Rechtbank Amsterdam 10 augustus 2011, LJN BT1877 ([A] tegen GeenStijl.nl)

In navolging van KG IEF 8217, bodem IEF 8992 en executie IEF 9405, de schadestaatprocedure.

Portretrecht en onrechtmatige publicatie. Een filmpje van een dronken student die met "Majesteit" aangesproken diende te worden. Nadat het op de site studenten-tv is geplaatst, werd GeenStijl erop geattendeerd en heeft het filmpje middels haar video-site dumpert.nl ook beschikbaar gemaakt. Door de montage van het filmpje en de denigrerende en vernederende teksten die erbij geplaatst zijn, maken het tot meer dan een kwestie die men snel vergeet, waar niet te zwaar aan wordt getild en waarop [A] terugkijkt als iets waarop zij niet trots is, aldus de rechtbank: Geenstijl heeft [ A] publiekelijk vernederd, tot twee keer toe en in de wetenschap dat reaguurders vele (kwestsende) comments zouden plaatsen.

Het is een bewuste keus van GeenStijl om het filmpje met de onnodige grieven teksten te plaatsten en iemand publiekelijk tot onderwerp van leedvermaak te maken, des te meer door herpublicatie. De omvang van de immateriële schade moet worden geschat:  enerzijds het psychisch leed en anderzijds de aantasting van de eer en goede naam.

Gestelde studievertraging en  verminderde kansen op werk wordt niet meegerekend in de schade, immers "niet [is] betwist dat [A] uit de onderhavige procedure (blijkens diverse mediapublicaties) naar voren komt als een strijdvaardig persoon."

De rechtbank acht een schadevergoeding van €10.000,- billijk.

4.3.  De rechtbank is van oordeel dat de immateriële schade gelet op het onrechtmatig handelen van GeenStijl en de aard van de schade aan GeenStijl kan worden toegerekend. Het is een bewust keuze geweest van GeenStijl om het filmpje met de onnodig grievende teksten te plaatsen en iemand publiekelijk tot onderwerp van leedvermaak te maken. Dit geldt des te meer voor de herpublicatie, waarmee uitvoering wordt gegeven aan het dreigement dat het filmpje opnieuw zou worden geplaatst als de dagvaarding niet zou worden ingetrokken. Die publicatie is in zoverre te zien als een bewuste ‘wraakactie’. Dit vindt ook steun in de woorden: “Dan kun je het krijgen ook”. GeenStijl was zich welbewust van wat zij deed, als ook van het feit dat de herpublicatie aanleiding zou zijn voor reaguurders opnieuw kwetsende comments te plaatsen. De rechtbank ziet in een en ander aanleiding voor een ruime toerekening van de (misschien niet op alle punten direct voorzienbare) schade. Dat een en ander een aantasting van de eer en goede naam van [A] inhoudt, is iets dat GeenStijl wist, althans behoorde te weten. Dat dit ook genoemde psychische storingen tot gevolg zou hebben bij een student die het niet gewend is op deze manier in de spotlight te staan is geen onwaarschijnlijk gevolg van het handelen van GeenStijl.

4.4.  De omvang van de immateriële schade moet door de rechtbank worden geschat. Die schade betreft enerzijds het psychisch leed en anderzijds de aantasting van de eer en goede naam van [A]. Met betrekking tot het psychisch leed kan worden vastgesteld dat sprake is van beduidend meer dan een enkel psychisch onbehagen. Gelet op de door [C] beschreven storingen zijn de opgetreden storingen zo ernstig dat deze een aantasting in de persoon opleveren. Deze zijn ernstiger gebleken dan ten tijde van het schrijven van zijn brief het geval leek. Korte tijd later diende [A] zich immers tevens onder behandeling te stellen in verband met een eetstoornis, waarvan de rechtbank gelet op het tijdsverloop eveneens aannemelijk voorkomt dat deze het gevolg is van de onrechtmatige publicaties van GeenStijl.

4.6.  Wat de in aanmerking te nemen omstandigheden betreft, houdt de rechtbank rekening met de aard van de onrechtmatige gedragingen en de aard van de schade. Anders dan GeenStijl, is de rechtbank van oordeel dat niet gesproken kan worden van een kwestie die men snel vergeet, waar niet te zwaar aan wordt getild en waarop [A] terugkijkt als iets waarop zij niet trots is, maar niet meer dan dat. De montage van het filmpje en de denigrerende en vernederende teksten die erbij zijn geplaatst, maken het tot veel meer dan dat. GeenStijl heeft [A] publiekelijk vernederd. Zij heeft er tot twee keer toe bewust voor gekozen om het beschamende filmpje te plaatsen en dit tot twee keer toe voorzien van denigrerende en vernederende teksten. GeenStijl heeft dit met geen ander doel gedaan dan ‘voor de lol’ en in het geval van de herpublicatie als het gestand doen van het dreigement het filmpje weer op de site te zetten als de dagvaarding niet zou worden ingetrokken. Met name die herpublicatie weegt in het geheel van feiten en omstandigheden voor de rechtbank zwaar. GeenStijl heeft de publicatie beide keren bovendien gedaan in de wetenschap dat reaguurders vele (kwetsende) comments zouden plaatsen. Anders dan GeenStijl betoogt, zijn die comments wel degelijk van belang bij het schatten van de schade. (...)

