Dossiers

Met dank aan Matthias Dobbelaere, MyLex ICT Recht & Intellectuele Eigendom

Auteursrecht. Piraterij. Blokkering door ISPs en subdomeinen. Eerder viel in juli 2010 het volgende te lezen op deze blog: 'The Pirates blijven consulteerbaar'. Toen kregen zowel in België als in Nederland de auteursverenigingen een nul op het rekest toen ze de rechter verzochten de toegang tot de website te blokkeren. Het BAF (red. Belgian Anti-piracy Federation) kreeg op 9 juli 2010 ongelijk van de Antwerpse Rechtbank van Koophandel (red. 9 juli 2010, A/10/5374, BAF tegen Telenet en Belgacom). De blokkering zou enerzijds te gemakkelijk te omzeilen zijn, en anderzijds rezen vragen rond de opportuniteit van de maatregel. Rechtspraak zoals het hoort.

Helaas, vandaag is het even anders. BAF kreeg gelijk.

In beroep had BAF haar vordering enigszins bijgesteld: er was geen sprake meer van voorlopige maatregelen, doch enkel nog om een stakingsvordering tegen Belgacom en Telenet. Die stakingsvordering had maar één doel: het (laten) blokkeren van de website 'The Pirate Bay'. Prima, moeten de vertegenwoordigers van BAF gedacht hebben, toen ze halsreikend de uitspraak in handen kregen. Het grote gelijk was verworven. Het Hof van Beroep oordeelde, niet gehinderd door enige kennis ter zake, dat 'The Pirate Bay' nu maar snel geblokkeerd moest worden. Op de terechte kritiek of het Europees Hof dezelfde mening voert (herinner u de ophefmakende zaak rond Sabam v. Scarlet) en of de maatregelen enig technisch nut herbergt, zwijgt het Hof in alle talen. Pirate Bay reageerde, zoals we gewoon zijn, vrij laconiek op het arrest.

Opeens echter consternatie in de pers: de ISP's zouden de blokkering niet moeten doorvoeren, gezien het arrest slechts spreekt over de volgende (limitatief opgenoemde) domeinnamen (let op de 'www' voor de betrefffende namen):
:
Deze afbeelding is afkomstig van de blog van Maarten Schenk (Blogologie). Maarten las het arrest en concludeerde dat de ISP's het arrest maar letterlijk moesten lezen en enkel het subdomein "www" moesten blokkeren. De vlaamse pers nam het besluit snel over: De Standaard, Het Nieuwsblad en ook Het Laatste Nieuws. Ophefmakend is het alleszins, maar is het ook een correcte analyse?

Ja en neen. Aan de ene kant is het voor een juridische leek aardig gevonden. Arrestanalyse, daar kampt de gemiddelde advocaat of jurist soms nog wel eens mee. Het arrest maakt zelf melding van het 'limitatieve karakter' van de opsomming en lijkt haar eigen rechtsgeldigheid daarbij haast de das om te doen. Of de advocaten en/of juristen van de ISP's zich hierdoor op andere gedachten laten brengen, is anderzijds hoogst onwaarschijnlijk. De 'geest van het arrest' is immers duidelijk: alle domeinnamen moeten worden ontkoppeld van het gerelateerde IP-adres, en dienen vervolgens onbereikbaar te zijn voor de gemiddelde internetgebruiker. Dat het omzeilen van de blokkering kinderspel is, blijkt voor het Hof geen onbekend gegeven: "aangenomen dient te worden dat een doorsnee internetgebruiker niet zal zoeken naar mogelijkheden om de geblokkeerde website via een andere manier te bereiken". Hoogstwaarschijnlijk hanteert het Hof hier nog een antieke definitie van de 'doorsnee internetgebruiker', u weet wel, voor het Google-, Twitter- en Facebook-tijdperk. Hoewel de geest (en dus het opzet) van het arrest onbetwijfelbaar is, kan men zich inderdaad terecht vragen stellen bij de actuele kennis van de raadsheren rond ICT(-recht). Jusitie en haar rechtsprekend apparaat moet zich dringend bijscholen, wil zij met enige relevantie recht spreken in deze, toegegeven, vaak ingewikkelde technische materies.

Los van de al dan niet letterlijke interpretatie van het arrest, rijst de veel belangrijke vraag: mag de overheid of het justitieel apparaat zo maar ingrijpen in het individueel internetgebruik? We herhalen (helaas) hetgeen we reeds schreven op 4 januari 2010 omtrent de blokkering van de buitenlandse goksites:

Want censuur, hoe goedbedoeld zij ook moge zijn, gaat altijd in tegen de vrijheid en de beslissingsmacht van het individu.

Het 'www' biedt een wijdverspreide en rijke bron van informatie, die men in absolute vrijheid moet kunnen consulteren.
Onze mening is anno 2011 niet bijgesteld. Censuur of de digitale revolutie, grote liefde zal het nooit worden.
Eén daarvan zal moeten wijken, en we hebben al een vaag vermoeden hetwelk.

Rechtbank 's-Gravenhage 5 oktober 2011, HA ZA 10-3246 (Red Bull GmbH tegen Automobili Lamborghini Holding S.P.A.)

Met dank aan Lars Bakers & Christine Diepstraten, Bingh Advocaten

Merkenrecht. Tussenvonnis. Verzoek tot doorhaling bij WIPO, heeft geleid tot dit verzoek. Omdat in conventie inmiddels internationale merkregistratie is doorgehaald, geen belang bij toewijzing en beperkt geschil zich tot de proceskosten. Veroordeling aan de zijde van Red Bull ex 1019h Rv verdeling van de kosten ad €29.189,73 over de conventie en reconventie zorgt ervoor dat slechts een kwart hiervan aan conventie wordt toegerekend.

