the boundaries set by the court in this decision as to their 'attitude' in prior licence negotiations, they may (still) be able to successfully enforce their FRAND pledged patents. In short, this means that they should:

• Make a licence offer after having been requested to do so, which arguably does not (even) have to be FRAND, but should show a willingness to enter into a FRAND licence agreement;
• Not reject counter licence offers unsubstantiated, but motivate any rejections thoroughly, in any event specifically addressing the royalty level, and not merely the territorial scope and the patents covered.

Another important notion in this respect is that since the FRAND defence is a 'misuse of rights' type of defence, and the burden of proof is on the party claiming the misuse, we believe that the test will thus not be for the patentee to demonstrate that it was willing to enter into a FRAND licence agreement, but rather for the defendant to demonstrate that the patentee is, contrary to the defendant, unwilling to enter into a FRAND licence agreement.

In closing, all is not lost for Samsung itself either. The Court explicitly suggested that Samsung first make a FRAND offer, and indicated that if the ensuing negotiations then failed, Samsung would still be entitled to claim an injunction. Something tells us that this is not the last time that these parties will meet before this court and in respect of these patents.

Statutenwijziging AIPPI, the use of  Languages in AIPPI, Forum en Exco AIPPI Hyderabad, India 13-18 oktober 2011.

Met dank aan Koen Bijvank, AIPPI Nederland.

AIPPI. Farmaceutische sector krijgt aandacht, aanname 4 resoluties, Gebruik van talen wordt beperkt, uitnodiging Seoul oktober 2012.

Van 13 - 18 oktober vonden het Forum en ExCo van AIPPI plaats in Hyderabad, India. Ongeveer tien leden van de VIE, de Nederlandse groep van AIPPI, reisden voor deze gelegenheid af naar India.

Het Forum had dit keer bijzondere aandacht voor de farmaceutische sector. Maar liefst vier workshops waren aan dat thema gewijd. Daarnaast waren er acht workshops gericht op meer algemene IE onderwerpen, zoals de impact van nieuwe sociale media op het merkenrecht en domeinnamen, geografische aanduidingen, douanemaatregelen en uitvinderschap.

Tijdens het ExCo zijn vier nieuwe resoluties aangenomen:
Q216B: Exceptions to copyright protection and the permitted uses of copyright Works in the hi-tech and digital sectors - link
Q217: The patentability criterion of inventive step / non-obviousness - link, NLversie
Q218: The requirement of genuine use of trademarks for maintaining protection - link, NLversie
Q219: The availability of injunctions in cases of infringement of IPR’s - link, NLversie
De teksten van deze resoluties zijn het resultaat van de inspanningen van alle nationale groepen. In Hyderabad is stevig gedebatteerd en dikwijls waren er diverse amendementen nodig om tot een resolutie te komen die door een meerderheid kon worden aanvaard.

Er is tijdens het ExCo ook een belangrijke statutenwijziging (zie bijlage) aangenomen waardoor het talenregime van het AIPPI aanzienlijk wordt vereenvoudigd. In de toekomst zal in de regel Engels worden gebruikt als voertaal en nog slechts bepaalde documenten zullen in een vertaling beschikbaar komen. Tijdens internationale bijeenkomsten, zoals de plenaire sessies van de Congressen en het ExCo, zal geen vertaling vanuit het Engels naar andere talen meer worden verzorgd. Alleen vertaling naar het Engels toe zal nog beschikbaar zijn. De Nederlandse groep is er voorstander van dat het talenregime nog verder wordt versoberd en alleen Engels nog als taal wordt gehanteerd, maar is blij met deze stap in de goede richting.

In 2012 zal er weer een Congres zijn. Dit vindt plaats in Seoul van 20 - 24 oktober. Tijdens het Congres zullen delegates van alle nationale groepen discussiëren over vier nieuwe vragen met de bedoeling daarvoor resoluties aan te nemen. Die discussie zal als uitgangspunt worden gebaseerd door rapporten van alle nationale groepen met antwoorden op die vragen. De vragen die in Seoul aan de orde zullen komen zijn:
Q229: The use of prosecution history in post-grant patent proceedings
Q230: Infringement of trademarks by goods in transit
Q231: The interplay between design and copyright protection for industrial products
Q232: The relevance of traditional knowledge to intellectual property law
Leden van de VIE kunnen zich bij het secretariaat aanmelden voor deelname aan een werkgroep voor één of meer van de vragen.

Met dank aan Bart Jansen, Zacco.

Octrooirecht. Petition for Review. Een analyse van de beslissingen van Enlarged Board of Appeal vertoont juridisering.

Sinds de invoering van EPC 2000 bestaat de mogelijkheid om tegen beslissingen van het Enlarged Board of Appeal in beroep te gaan onder Art 112a EPC middels een 'Petition For Review'. Sinds 2008 is er inmiddels voor 56 petities een beslissing gevallen (zie hier). Opvallende trend is dat 45 van deze beslissingen (meer dan 80%) zijn afgewezen als 'clearly not allowable' dan wel 'inadmissible'. Naast ingetrokken petitions tellen we slechts twee gevallen waarin de petities slaagden. Statistisch gezien belooft dit dus niet veel goeds voor de 15 petities die op dit moment nog aanhangig zijn (zie hier).

Een belangrijke reden van afwijzing blijkt te liggen in de strikte benadering van het EPC die het EPO hier hanteert. In veel zaken wisten de aanvragers ook niet aannemelijk te maken dat de beslissing in Appeal gemaakt was zonder een doorslaggevende vraag te beantwoorden (R. 104). Belangrijke factor hierbij is dat procedurele bezwaren die niet in de appeal proceedings naar voren zijn gebracht, niet als basis voor de petitie kunnen dienen (R. 106). Het is dus zaak alle essentiële redeneringsstappen en mogelijke misslagen van the EBoA tijdens de Appeal procedure al expliciet te noemen, om enige kans van slagen te hebben met een petitie. Het EPO lijkt hiermee een meer juridische (en omslachtige) benadering van de Appeal procedure aan te moedigen.