4.10.  De conclusie van het voorgaande is dat de rechtbank [A] een schadevergoeding zal toekennen van € 10.000,00.

Bijlage Kamerbrief Minister Verhagen met de rapportage over de voortgang van het programma Regeldruk Bedrijven 2011 – 2015, het overzicht van gerealiseerde en nog te realiseren maatregelen en het overzicht van reducties en toenames inhoudelijke nalevingskosten. Voortgang Programma Regeldruk Bedrijven 2011 - 2015
en de nog te nemen maatregelen: hier

Normalisatie
Het kabinet heeft een traject in gang gezet om overbodig geachte dwingende verwijzingen naar private NEN-normen in regelgeving te schrappen. Het maken en het gebruiken van normen door ondernemers moet vrijwillig zijn. Als ondernemers er zelf voor kiezen een norm toe te passen, doen zij zich daar voordeel mee en zijn zij bereid voor de aanschaf van een norm te betalen. Dit geldt niet voor normen die door de overheid dwingend zijn voorgeschreven. Het kabinet zal er daarom voor zorgen dat de nationale normen waar in de wetgeving dwingend naar wordt verwezen per 1 januari 2014 kosteloos ter beschikking worden gesteld. Europese of internationale normen vallen hierbuiten omdat de rechten daarvan bij de internationale instituten en betrokken normalisatie-instituten gezamenlijk liggen. Dit auteursrecht kan de Nederlandse overheid niet eenzijdig afkopen en moet gerespecteerd worden.

Vereenvoudigen en transparanter maken van de incasso voor auteursrechtvergoedingen De ‘werkgroep Pastors’ werkt aan het vereenvoudigen en transparanter maken van de incasso voor auteursrechtvergoedingen. Dit najaar presenteert Pastors de resultaten, dit eindrapport zal ook aan de Tweede Kamer worden gestuurd. Eén van de resultaten is alvast de opzet van een basisregistratie met digitaal loket, waarbij betalingsplichtigen vanaf juni dit jaar digitaal hun gegevens over het gebruik van muziek, beeld en tekst kunnen inzien en wijzigen (www.mijnlicentie.nl). Bedrijven kunnen gebruik maken van elektronisch factureren en kunnen aangeven of ze een verzamelfactuur willen. Op deze manier maken de rechtenorganisaties het aanvragen en beheren van licenties eenvoudiger en transparanter.

Per januari 2012: Toezicht op collectieve beheersorganisaties auteursrecht. Voor het bedrijfsleven dat auteurs- en c.q. of nabuurrechtelijk beschermde werken gebruikt brengt het wetsvoorstel geen wettelijke informatieverplichtingen mee. Voor de aangewezen organisaties van collectief beheer worden daarentegen, in bescheiden mate, wel administratieve lasten geschapen. Voor het bedrijfsleven dat voor gebruik van auteursrechtelijk beschermt werk betaalt zal meer duidelijkheid ontstaan over de inning en de verdeling van de vergoedingen door de auteursrechtorganisaties. Tevens introduceert het wetsvoorstel een onafhankelijke en laagdrempelige geschillencommissie waar het bedrijfsleven terecht kan met geschillen over de hoogte en de toepassing van auteursrechttarieven.

Verder hier nog een verdwaalde paragraaf in het jaarverslag en slotwet Ministerie van Justie 2009: 
Herziening van het auteursrecht en het consumentenrecht

Met betrekking tot de herziening van het auteursrecht is de schriftelijke voorbereiding van het wetsvoorstel toezicht beheerorganisaties (TK 31 766), waarin ook een nieuwe geschillenregeling zit, in 2009 voltooid. Veel aandacht ging uit naar de herziening thuiskopiestelsel, onder meer in de kabinetsreactie op het rapport van de werkgroep-Gerkens en de verdere bevriezing van het stelsel met het oog op de ontwikkeling van nieuwe verdienmodellen.

D.J.G. Visser, 'Alle auteurs krijgen recht op een 'billijke vergoeding', NJB 2011, p. 2017-2021.

In navolging van lunchdebat De Billijke Vergoeding, IEF 10112. De introductie van een billijke vergoeding voor ieder gebruik voor iedere auteur leidt vrijwel zeker niet tot een verbetering van de positie van de auteur en mogelijk tot een verslechtering. De kans is groot dat de Tweede Kamer er toch mee instemt, omdat het zo sympathiek klinkt. Want waarom zou je er als Tweede Kamer ‘nee’ tegen zeggen als het de overheid niets kost, producenten en uitgevers het moeten gaan betalen en de rechter moet gaan bepalen wat een billijke vergoeding is?