In reconventie: Bewijs van niet normaal gebruik: Red Bull heeft afgelopen vijf jaren zich wel beziggehouden met sponsoring binnen de racebranche (ter land, ter zee en in de lucht), echter slechts het enkele tonen van de RED BULL-merken op voertuigen. Dit is geen normaal gebruik; echter "wanneer het gebruik een werkelijk commercieel doel dient in omstandigheden als voormeld, kan zelfs een gering gebruik van het merk volstaan voor het bewijs van een normaal gebruik (r.o. 4.11)", tevens geen normaal gebruik voor waar voertuigen in geval van schaalmodellen. Voertuigen die door derden op de Beneluxmarkt worden gebracht met toestemming van de merkhouder, kunnen gelden als instandhoudend gebruik. Lamborghini stelt dat publiek RED BULL-merken op motorfietsen niet opvat als merkgebruik van de waar motorfietsen. Bewijsopdracht.

4.12. Ten aanzien van het gebruik van de RED BULL-merken (...) overweegt de rechtbank dat dit gebruik geen normaal gebruik inhoudt voor de waar voertuigen. Gesteld noch gebleken is immers dat RED BULL-merken overeenkomstig hun vernaamste functie, dat wil zeggen het waarborgen vande identiteit van de oorsprong van de waren waarvoor de merken zijn ingeschreven worden gebruikt teneinde voor de waar voertuigen een afzet te vinden of te behouden. Het aanbieden van schaalmodellen van voertuigen waarop de RED BULL-merken zijn aangebracht, kan evenmin worden gezien als gebruik voor de waar voertuigen noch als gebruik dat erop gericht is voor de waar voertuigen een afzet te vinden of te behouden. Voor zover het beschreveen gebruik betrekking heeft op andere waren of diensten dan voertuigen maar die rechtstreeks verband houden met de waar voertuigen, heeft te gelden dat dergelijk gebruik alleen in aanmerking komt als normaal gebruik indien dit gebruik betrekking heeft op reeds onder de merken op de markt gebrachte voertuigen en dient om aan de behoeften van de afnemers van die  voertuigen te voldoen. Duidelijk is dat daarvan hier geen sprake is.

4.13. In tegenstelling tot het hiervoor besproken gebruik van de RED BULL-merken (...) volgt uit het gebruik van de RED BULL-merken ...) wel dat er voertuigen in de Benelux op de markt worden gebruikt waarop de RED BULL-merken zijn aangebracht. Het gaat hier om motorfietsen die door KTM met toestemming van Red Bull zijn voorzien van de RED BULL-merken en die door KT ter verkoop worden aangeboden en worden verkocht. De rechtbank overweegt dat gebruik van een merk door derden  met toestemming van de merkhouder kan gelden als in stand houdend gebruik door de merkhouder (vergelijk artikel 2.26 lid 3 sub c BVIE), mits het merk overeenkomstig zijn voornaamste functie, dat wil zeggen het waarborgen van de identiteit van de oorsprong van de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven, wordt gebruikt.

4.15. Aangezien Lamborghini zich beroept op het niet-gebruik van de RED BULL-merken en Red Bull dit betwist ligt, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv, de bewijslast en het bewijsrisico van die stelling bij Lamborghini. De rechtbank ziet in hetgeen is aangevoerd door partijen geen aanleiding om van die hoofdregel af te wijken. De rechtbank zal Lamborghini conform haar bewijsaanbod opdragen bewijs te leveren van haar stelling inhoudende dat het in aanmerking komende publiek het gebruik van de Red Bull-merken op de motorfietsen van KM niet opvat als merkgebruik ter onderscheiding van de waar motorfietsen van die van andere aanbieders van  deze wwaar. De rechtsbank zal Lamborghini bij hierna nader te noemen akte in de gelegenheid stellen zich uit te laten of een, zo ja, op welke wijze zij dit bewijs wenst te leveren.

Lees het tussenarrest hier (grosse / opgeschoonde pdf).

Gerecht EU 5 oktober 2011, zaak T-421/10 (Cooperativa Vitivinícola Arousana tegen OHMI - Sotelo Ares (ROSALIA DE CASTRO))

Merkenrecht. Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure. Aanvraag Gemeenschapswoordmerk ROSALIA DE CASTRO voor wijn. Ouder spaanse woordmerk ROSALIA. Relatieve weigeringsgrond: verwarringsgevaar, soortgelijke producten, beoordeling van conceptuele soortgelijkheid. Klacht afgewezen, oppositie toegewezen. Rosalia de Castro is de naam van een bekende dichtster uit de 19e eeuw die vooral publiceerde onder slechts haar voornaam. "Rosalia" wordt niet geassocieerd met volle dichtersnaam Rosalia de Castro buiten de wereld van de literatuur. De toevoeging van de familienaam De Castro zorgt niet voor een verhoogd onderscheidend vermogen

Curia: Gemeenschapsmerk – Beroep door de aanvrager van het woordmerk „ROSALIA DE CASTRO” voor waren en diensten van de klassen 32, 33 en 35 ingesteld en strekkende tot vernietiging van beslissing R 1804/20084 van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 19 juli 2010 houdende vernietiging van de beslissing van de oppositieafdeling tot afwijzing van de oppositie die door de houder van het nationale woordmerk „ROSALIA” voor waren en diensten van klasse 33 is ingesteld.