Alle auteurs² krijgen recht op een ‘billijke vergoeding’. Dat heeft de ministerraad op 8 juli 2011³ besloten. Dit recht op een billijke vergoeding wordt in de Auteurswet vastgelegd. Tot nu toe heeft een auteur meestal alleen een verbodsrecht, waarmee hij het gebruik van zijn werk kan verbieden. Op grond van dat verbodsrecht kan hij toestemming geven voor de exploitatie van zijn werk. Voor die toestemming kan hij een vergoeding vragen. De hoogte van die vergoeding hangt echter af van hoeveel producenten⁴ bereid zijn ervoor te betalen. Die bereidheid wordt weer bepaald door hoeveel producenten met dat werk denken te kunnen gaan verdienen. En dat hangt weer af van de kwaliteit van het werk en de voorkeur van het publiek. Als werk van goede kwaliteit is en populair is bij het publiek, dan kan een auteur een hoge vergoeding krijgen. Is het werk echter niet van goede kwaliteit of is er geen belangstelling voor, dan is de vergoeding laag of nul. Dat is de economische wet van vraag en aanbod.

Nu zijn auteurs bij een overeenkomst met een producent vaak ‘de zwakkere partij’. Een reden voor die zwakkere positie is dat een auteur soms niet leest of begrijpt waar hij mee akkoord gaat, net zoals consumenten akkoord gaan met allerlei voorwaarden die ze niet lezen of begrijpen. Maar de belangrijkste reden waarom auteurs ‘de zwakkere partij’ zijn, is omdat ze te graag willen en omdat er te veel zijn. Auteurs nemen een extra zwakke positie in als hun werk niet bovengemiddeld goed is, waardoor hun prestatie uitwisselbaar is met die van anderen of het publiek er geen belangstelling voor heeft. Veel auteurs willen graag hun werk onder de aandacht van het publiek brengen en bekend worden, terwijl producenten alleen maar ‘willen’ als zij er geld aan kunnen verdienen, omdat het publiek bereid is om ervoor te betalen. Op de markt waar auteurscontracten worden gesloten, is het aanbod groot en de vraag beperkt, wat de positie van de auteur ondermijnt. De positie van een goede auteur is daarentegen niet zwak. Zijn werk willen uitgevers en producenten maar al te graag uitgeven. Hij kan dus wel een hogere vergoeding vragen. Daarnaast kan hij een agent of adviseur inhuren die voor hem het contract leest en begrijpt en er eventueel over kan onderhandelen. Ook op de markt waar auteursovereenkomsten worden gesloten, geldt namelijk de wet van vraag en aanbod.

Lees hele artikel: klik op de juiste citeerwijze bovenaan (pdf)

2. Hier wordt steeds gesproken over ‘auteurs’, maar de regeling geldt ook voor ‘uitvoerende kunstenaars’: artiesten, acteurs, zangers, dansers en musici.
3. ‘Kabinet vernieuwt auteurscontractenrecht’, persbericht d.d. 8 juli 2011, www. rijksoverheid.nl/regering/het-kabinet/ministerraad/ persberichten/2011/07/08/kabinet- vernieuwt-auteurscontractenrecht.html.
4. Als hier gesproken wordt over ‘producenten’ worden daar ook uitgevers mee bedoeld.

Nederlandse deelname aan de Wereldtentoonstelling Expo 2010 in Shanghai - Eindrapportage - , bijlage bij

gelinkt ©Peter Cox

Ook wereldtentoonstellingen worden door het intellectuele eigendomsrecht beheerst, zo lijkt het in ieder geval uit de laatste rapportage die afgelopen week beschikbaar kwam. De Nederlandse deelname Happy Street is een eigenzinnig, ruimtelijk en origineel ontwerp van John Körmeling, maar heeft te maken gehad met een heuse 'patentkwestie'.

B3.2 Patentkwestie
Eind 2007 ontving de projectorganisatie via de Nederlandse ambassade in Beijing een claim van een persoon met de Chinese nationaliteit die beweerde dat hij het patentrecht bezat op het ontwerp van het Nederlandse paviljoen. Deze persoon eiste een financiële compensatie die door ‘vriendschappelijke onderhandelingen’ zou moeten worden vastgesteld.

De claim is in eerste instantie door de projectorganisatie doorgestuurd naar de architect omdat hij auteur van het ontwerp is. Echter de claim werd nadrukkelijk neergelegd bij de eigenaar van het paviljoen, de facto de Nederlandse overheid. Derhalve is besloten om de projectorganisatie te autoriseren een juridische procedure te starten met als doel het patent nietig te laten verklaren.

Aanvullend professioneel advies wees echter uit dat een juridische procedure jarenlang zou kunnen voortduren met alle kosten en publicitaire risico's van dien en dat de uitkomst daarvan onzeker was. Uiteindelijk is besloten om een schikking met de 'patenthouder' te treffen. Het schikkingsbedrag is uiteindelijk vastgesteld op 50.000 euro.

De eindrapportage wordt afgesloten met de woorden:

Ondanks meningsverschillen, vertragingen bij de bouw, een patentkwestie, tegenvallende sponsorinkomsten, cultuurverschillen, tijdsverschillen, regelgeving die gaandeweg bleef wijzigen, is de Nederlandse deelname met recht een succes te noemen met concreet benoembare en meetbare resultaten.