40 S’agissant, en troisième lieu, de la comparaison conceptuelle, il y a lieu de relever que la marque demandée est le nom complet de la célèbre poétesse et romancière galicienne du 19e siècle, Rosalía de Castro, alors que la marque antérieure comporte un prénom féminin « Rosalía ».

41 La chambre de recours a considéré que, en raison de sa renommée, sa connaissance ainsi que la diffusion de son œuvre, la femme de lettres Rosalía de Castro sera identifiée par le public par son prénom. De plus, il associera le prénom « Rosalía » à la célèbre femme de lettres, indépendamment du fait que les produits couverts par la marque antérieure soient ou non liés à la littérature. Par conséquent, la chambre de recours a constaté que les signes étaient identiques sur le plan conceptuel.

42 La requérante fait valoir que l’intervenante n’aurait pas prouvé que le prénom « Rosalía » serait associé à la célèbre romancière Rosalía de Castro en dehors du domaine de la littérature. Elle estime que, de nos jours, ce prénom serait plutôt associé à Rosalía Mera, une femme d’affaires espagnole faisant des investissements dans des domaines différents.

49 La requérante fait valoir que dans une marque comportant un prénom et un patronyme d’une personne, ce serait le patronyme qui aurait un caractère distinctif fort. Elle ajoute, qu’en l’espèce « Rosalía » est un prénom très répandu et peu distinctif, alors que le patronyme « de Castro » serait très rare, seuls 9 212 Espagnols le porteraient.

50 S’il se peut que, dans une partie de l’Union, le nom de famille ait, en règle générale, un caractère distinctif plus élevé que celui du prénom, il convient, cependant, de tenir compte des éléments propres à l’espèce et, en particulier, de la circonstance que le nom de famille en cause est peu courant ou, au contraire, très répandu, ce qui est de nature à jouer sur ce caractère distinctif (arrêt de la Cour du 24 juin 2010, Becker/Harman International Industries, C‑51/09 P, non encore publié au Recueil, point 36).

51 En l’espèce, ainsi que le relève l’OHMI, il ressort du dossier que le prénom « Rosalía » est porté par 21 932 Espagnoles alors que le patronyme « de Castro » est porté uniquement par 9 212 personnes en Espagne. Même si ledit patronyme est porté par moins de personnes que ne l’est le prénom, en tenant compte de la population totale de l’Espagne, il convient de considérer que les deux sont suffisamment rares et que, par conséquent, aucun des éléments composant la marque demandée n’aurait un caractère distinctif plus élevé que l’autre composant de celle-ci. Dès lors, il y a lieu de considérer que les deux éléments composant la marque demandée ont un caractère distinctif normal.

Wijziging Wet op de Rechterlijke Indeling, Kamerstukken II 2010/11, 33 891, nr. 3.

Vanwege de wijzigingen van de Wet op de rechterlijke indeling, de Wet op de rechterlijke organisatie en diverse andere wetten in verband met de vermindering van het aantal arrondissementen en ressorten (klik afbeeldingen) eveneens een aantal wetstechnische wijzigingen in auteurswet en wet op de naburige rechten en benoeming kwekerskamer Rechtbank Den Haag.

De Auteurswet wordt gewijzigd als volgt: A In de artikelen 15e en 16g wordt “de rechtbank te ’s-Gravenhage” vervangen door: de rechtbank Den Haag.
B In artikel 50d, tweede lid, eerste volzin, wordt “de rechtbank te Amsterdam” vervangen door: de rechtbank Amsterdam.

Naburige rechten: In de artikelen 7, derde lid, en 15c van de Wet op de naburige rechten wordt “de rechtbank te ’s-Gravenhage” vervangen door: de rechtbank Den Haag.

Kwekerskamer 5. De benoemingen van degenen die op de dag voorafgaand aan de inwerkingtreding van artikel I zijn benoemd als (...) deskundig lid van een kamer voor kwekersrecht van de rechtbank te ’s-Gravenhage, onderscheidenlijk plaatsvervangend deskundig lid van een kamer voor kwekersrecht van de rechtbank te ’s- Gravenhage, (...) deskundig lid van een kamer voor kwekersrecht van de rechtbank Den Haag, onderscheidenlijk plaatsvervangend deskundig lid van een kamer voor kwekersrecht van de rechtbank Den Haag. Zij worden als zodanig niet beëdigd.

 De nieuwe indeling van de arrondissementen en ressorten onder lees verder.

Gerecht EU 5 oktober 2011, zaak T-526/09 (PAKI Logistics tegen OHMI (PAKI))

Merkenrecht. Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure. Aanvraag Gemeenschapswoordmerk PAKI. Absolute weigeringsgrond: strijd met goede zeden (Paki wordt gebruikt als scheldwoord voor Pakistanen). Dat andere beledigende woorden (Pommy / Bastard) toch zijn opgenomen, valt te wijten aan de historisch besef en tijd.

Geparafraseerd: Hoewel het niet valt te ontkennen dat vulgaire of beledigende woorden worden gebruikt, kan dit in ieder geval leiden tot een toegestane banalisatie / normalisatie, onder bepaalde omstandigheden wordt het niet aanvaard dat van gebruik van racistische termen kan worden geprofiteerd in deze ontwikkeling, ook al wordt deze ontwikkeling waargenomen als zodanig.

Curia: Gemeenschapsmerk – Vernietiging van beslissing R 1805/20071 van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 23 oktober 2009 houdende verwerping van het beroep tegen de weigering van de onderzoeker om het woordmerk „PAKI” in te schrijven voor waren en diensten van de klassen 6, 20, 37 en 39

31 La requérante fait valoir, troisièmement, que la chambre de recours contredit la jurisprudence de la grande chambre de recours de l’OHMI, dès lors que celle-ci avait autorisé le terme « pommy » défini par un dictionnaire en ligne comme un « terme australien désobligeant désignant une personne britannique » et admis l’enregistrement de marques contenant d’autres termes bien plus offensants que « paki » tels que « bastard ».

32 Il convient de rappeler qu’il ressort d’une jurisprudence constante que les décisions que les chambres de recours de l’OHMI sont amenées à prendre, en vertu du règlement n° 40/94, concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque communautaire, relèvent de l’exercice d’une compétence liée et non d’un pouvoir discrétionnaire. Dès lors, même s’il convient certes de prendre en considération les décisions déjà prises sur des demandes similaires et de s’interroger avec une attention particulière sur le fait de savoir s’il y a lieu ou non de décider dans le même sens, la légalité desdites décisions doit être appréciée uniquement sur le fondement de ce règlement et non sur celui d’une pratique décisionnelle antérieure à celles-ci [voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, Rec. p. I‑3569, point 65 ; ordonnance de la Cour du 12 février 2009, Bild digital et ZVS, C‑39/08 et C‑43/08, non publiée au Recueil, point 32, et arrêt du Tribunal du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec. p. II‑4891, point 71].

33 En tout état de cause, il convient de relever qu’aucune marque composée du terme « pommy » n’a été enregistrée et que la requérante n’invoque, en réalité, qu’un motif d’une décision sur une demande de marque ne contenant pas ce terme. En outre, le fait que le terme « pommy » soit un terme désobligeant en Australie n’implique pas que le public anglophone de l’Union, seul public anglophone pertinent aux fins de l’enregistrement d’une marque communautaire, perçoive ce terme comme étant une insulte discriminatoire. Il importe à cet égard de relever que le Royaume-Uni soutient que la marque demandée en l’espèce n’est pas comparable au signe POMMY dès lors que le terme « paki » est une « insulte raciale et culturelle manifestement malveillante » alors que le terme « pommy » n’a historiquement jamais été employé de manière péjorative au Royaume-Uni. Cette affirmation est confirmée par l’extrait d’un site Internet, fourni par l’OHMI, contenant une liste de termes considérés comme des insultes racistes en un ou plusieurs pays anglophones du monde dont il ressort que le terme « pommy » serait une insulte uniquement en Australie, en Nouvelle-Zélande et en Afrique du Sud. Le fait, invoqué par la requérante, que cet extrait est tiré d’un site Internet établi en dehors de l’Union européenne n’affecte pas la pertinence des informations y figurant. En effet, contrairement à ce qu’elle prétend, la référence à ce site ne donne pas lieu aux mêmes réticences que la référence aux sites qu’elle invoque (voir point 27 ci-dessus), dès lors que l’extrait en cause se distingue par le fait qu’il dresse une liste des termes considérés comme racistes en indiquant les différentes perceptions selon les pays et a ainsi vocation précisément à refléter le point de vue de différents publics.

34 Par ailleurs, en ce qui concerne l’enregistrement de marques contenant des termes considérés plus insultants que le terme « paki », il convient de relever que les termes cités par la requérante, s’ils sont certes des insultes, ne sont pas des insultes racistes. Or, s’il est incontestable que l’utilisation de mots vulgaires ou offensants pouvant être utilisés contre toute personne à tout moment a fait l’objet d’une certaine banalisation récemment permettant, dans certaines circonstances, d’enregistrer ces termes, il ne saurait être admis que les termes racistes puissent bénéficier de cette évolution aussi longtemps qu’ils sont perçus comme tels.

Gerecht EU 5 oktober 2011, zaak T-118/09 (La Sonrisa de Carmen en Bloom Clothes / OHMI - Heldmann (BLOOMCLOTHES))

Merkenrecht. Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure. Aanvraag Gemeenschapsbeeldmerk BLOOMCLOTHES. Ouder Duits woordmerk BLOOM. Relatieve weigeringsgrond: verwarringsgevaar. Bepaalde visuele overeenstemming, auditief overeenstemmend, conceptuele sterke gelijkenis, zeker nu de gemiddelde Duitse consument kennis van het Engels heeft. Klacht wordt afgewezen.

Gemeenschapsmerk – Beroep ingesteld door de aanvragers van het beeldmerk „BLOOMCLOTHES” voor waren en diensten van de klassen 18, 25 en 35, strekkende tot vernietiging van beslissing R 695/2008-2 van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 8 januari 2009 tot verwerping van het beroep tegen de gedeeltelijke weigering van de oppositieafdeling om dat merk in te schrijven in het kader van de oppositie die door de houder van het nationale woordmerk „BLOOM” voor waren van klasse 25 is ingesteld

51 Cette appréciation doit d’ailleurs être entérinée. En effet, en ce qui concerne le terme « bloom », bien qu’il soit vraisemblable que le consommateur moyen allemand ait une connaissance de base de la langue anglaise, il est plausible qu’il ne sera pas en mesure d’associer aisément ce terme à un concept précis, dans la mesure où, ainsi qu’il a été constaté au point 37 ci-dessus, rien n’indique que ce terme fasse partie, dans une des ses possibles significations, du vocabulaire de base connu des consommateurs non anglophones.