Rechtbank ´s-Gravenhage 24 augustus 2011, HA ZA 10-2136 (Playgo Ltd. c.s. tegen Trends2com BVBA)

In navolging van Vzr. IEF 8113 en Hof IEF 9585. Merkenrecht. Modellenrecht. Toepasselijk recht. Stukgelopen samenwerking. Agentuurovereenkomst: sales agent en gemeenschappelijk merkhouder Trends2come laat douanemaatregelen nemen: zending speelgoed van voormalig leverancier (en ook houder van gemeenschapsmerken) Playgo worden tegenhouden. Partijen achten toepassing van recht van Hong Kong op hun relatie, rechter overweegt, op basis van vestigingsplaats merkhouder ex 16 lid 1 GMVo en modelhouder ex 27 lid 1 GMoVo, dat Belgisch recht van toepassing is. Partijen krijgen gelegenheid zich nader uit te laten over de rechten en verplichtingen naar Belgisch recht. Zaak wordt aangehouden.

4.8. Door partijen is nog naar voren gebracht dat zij het recht van Hong Kong van toepassing achten op de relatie tussen Playgo Limited, Playgo Toys en Tai Way en de door Playgo Limited aan Playgo Toys en Tai Way verleende toestemming tot het gebruik van de Gemeenschapsmerken en -modellen. De rechtbank overweegt dat, wat daarvan ook zij, dit onverlet laat dat de door de deelgenoten in de gemeenschap jegens elkaar in acht te nemen rechten en verplichtingen door het Belgische recht worden bestreken. [red. accent]

4.9. Aangezien partijen zich in deze procedure nog niet hebben uitgelaten over hun bevoegdheden als deelgenoot en de door de deelgenoten in de gemeenschap jegens elkaar in acht te nemen rechten en verplichtingen naar Belgisch recht noch over de vraag hoe een en ander naar Belgisch recht zich verhoudt tot de stellingen die zij aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen om zich hierover bij akte nader uit te laten. Partijen wordt verzocht zich in ieder geval uit te laten over de (on)bevoegdheid van een deelgenoot met betrekking tot in de gemeenschappelijke eigendom gehouden Gemeenschapsmerken en -modellen, om zonder toestemming van de andere deelgenoot te verzoeken om douanemaatregelen, zoals door Trends2Com is gedaan, en om zonder toestemming van de andere deelgenoot aan derden toestemming te geven tot het gebruik van de Gemeenschapsmerken en -modellen, zoals Playgo Limited heeft gedaan, alsmede over de vraag of de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid aan bepaalde voorwaarden is gebonden. De rechtbank geeft partijen voorts in overweging hun standpunten nader toe te lichten door middel van overlegging van deskundig juridisch advies op het gebied van het Belgische recht waarbij wordt ingegaan op de hiervoor genoemde punten.

Hof 's-Hertogenbosch 16 augustus 2011, LJN BT1658 (Biomet Nederland tegen Heraeus Kulzer GmbH, hier [X])

Misleidende reclame, reikwijdte verbod, verbeurde dwangsommen na vernietiging vonnis in hoger beroep.

In navolging van IEF 1714. Kort: Heraeus Kulzer GmbH is een Duitse onderneming die zich onder meer bezighoudt met de ontwikkeling en productie van botcement. Botcement, al dan niet met toegevoegd antibioticum, wordt gebruikt bij het vastzetten van bijvoorbeeld heup- of knieprotheses aan het bot. Biomet produceert medische hulpmiddelen, waaronder botprotheses.

Voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 16 februari 2006 Biomet o.m. verboden mededelingen te doen inhoudende dat Refobacin Bone Cement identiek is aan Refobacin Palacos en mededelingen van gelijke strekking en bevolen opgave te doen van alle uitingen van deze strekking, een rectificatie te plaatsen, reclamemateriaal terug te halen en het gebruik van het merk Palacos te staken.

Betreft ge- en verbod: Biomet betoogd dat zij vergelijkbare, equivalente producten aan mag bieden onder vermelding van de Tüv-verklaring dat zij voldoet aan Richtlijn 93/42. Partijen gebruiken de termen identiek, equivalent en uitwisselbaar, terwijl deze verschillende inhoud hebben. Er zijn geen grieven tegen de vaststelling van de verschillen, zodat deze vaststaan (devolutieve werking van hoger beroep), echter de verschillende werkwijzen zijn niet uitwisselbaar, zodoende staat het Biomet niet vrij om mededelingen te doen of anderzins te suggereren dat beide producten identieke, uitwisselbare, equivalente of gelijkwaardige producten zijn.

Grieven betreft verbeurde dwangsommen: Het vonnis van voorzieningenrechter van 16 februari 2006 is bij arrest van 1 mei 2007 vernietigd, wordt vernietigd, zijn de dwangsommen niet verbeurd c.q. onverschuldigd betaald. Deze grief slaagt.

Proceskosten Bestreden vonnis wordt vernietigd, Biomet toch overwegend in ongelijk gesteld en draagt de kosten. Betreft de dwangsommen worden kosten gecompenseerd Biomet 75% aan de zijde van X en X 25% van de zijde van Biomet en voor het overige ieder eigen kosten.