55 Il résulte de l’analyse ci-dessus que l’appréciation de la chambre de recours doit être entérinée. En effet, dans la mesure où les produits et les services en cause sont partiellement identiques et partiellement similaires et les signes en conflit sont similaires d’un point de vue visuel, phonétique et conceptuel, l’existence d’un risque de confusion en l’espèce ne saurait être exclue.

Y. Van den Brande, S. Coughlan en T. Jaeger (red.), The International Free and Open Source Software Law Book, Open Source Press GmbH 2011

Auteursrecht. Software. Recent is het boek “The International Free and Open Source Software Law Book” verschenen bij Open Source Press GmbH. Het boek is dé internationale referentie voor juridische aspecten van Free en Open Source Software (FOSS). Het is geschreven door lokale experts op het gebied van Free en Open Source Software. “The International Free and Open Source Software Law Book” bevat juridische analyses van Free en Open Source Software naar het recht van onder andere China, Israël, Duitsland, Verenigd Koninkrijk, Verenigde Staten en Nederland.
 
Het Nederlandse hoofdstuk is verzorgd door SOLV’s advocaten Wouter Dammers en Wanda van Kerkvoorden. Het boek is uitgegeven onder de redactie van Ywein Van den Brande, Shane Coughlan en Till Jaeger.
 
Het boek, dat ook onder Creative Commons licentie beschikbaar is op www.ifosslawbook.org, is bedoeld voor advocaten, juristen en academici. Het geeft per land een introductie in software bescherming, een algemene analyse van Free en Open Source Software (licenties) onder lokale wetgeving, alsmede een overzicht van eventueel aanwezige jurisprudentie op het gebied van Free en Open Source Software.
 
Het  boek is hier te bestellen en hier online beschikbaar.

HvJ EU 4 oktober 2011 zaken C‑403/08 en C‑429/08 (Premier League tegen QC Leisure én Murphy tegen Media Protection Services Ltd)

Met samenvatting van Femke Vos, Louwers IP|Technology advocaten.

In navolging van IEF 10278. Vandaag heeft het Hof van Justitie in de gevoegde Premier League zaken bepaald dat het huidige licentiesysteem voor uitzending van wedstrijden van de ‘Premier League’, in strijd is met Europese regelgeving. Meer in het bijzonder is er sprake van strijd met het mededingingsrecht.

1. Feiten
2. Richtlijn voorwaardelijke toegang
3. Vrij verkeer van goederen en diensten
4. Mededinging
5. Auteursrechtelijke aspecten
6. Gevolgen van de Richtlijn satelietomroep

1. Feiten
Football Association Premier League Ltd (‘FAPL’) beheert de ‘Premier League’, de belangrijkste professionele voetbalcompetitie voor clubs in Engeland. In dat kader houdt de FAPL zich met name bezig met het maken van filmopnamen van de wedstrijden in de ‘Premier League’ en het uitoefenen van televisie-uitzendrechten met betrekking tot deze filmopnamen (‘Uitzendrechten’).

Uitgeven van licenties voor de Uitzendrechten
FAPL verleent op geografische basis exclusieve licentierechten voor de rechtstreekse uitzending van wedstrijden. Deze rechten worden aan omroeporganisaties verleend door middel van een openbare aanbestedingsprocedure. Doordat de geografische basis doorgaans samenvalt met het grondgebied van één enkele lidstaat, mogen televisiekijkers slechts kijken naar de wedstrijden die worden uitgezonden door omroepen in de lidstaat waar zij wonen.

Om de territoriale exclusiviteit van alle omroeporganisaties te beschermen, wordt iedere omroeporganisatie er contractueel toe verplicht om maatregelen te nemen om te voorkomen dat het publiek haar uitzendingen kan ontvangen buiten de betrokken lidstaat. Dit houdt in dat elke organisatie ervoor dient te zorgen dat al haar uitzendingen – en met name satellietuitzendingen – op beveiligde wijze worden gecodeerd en alleen worden door gegeven aan abonnees in het hem toegewezen gebied. Omroeporganisaties mogen dus met name geen decodeerapparatuur voor hun uitzendingen aanbieden voor gebruik buiten de lidstaat waarvoor de licentie is verleend.

Uitzenden van wedstrijden van de ‘Premier League’
FAPL draagt zorg voor de doorgifte van het signaal aan de omroeporganisaties die de wedstrijden van de ‘Premier League’ mogen uitzenden. Het signaal wordt per satelliet doorgezonden naar een omroeporganisatie. Daarna wordt het signaal gecomprimeerd en gecodeerd en vervolgens per satelliet verzonden naar de abonnees, die het signaal via een satellietschotel ontvangen. Het signaal wordt ten slotte gedecodeerd en gedecomprimeerd met behulp van een satellietdecoder. Hiervoor is decodeerapparatuur, zoals een decoderkaart, noodzakelijk.

Aanloop naar de procedure
In het Verenigd Koninkrijk gebruiken bepaalde horecagelegenheden buitenlandse decodeerapparatuur om toegang te krijgen tot wedstrijden van de ‘Premier League’. Bij een handelaar kopen zij een kaart en een decoderbox waarmee zij een in een andere lidstaat uitgezonden satellietkanaal, in casu Griekenland, kunnen ontvangen waarvan het abonnement goedkoper is dan het abonnement dat in het Verenigd Koninkrijk wordt aangeboden.

Volgens FAPL schaden dergelijke activiteiten haar belangen, doordat zij afbreuk doen aan de exclusiviteit van de verleende licentierechten voor een bepaald gebied en dus aan de waarde van die rechten. Daarom hebben FAPL e.a., in wat zij beschouwen als pilotzaken, beroep ingesteld bij de High Court of Justice (England & Wales). De eerste zaak (C-403/08) betreft een door FAPL ingestelde civiele vordering tegen horecagelegenheden die wedstrijden van de Premier League hebben vertoond met gebruikmaking van Griekse decoderkaarten en tegen personen die dergelijke decoderkaarten aan die horecagelegenheden hebben verstrekt. De tweede zaak (C-429/08) berust op een strafzaak tegen Karen Murphy, een caféhoudster die met gebruikmaking van een Griekse decoderkaart wedstrijden van de Premier League vertoonde.

De High Court of Justice heeft het Europese Hof van Justitie in de beide zaken prejudiciële vragen voorgelegd. De zaken zijn door het Hof van Justitie gevoegd en gezamenlijk behandeld.

2. Richtlijn voorwaardelijke toegang
Allereerst gaat het Hof in op de vragen die zien op uitleg van bepaalde artikelen van de Richtlijn voorwaardelijke toegang. Daarbij komt zij tot de volgende conclusies:

a) het begrip ‘illegale uitrusting’ heeft geen betrekking op buitenlandse decodeerapparatuur die (1) door verstrekking van een valse naam en een vals adres is verkregen of geactiveerd of (2) die is gebruikt in strijd met een contractuele beperking volgens welke de apparatuur uitsluitend voor privédoeleinden mag worden gebruikt (r.o. 67).
b) de Richtlijn voorwaardelijke toegang verzet zich niet tegen een nationale regeling die het gebruik van buitenlandse decodeerapparatuur verbiedt, daaronder begrepen die (1) door verstrekking van een valse naam en een vals adres is verkregen of geactiveerd of (2) die is gebruikt in strijd met een contractuele beperking volgens welke de apparatuur uitsluitend voor privédoeleinden mag worden gebruikt, aangezien een dergelijke regeling niet onder het gecoördineerde gebied van die richtlijn valt (r.o. 74).
3. Vrij verkeer van goederen en diensten

Daarna gaat het Hof in op de vraag of er in casu wellicht sprake is van beperking van de vrijheid van dienstverrichting zoals bedoeld in artikel 56 VWEU. Van strijd met deze bepaling is volgens het Hof sprake indien:

a) een lidstaat een regeling hanteert die de invoer, de verkoop en het gebruik in die staat verbiedt van buitenlandse decodeerapparatuur waarmee toegang kan worden verkregen tot een gecodeerde satellietomroepdienst uit een andere lidstaat die door de regeling van eerstgenoemde staat beschermd materiaal bevat (r.o. 125),
b) dit wordt niet anders indien (1) de buitenlandse decodeerapparatuur is verkregen of geactiveerd door verstrekking van een valse identiteit en een vals adres, (2) met de opzet om de betrokken territoriale beperking te omzeilen, en (3) indien die apparatuur voor commerciële doeleinden is gebruikt hoewel zij alleen voor privégebruik was bestemd (r.o. 132).

Deze beperking van de vrijheid van dienstverrichting kan volgens het Hof niet worden gerechtvaardigd door het doel om intellectuele eigendomsrechten te beschermen en evenmin door het doel om de toeschouwersaantallen in voetbalstadions te bevorderen.

4.  Mededinging
Vervolgens gaat het Hof in op de vraag of er in casu sprake is van een verboden beperking van de mededinging zoals bedoeld in artikel 101 VWEU. Van een verboden beperking van de mededinging is volgens het Hof inderdaad sprake indien een intellectuele-eigendomsrechthebbende de omroeporganisaties verbiedt om decodeerapparatuur die toegang verschaft tot het beschermde materiaal van die rechthebbende, aan te bieden voor gebruik buiten het door die licentieovereenkomst bestreken grondgebied (r.o. 146).

5. Auteursrechtelijke aspecten
Wat de vragen over de uitlegging van de Richtlijn auteursrecht betreft, benadrukt het Hof dat alleen de openingsvideo, de hymne van de ‘Premier League’, de vooraf opgenomen filmpjes met hoogtepunten van recente wedstrijden in de ’Premier League’ en bepaalde grafische afbeeldingen als ‘werken’ kunnen worden beschouwd en dus door het auteursrecht worden beschermd. De wedstrijden zelf daarentegen zijn geen werken die een dergelijke bescherming genieten.

Ten aanzien van de auteursrechtelijke prejudiciële vragen bepaalt het Hof dat:

a) het reproductierecht ook geldt voor fragmenten van voorbijgaande aard van de werken in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm, op voorwaarde dat die fragmenten bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de betrokken auteurs, zodat het samengestelde geheel van de gelijktijdig gereproduceerde fragmenten moet worden onderzocht om na te gaan of het dergelijke bestanddelen bevat (r.o.159).
b) voor reproductiehandelingen die in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm worden verricht, geen toestemming van de betrokken auteursrechthebbenden nodig is (r.o. 182).
c) er sprake is van een ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van de Richtlijn auteursrecht indien de uitgezonden werken aan de in een horecagelegenheid aanwezige klanten worden vertoond (r.o. 207).