De grieven 1 en 2; de formulering van het ge- en verbod in 5.2 van het bestreden dictum 4.8.3. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Partijen gebruiken de termen “identiek”, “equivalent” en “uitwisselbaar”. Duidelijk is dat die begrippen een verschillende inhoud hebben. Indien de producten identiek zijn, zijn er geen relevante verschillen aan te wijzen, qua samenstelling, eigenschappen of verwerking. Indien de producten equivalent (of gelijkwaardig) zijn, zal vooral worden bezien of - eventueel met hantering van een andere werkwijze - met het ene product een “even goed” eindresultaat bereikt kan worden als met het andere. Indien producten uitwisselbaar zijn wil dat zeggen dat de eindresultaten vergelijkbaar zijn en dat ook de werkwijze bij beide producten praktisch gelijk is. Biomet stelt dat haar product, Refobacin Bone Cement gelijkwaardig en uitwisselbaar is met Refobacin Palacos.

4.8.4. Terecht heeft [X.] opgemerkt dat geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de verschillen, zoals door de rechtbank in r.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep weergegeven. Deze worden derhalve als vaststaand aangemerkt. Het hof is van oordeel dat deze verschillen niet als van kennelijk ondergeschikt belang kunnen worden beschouwd, nu deze van de gebruikers - de chirurgen - een andere werkwijze vereisen dan bij het gebruik van Refobacin Palacos. De verwerkingstijd van beide producten is bijvoorbeeld verschillend. De verschillen leiden er reeds toe dat -wat er ook zij van een eventueel mogelijk te bereiken eindresultaat - de producten niet als uitwisselbaar kunnen worden beschouwd. Daarvoor zou vereist zijn dat de beoogde gebruikers zonder meer ervan uit kunnen gaan dat er geen enkel relevant verschil bestaat, noch qua bereidingswijze, noch qua eindresultaat. Tussen partijen staat voorst vast dat er ten aanzien van Refobacin Bone Cement (nog) geen resultaten van een in vivo onderzoek voorhanden zijn, terwijl als niet of onvoldoende gemotiveerd bestreden vast staat dat slechts na een dergelijk in vivo onderzoek beoordeeld kan worden of die producten, vooral voor wat betreft het eindresultaat, als gelijkwaardig en/of uitwisselbaar zijn te kwalificeren.

4.8.5. Bij deze stand van zaken staat het Biomet niet vrij om mededelingen te doen of anderszins te suggereren dat beide producten identieke, uitwisselbare, equivalente of gelijkwaardige producten zijn.

4.8.6. Daaraan doet de door Tüv afgegeven EG-markering niet af. Ook is immers vast komen te staat dat Tüv die verklaring niet heeft afgegeven op basis van eigen onderzoek van de producten, maar (slechts) op basis van door Biomet aangeleverde documentatie.

De grieven 3, 4 en 5; verbeurde dwangsommen

4.9.1. Biomet heeft aangevoerd dat nu in de kort geding procedure het hof bij arrest van 1 mei 2007 het vonnis van de voorzieningenrechter van 16 februari 2006 heeft vernietigd, eventueel op grond van voornoemd vonnis verbeurde dwangsommen niet meer zijn verschuldigd c.q. eventueel betaalde dwangsommen onverschuldigd betaald zijn. [X.] heeft dat bestreden, daartoe aanvoerende dat het hof in wezen hetzelfde oordeel als de voorzieningenrechter was toegedaan en het vonnis alleen “voor de duidelijkheid” heeft vernietigd. [X.] heeft daarbij ook verwezen naar een uitspraak van dit hof van 5 april 2005, LJN AT 5749.

4.9.2. De grieven slagen. Het vonnis in kort geding van 16 februari 2006 is door het hof volledig vernietigd. In geval van vernietiging van een vonnis ontvalt de kracht aan de vernietigde uitspraak met terugwerkende kracht. Dat brengt met zich mee dat de rechtsgrond aan de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen ook met terugwerkende kracht is ontvallen.

Lees het arrest hier (link / pdf)

Hof Arnhem 13 september 2011, zaaknr. 200.084.029 (arrest in kort geding; Otoplus B.V. tegen Oto Nijkerk)

In navolging van IEF 9406. Handelsnaamrecht. Domeinnaamrecht. OTO voor auto’s. Voldoende onderscheidend vermogen.

Dat Oto Nijkerk eerder haar handelsnaam staat vast. Hof bekrachtigd het vonnis van de voorzieningenrechter: Verwarring is vanwege de geringe afstand van 400m te duchten. Otoplus B.V. maakt inbreuk op handelsnaamrecht van Oto Nijkerk en daarbij ook op met de door haar geregistreerde domeinnaam otoplus.nl en vakgarage-otoplus.nl.