6. Gevolgen van de Richtlijn satelietomroep
Als laatste komt nog kort de vraag aan de orde of de Richtlijn satellietomroep gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de in het geheugen van een satellietdecoder en op een televisiescherm verrichte reproductiehandelingen. Deze vraag wordt door het Hof ontkennend beantwoord.

Op andere blogs:
IViR, Annotatie bij Hof van Justitie van de Europese Unie 4 oktober 2011 (Football Association Premier League / QC Leisure), NJ, 2012-13, nr. 164, p. 1737-1762.

Overgenomen uit 't persbericht:  AMSTERDAM, 4 oktober 2011 Met groot genoegen berichten wij u dat Radboud Ribbert per 23 september 2011 is benoemd tot shareholder/partner bij Greenberg Traurig, LLP. Radboud Ribbert is een gerenommeerd advocaat op het gebied van entertainmentrecht en intellectuele eigendom. Radboud gaat intensief samenwerken met de Amsterdamse fiscale media- en entertainmentpraktijk. Hierdoor ontstaat een voor de Nederlandse markt unieke fiscaal-juridische combinatie. Radboud was voorheen oprichter/partner van het niche kantoor Ribbert Advocaten te Amsterdam.

De Amerikaanse praktijk van Greenberg Traurig op het gebied van media en entertainment wordt alom erkend als een van de beste. Met het aantrekken van Radboud ontstaat een nog betere, intensievere internationale samenwerking op het gebied van media en entertainment. Greenberg Traurig kan hierdoor haar cliënten nationaal en internationaal nog breder bijstaan op fiscaal en juridisch gebied.

Met ruim 20 jaar ervaring als ondernemer en advocaat gespecialiseerd in IP, media en entertainment en een uitgebreide praktijk van grote nationale en internationale artiesten, singer songwriters, radio- en televisiestations en DJ's past Radboud perfect bij de ondernemende cultuur en hands-on werkwijze van Greenberg Traurig.

Hof Amsterdam 4 oktober 2011, LJN BT6548 (UPC Nederland B.V. tegen Gemeente Hilversum)

Als randvermelding. Prejudiciële vragen inzake doorgifte van radio- en televisiesignalen. Rechtspraak.nl: Tariefbeperkend beding met betrekking tot tarifering levering rtv-pakketten via kabel aan eindgebruikers in privaatrechtelijke overeenkomst tussen gemeente Hilversum en UPC. Is het nieuw regelgevingskader van richtlijnen voor telecomsector (hierna: NRK) van toepassing: inhoudsdienst of transmissiedienst? Mag gemeente binnen haar gemeente ingrijpen in eindgebruikerstarieven waar OPTA dat van Europese Commissie in Nederland niet mag? Is gemeente (ook) gebonden aan de Unietrouw (art. 4, lid 3, VEU) als zij gebruik maakt van het privaatrecht? Is artikel 101 VwEU een bepaling van openbare orde die meebrengt dat de rechter deze bepaling ambtshalve moet toepassen buiten de rechtsstrijd van partijen (artikelen 24 en 25 Rv)? Betekenis toepassing NRK voor Europese mededingingsrecht. Werking van de Europese nietigheidssanctie (artikel 101 lid 2 VwEU).

I Valt een dienst, bestaande uit het verzorgen van vrij toegankelijke rtv-pakketten via de kabel,voor de levering waarvanèn transmissiekosten èn een bedrag ter zake van (de doorberekening van) de betaling aan omroepen en collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content in rekening worden gebracht, binnen het materiële toepassingsbereik van het NRK?

II a Komt de Gemeente, tegen de achtergrond van de liberalisering van de telecomsector, de doelstellingen van het NRK met daarin een strikt regime van coördinatie en consultatie alvorens een nri (exclusief) bevoegd isom in te grijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een maatregel als prijscontrole, nog een bevoegdheid (taak) toe om de publieke belangen van haar inwoners te behartigen door in te grijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een tariefbeperkend beding?

II b Zo nee, staat het NRK er dan aan in de weg dat de Gemeente een in het kader van de verkoop van haar kabelnetbedrijf overeengekomen tarief beperkend beding handhaaft?

Indien de vragen II a en b negatief worden beantwoord dan rijst de volgende vraag:

III Is een overheidsorgaan, zoals de Gemeente, in een situatie als de onderhavige (ook) gehouden tot Unietrouw indien zij bij het sluiten en vervolgens handhaven van het tariefbeperkende beding niet handelt ter uitoefening van een publieke taak maar handelt in het kader van een privaatrechtelijkebevoegdheid (zie ook vraag VI a)?

IV Als zowel het NRK van toepassing is en de Gemeente gehouden is tot Unietrouw:

IV a Staat de verplichting tot Unietrouw in combinatie met (de doelstellingen van) het NRK, met daarin een strikt regime van coördinatie en consultatie alvorens een nri mag ingrijpen in eindgebruikerstarieven door middel van een maatregel als prijscontrole, er aan in de weg dat de Gemeente het tariefbeperkende beding handhaaft?

IV b Zo nee, luidt het antwoord op IV a anders voor de periode nadat de Commissie in haar letter of serious doubt ernstige twijfels heeft geuit over de verenigbaarheid van de door OPTA voorgestelde prijscontrole met de doelstellingen van het NRK alsomschreven in artikel 8 van de Kaderrichtlijn en OPTA hierop heeft afgezien van het treffen van deze maatregel?