4.12. Als gevolg van het overeenstemmende en dominerende element ‘Oto’, het feit dat beide ondernemingen een garagebedrijf in ruimere zin exploiteren en in het bijzonder de geringe afstand waarop zij binnen dezelfde plaats van elkaar zijn gevestigd (ongeveer 400 m), valt voorshands verwarring te duchten bij het relevante publiek (de consumenten en de toeleveranciers). Aannemelijk is dat dit publiek beide ondernemingen met elkaar zal (kunnen) verwarren of een niet bestaande bedrijfsmatige band tussen beide ondernemingen zal (kunnen) veronderstellen. Dat zich in de praktijk reeds verwarring heeft voorgedaan, heeft Oto Nijkerk met haar productie 6 (drie verkeerd geadresseerde facturen) voldoende aannemelijk gemaakt, waarbij het hof nog in aanmerking neemt dat aan de onderbouwing van het verwarringsgevaar in dit kon geding geen al te hoge eisen mogen worden gesteld, juist omdat een deel van de verwarring voor Oto Nijkerk onopgemerkt zal blijven.

Rechtbank Dordrecht 15 september 2011, LJN BT1520 (ARTIESTENVERLONINGEN B.V. tegen PRAE ARTIESTENVERLONING B.V.)

Artiestenverloningen.nl tegen website Artiestverloning.nl. De domeinnaam van Artiestenverloningen is de naam waarmee zij aan het handelsverkeer deelneemt. Het is niet ongebruikelijk dat een onderneming haar handelsnaam als domeinnaam voert. Het verwarringsgevaar heeft zich al gerealiseerd en deze hoeft Artiestenverloningen niet te duchten. Het verweer dat [betrokkene] de site heeft geregistreerd treft geen doel, immers er bestaat een gebruikersovereenkomst en Prae houdt de website in stand. Dit levert tevens een onrechtmatige daad op (vergelijk met Taartenwinkel.nl, IEF 8665 en IEF 7102).

In reconventie wordt beroep gedaan op mogelijk voornemen tot "ruilen". Er is geen twijfel over de juistheid van deze verklaringen van beiden partijen, maar het ontbeert de vordering aan een spoedeisend belang. Proceskosten: indicatietarieven in IE-zaken; in reconventie begroting overeenkomstig gewone liquidatietarieven.

4.5.  Naar voorlopig oordeel heeft Artiestenverloningen verwarringsgevaar niet slechts te duchten, maar heeft dit gevaar zich bovendien al gerealiseerd. Onder meer blijkt dit uit het volgende: (...) Er is dus niet slechts sprake van enige onoplettendheid en/ of het lichtvaardig de verkeerde domeinnaam intypen door internetgebruikers.

4.6.  Aan het oordeel doet niet af het verweer dat het woord "artiestenverloning" louter beschrijvend zou zijn. Dit neemt het verwarringsgevaar niet weg. Prae spreekt niet tegen de stelling dat Artiestenverloningen een zeer grote speler is in de onderhavige markt. De positie van Artiestenverloningen blijkt ook uit de door haar overgelegde verklaringen, waaronder, onder veel meer, een verklaring van FNV KIEM (Kunsten, Informatie, Entertainment en Media) dat zij voor haar leden al 10 jaar een zeer bevredigende zakelijke relatie heeft met Artiestenverloningen. Dat die verklaringen zijn geschreven door bevriende relaties maakt het voorgaande niet anders. Prae leunt met haar domeinnaam nagenoeg geheel aan tegen de naamsbekendheid van Artiestenverloningen. Anders dan Prae betoogt, voerde Artiestenverloningen haar handelsnaam al voordat Prae haar handelsnaam ging voeren.

4.7.  De handelwijze van Prae levert voorts een onrechtmatige daad op. In het arrest van 9 maart 2010 LJN: BL7683 kwam het Gerechtshof 's-Gravenhage tot een gelijk oordeel in een geschil over de domeinnamen Taartenwinkel.nl. versus TaartwinkeI.nl. De onderhavige situatie is vrijwel identiek.

4.9.  Prae voert aan dat de verkeerde wederpartij is gedaagd, omdat de domeinnaam artiestenverloning.nl niet op haar naam geregistreerd staat, maar op naam van de heer [betrokkene], zijnde de persoon die voorheen de onderneming van UMO B.V. dreef. Voorts voert Prae aan dat er een onderscheid bestaat tussen een website en domeinnaam en dat zij, Prae, geen zeggenschap heeft over de domeinnaam van [betrokkene], zodat daarover niets ten nadele van Prae mag worden beslist. Dit verweer kan Prae niet (ten volle) baten. De domeinnaam mag dan van [betrokkene] zijn, maar het is Prae die de website in stand houdt waar men op uit komt als men de
domeinnaam van [betrokkene] intypt. Prae erkende ter zitting dat zij een gebruikersovereenkomst heeft gesloten met [betrokkene]. Prae heeft het in ieder geval in haar macht om haar website niet meer te (laten) gebruiken. Dit leidt er toe dat de vordering op dat onderdeel wel toewijsbaar is. Niet toewijsbaar is de vordering slechts voor zover het de rechten van [betrokkene] op de domeinnaam zou aantasten.

reconventie
4.12.  Ter zitting heeft Prae gesteld niet voornemens te zijn om de domeinnamen “Prae artiestenverloning.nl” en "Prae-artiestenverloning.nl” zelf te gaan gebruiken. Prae vindt het slechts "handig ze er bij te hebben." Van haar kant heeft Artiestenverloningen ter zitting verklaard zelf evenmin voornemens te zijn om deze domeinnamen te gaan gebruiken. Artiestenverloningen verklaarde deze domeinnamen te hebben laten registreren om deze met Prae te kunnen “ruilen” tegen de domeinnaam “Artiestenverloning.nl.” Er bestaat geen reden om te twijfelen aan de juistheid van beide verklaringen. Aldus ontbeert de vordering in reconventie een spoedeisend belang en zal deze worden afgewezen.

Proceskosten 4.10. Prae zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Artiestenverloningen. Deze kosten worden begroot op: 
- dagvaarding EUR 76,31
- betaald griffierecht 560,00 
-salaris advocaat 5.000,00 
Totaal 5.636,31 
Het salaris advocaat is begroot conform de "Indicatietarieven in IE-zaken " als zijnde een eenvoudige zaak als daar bedoeld. De omstandigheid dat geen deugdelijke specificatie is overgelegd, maakt dit oordeel niet anders

4.13. Prae zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Artiestenverloningen. Artiestenverloningen vordert EUR 3.000,-, maar de voorzieningenrechter begroot de proceskosten op EUR 816,-, overeenkomstig de gewone Liquidatietarieven. Onaannemelijk is dat Artiestenverloningen hogere proceskosten heeft gemaakt. De vordering in reconventie zal bepaald niet een verrassing zijn geweest voor Artiestenverloningen en de aard van het geschil is beperkt. Slechts een klein deel van de pleitnota van de raadsman van Artiestenverloningen en een klein deel van de mondelinge behandeling was aan de reconventie gewijd. De factor ½ wordt niet toegepast nu de vordering in reconventie een zelfstandige vordering is, zonder voort te vloeien uit het verweer in conventie.

Lees het vonnis hier (link / pdf).

Gerecht EU 15 september 2011, zaak T-427/09 (Centrotherm Systemtechnik tegen OHIM/centratherm Clean Solutions)

Gemeenschapsmerk. Procedure tot vervallenverklaring. Gemeenschapswoordmerk CENTROTHERM. Normaal gebruik van merk waarvan het beperkte bewijs werd geleverd middels enkele (gedateerde) facturen foto's van lagere kwaliteit is niet overtuigend. Beslissing Kamer van Beroep wordt vernietigd, merk wordt vervallenverklaard. Beroep in zaak T-434/09 is echter verworpen.

Gemeenschapsmerk – Beroep tot vernietiging van beslissing R 6/20084 van de vierde kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 25 augustus 2009 houdende gedeeltelijke vernietiging van de beslissing van de nietigheidsafdeling waarbij het woordmerk „CENTROTHERM”, voor waren en diensten van de klassen 11, 17, 19 en 42, is vervallen verklaard in het kader van het door verzoekster ingediende verzoek tot vervallenverklaring.

34. Bijgevolg dient te worden onderzocht of op basis van de globale beoordeling van de foto’s en de vier facturen kan worden geconcludeerd dat het litigieuze merk normaal is gebruikt overeenkomstig de beginselen die door de in de punten 25 tot en met 29 hierboven aangehaalde rechtspraak zijn ontwikkeld.

35. Met betrekking tot de vier facturen dient te worden opgemerkt dat drie ervan dateren van juli 2006 en op Denemarken, Hongarije en Slowakije betrekking hebben en dat een ervan dateert van januari 2007 en Duitsland betreft. Het woord „centrotherm” komt in het opschrift van die facturen voor, vergezeld van interveniëntes logo als handelsnaam en haar postadres.

36. Die facturen vermelden dat interveniënte verschillende waren in verband met loodgieterij (buizen, moffen, ensembles voor de aansluiting van verwarmingsketels, controlebogen, omhulsels voor uitlaatsystemen) aan vier klanten heeft verkocht voor een bedrag dat, met inbegrip van de factuur van 2007, overeenstemt met minder dan 0,03 % van de omzet die interveniëntes zaakvoerder heeft verklaard in 2006 te hebben gerealiseerd met de verkoop van waren onder het merk CENTROTHERM.

37. Bijgevolg heeft interveniënte bij het BHIM vrij zwak verkoopbewijs ingediend vergeleken met het in de verklaring van haar zaakvoerder opgegeven bedrag. Gesteld al dat de kamer van beroep die verklaring in aanmerking had genomen, zou derhalve moeten worden vastgesteld dat het dossier niet voldoende gegevens bevat die de inhoud van deze verklaring met betrekking tot de waarde van de verkopen ondersteunen. Wat bovendien het temporele aspect van het gebruik van het merk betreft, hebben die facturen betrekking op een zeer korte periode, zelfs op precieze data, te weten 12, 18 en 21 juli 2006 en 9 januari 2007.