V a Is artikel 101 VwEU een bepaling van openbare orde die meebrengt dat de rechter deze bepaling ambtshalve moet toepassen buiten de rechtsstrijd in de zin van de artikelen 24 en 25 Rv?

V b Zo ja, bij welke ten processe gebleken feiten dient de rechter ambtshalve over te gaan tot onderzoek van de toepasselijkheid van artikel 101 VwEU? Is de rechter hiertoe ook gehouden indien dit onderzoek(mogelijk) leidt tot aanvulling van feiten in de zin van artikel 149 Rv, nadat partijen de gelegenheid is gegeven zich daarover uit te laten?

VI Indien artikel 101 VwEU buiten de rechtsstrijd van partijen moet worden toegepast en tegen de achtergrond van (de doelstellingen van) het NRK; de toepassing hiervan door OPTA en de Europese Commissie; de afstemming van de in het NRK gehanteerde begrippen zoals AMM en afbakening van de relevantemarkten op de soortgelijke begrippen in het Europese mededingingsrecht, rijzen naar aanleiding van de ten processe gebleken feiten de volgende vragen:

VI a Is de Gemeente bij de verkoop van haar kabelnetbedrijf en het in dat verband overeenkomen van het tariefbeperkende beding aan te merken als een onderneming in de zin van artikel 101 VWEU (zie ook vraag III)?

VI b Is het tariefbeperkende beding aan te merken als een hardcore beperking als bedoeld in artikel 101 lid 1 sub a VwEU en zoals nader omschreven in de Bekendmaking van de Commissie in zake overeenkomsten vangeringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken (de minimis, 2001/C 368/07, punt 11)? Zo ja, is er reeds daarom sprake van een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU? Zo nee, wordt het antwoord beïnvloed door de omstandigheden genoemd in vraag VI d (hierna)?

VI c Als het tariefbeperkende beding geen hardcore beperking is, heeft deze dan een mededingingsbeperkende strekking (reeds) omdat:
- de NMa heeft geoordeeld dat UPC geen misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie met de door haar gehanteerde (hogere) tarieven voor het verrichten van gelijke diensten als het verzorgen van het Basispakket via de kabel op diezelfde markt;
- de Commissie in haar letter of serious doubt ernstige twijfels heeft geuit over de verenigbaarheid van (ex ante middels een prijscontrole) ingrijpen in eindgebruikerstarieven van diensten zoals het verzorgen van het Basispakket door UPC via de kabel met de doelstellingen als omschreven in artikel 8 van de Kaderrichtlijn?
Wordt hetantwoord beïnvloed door de omstandigheid dat OPTA naar aanleiding van de letter of serious doubt heeft afgezien van prijscontrole?

VI d Heeft de Overeenkomst, met daarin het tariefbeperkende beding, een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU (mede) in aanmerking genomen dat:
- UPC onder het NRK is aangemerkt als een AMM (de minimis, punt 7);
- vrijwel alle Nederlandse gemeenten, die in de jaren negentig hun kabelnetbedrijven hebben verkocht aan kabelexploitanten waaronder UPC, zich in deze overeenkomsten bevoegdheden hebben voorbehouden ten aanzien van de tarifering van het basispakket (de minimis, punt 8)?

VI e Moet de Overeenkomst, met daarin het tariefbeperkende beding, geacht worden een merkbare beïnvloeding van de tussenstaatse handel te (kunnen) hebben als bedoeld in artikel 101 lid 1 VWEU en zoals nader omschreven in de richtsnoeren betreffende het begrip „beïnvloeding van de handel” inde artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB 2004, C 101, blz. 81) in aanmerking genomen dat:
- UPC onder het NRK is aangemerkt als een AMM;
- OPTA de Europese consultatieprocedure heeft gevolgd teneinde een maatregel van prijscontrole te treffen ter zake van diensten zoals het verzorgen van het Basispakket via de kabel door kabelexploitanten met een AMM zoals UPC, welke procedure ingevolge het NRK moet worden gevolgd als een voorgenomen maatregel van invloed zal zijn op de handel tussen de lidstaten;
- de Overeenkomst destijds een waarde vertegenwoordigde van 51 miljoengulden (ruim 23 miljoen euro);
- vrijwel alle Nederlandse gemeenten, die in de jaren negentig hun kabelnetbedrijven hebben verkocht aan kabelexploitanten waaronder UPC, zich in deze overeenkomsten bevoegdheden hebben voorbehouden ten aanzien van de tarifering van het basispakket?

VII Heeft de rechter nog een bevoegdheid om een verbod van artikel 101 lid 1 VwEU buiten toepassing te verklaren voor het tariefbeperkende beding op grond van artikel 101 lid 3 VwEU tegen de achtergrond van het NRK en de ernstige twijfels van de Commissie in de letter of serious doubt over de verenigbaarheid van (ex ante) ingrijpen in eindgebruikerstarieven met de doelstellingen van het mededingingsrecht? Wordt het antwoord beïnvloed door de omstandigheid dat OPTA naar aanleiding van de letter of serious doubt heeft afgezien van de voorgenomen prijscontrole?

VIII Laat de Europese nietigheidssanctie van artikel 101 lid 2 VwEU ruimte voor een relativering van haar werking in tijd in het licht van de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst (de beginperiode van de liberalisering van de telecomsector) en de latere ontwikkelingen binnen de telecomsector waaronder de inwerkingtreding van het NRK en de naar aanleiding hiervan geuite ernstige bezwaren van de Commissie tegen het treffen van een prijscontrole?