46. De wijze waarop en de middelen waarmee het normaal gebruik van een merk wordt bewezen, zijn namelijk niet onbeperkt. Dat het Gerecht heeft vastgesteld dat het normaal gebruik in casu niet is bewezen, is niet te wijten aan buitensporige bewijsvereisten, maar aan het feit dat interveniënte ervoor heeft gekozen om de bewijsvoorlegging te beperken (zie punt 8 hierboven). De nietigheidsafdeling heeft foto’s van lagere kwaliteit ontvangen van voorwerpen waarvan de artikelnummers niet overeenstemmen met de artikelen die volgens de weinige voorgelegde facturen zijn verkocht. Bovendien hebben die facturen op een korte periode betrekking en vermelden zij verkopen van geringe waarde vergeleken met hetgeen interveniënte beweert te hebben gerealiseerd. Ook heeft interveniënte ter terechtzitting bevestigd dat er geen rechtstreeks verband bestond tussen de facturen en de foto’s die zij bij het BHIM had ingediend.

Rechtbank 's-Gravenhage 14 september 2011, HA ZA 08-3416 (Crocs tegen Van den Oetelaar)

Met dank aan Casper Brouwers, TRC Advocaten.

In de welbekende Crocs-serie: zoekopdracht. Modelrecht op Crocs. Bewijs middels foto's kan onvoldoende zijn. Kosten in wrakingsprocedure vergoed.

De advocaat in deze benadrukt het belang van het ter zitting tonen van de werken / objecten zelve. Verder is deze uitspraak formeelrechtelijk voor meer rechtsgebieden van belang gezien de uitspraak gezien het meenemen van de kosten van de wrakingsprocedure (r.o. 4.22 en 4.23). Het duidt verhelderend de positie van de wrakingsprocedure en de daarbij betrokken partijen binnen de bodemprocedure aan.

Betreft het bewijs middels kwalitatief mindere foto's van de gepretendeerd inbreukmakende producten: De overeenstemmende kenmerken zijn in de afbeeldingen weliswaar aanwijzbaar, maar door de matige beeldkwaliteit en door de ingenomen gezichtshoek zijn niet alle kenmerken kenbaar, volgt dat de rechter niet anders kan oordelen dan: onvoldoende onderbouwing van overeenstemmend totaalbeeld. Proceskosten in wrakingsprocedure, ondanks dat Van den Oetelaar geen partij was, wel vergoed. Zij was door de rechtbank daartoe opgeroepen en het is niet onredelijk of onevenredig hiervan gebruik te maken.

4.6. Om de door Van den Oetelaar aangeboden schoenen in beeld te brengen heeft Crocs alle in beslag genomen schoenen laten fotograferen en er een uniek nummer aan toegekend. Inclusief 32 losse schoenen betreft het 390 nummers. Een bundel met 390 kleurenprints is door Crocs aan de rechtbank en haar wederpartij toegezonden. De digitale bestanden zijn niet verstekt. (...)

4.7. Crocs heeft geen fysieke exemplaren van de onder Van den Oetelaar in beslag genomen schoenen getoond of overlegd. Ter zitting heeft Crocs zich bediend, naast een pleitnotite, van een drietal ter zitting overhandigde hand-outs, bestaande uit een selectie van de overlegde kleurenprints, een verdeling van de schoenen in groepen van volgens Crocs overeenstemmende schoenen en als toelichting op een aantal van die groepen een overzicht van het voldoen van de schoenen uit die groep aan 13 door Crocs genoemde kenmerken.

Proceskosten wraking 4.22. Crocs heeft de kostenopgave betwist voor zover deze ziet op de wrakingsprocedure. Zij stelt dat deze kosten vallen onder het regime van artikel 1019h Rv en niet in de hoofdzaak gevorderd kunnen worden. De Wederpartij is geen partij in de wrakingsprocedure. Crocs voert ten slotte aan dat de regeling van artikel 1019h Rv een uitzondering is op de gewone regeling voor de toedeling van proceskosten en enkel geldt ten aan zien van de in titel 15 Rv genoemde rechten.

Deelname wrakingsprocedure niet onredelijk / onevenredig 4.23. De onderhavige zaak is aan te merken als een IE-zaak in de zin van artikel 1019h Rv. Nu Van den Oetelaar is aan te merken als de in het gelijk gestelde partij kan hij aanspraak maken op vergoeding van de volledige kosten verbonden aan het voeren van die procedure voor zover deze redelijke en evenredig zijn. De wraking was verbonden aan de onderhavige procedure. Van den Oetelaar was in de wraking geen partij in formele zin maar was wel gerechtigd om in die wraking gehoord te worden. Hij is daartoe door deze rechtbank ook opgeroepen en hij heeft daarvan gebruik gemaakt. dat Van den Oetelaar daarvoor heeft gekozen was niet onredelijk of onevenredig. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de volledige proceskosten in dit geval ook de kosten in verband met de wraking omvatten. Het volledige door Van den Oetelaar gevorderde bedrag zal daarom worden toegewezen nu de specificatie overigens niet is betwist. Nu Van den Oetelaar dat gevorderd heeft zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorbaat worden verklaard.

Lees het vonnis hier (pdf / opgeschoonde pdf)