Presentatie D.J.G. Visser,  'Auteurscontractenrecht  billijke vergoeding', deLex lunchdebat, 8 september 2011

Zoals gepresenteerd bij het lunchdebat auteurscontractenrecht en billijke vergoeding van 8 september 2011 j.l. (zie IEF 10112) en tevens gisteren bij Leiden Revisited. Professor Vissers standpunt komt beter tot zijn recht wanneer tezamen wordt gelezen met zijn bijdrage in het Nederlands Juristenblad (medegepubliceerd onder IEF 10188) en hier.

Rechtbank Amsterdam 28 september 2011, HA ZA 09-2443 (Stichting BREIN tegen News-Service), LJN BU6271

Met dank aan Tim Kuik, Stichting BREIN en News|Service.com stuurde ons een persbericht. 

Auteursrecht. Verwijderen van content waar Usenet provider News-service geen toestemming voor heeft om deze te plaatsen op straffe van een forse dwangsom.

Uit't persbericht: De rechtbank Amsterdam heeft gisteren vonnis gewezen tegen de commerciële Usenet provider News-service Europe (NSE). Zij moet op straffe van een dwangsom van 50.000 euro per dag bestanden met illegale entertainment content van haar servers verwijderen. NSE was gedagvaard door stichting BREIN die rechthebbenden op films, muziek, games, interactieve software en boeken vertegenwoordigt. 

Het in Nederland gevestigde NSE is naar eigen zeggen Europa's grootste Usenet Service Provider (USP). NSE biedt tegen betaling toegang tot vele honderdduizenden entertainment bestanden die in nieuwsgroepen op haar servers staan. Het gaat daarbij om zogeheten 'binaries' waarin films, televisieseries, muziek, games en e-books zijn opgeslagen. Consumenten kopen die toegang via abonnementen van zogeheten 'resellers' van NSE  zoals bijvoorbeeld NewsXS. De beste illegale bestanden konden gevonden worden via indexeringsdiensten als het eerder al op vordering van BREIN verboden FTD die daarvan lijsten met verwijzingen aanlegde.

"Het verbod dat aan deze zeer grote Usenet aanbieder is opgelegd is een baanbrekende stap in de ontmanteling van de handel in toegang tot illegaal aanbod op Usenet", zegt BREIN directeur Tim Kuik. "Dit trekt de tweede poot onder het illegale deel van het Usenet vandaan. Eerder gebeurde dat met indexeerders als FTD. De derde en laatste poot zijn de resellers."

Het Usenet, een wereldwijd platform voor het uitwisselen van berichten, werd oorspronkelijk gebruikt om korte tekstberichten uit te wisselen. Nadat grotere werken zoals films, muziekalbums of games ook in zulke korte tekstbestanden omgezet konden worden is het Usenet zoals dat door commerciële Usenet aanbieders wordt aangeboden verworden tot een distributiesysteem voor illegale bestanden. De rechtbank Amsterdam concludeert dat sprake is van ongeautoriseerd openbaar maken, verveelvoudigen en onrechtmatig handelen. NSE wordt onder verbeurte van een dwangsom van 50.000 euro per dag met een maximum van 1.000.000 euro veroordeeld binnen vier weken het inbreukmakend en onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden.

Volgens NSE zou sprake zijn van een louter technisch platform waarop zij slechts tijdelijk alfanumerieke bestanden opslaat. Zij zou op een lijn moeten worden gesteld met een ISP en daarom niet aansprakelijk zijn. De rechtbank oordeelt echter dat NSE verder gaat dan het ter beschikking stellen van strikt fysieke faciliteiten maar dat zij beheerskeuzes maakt, weet dat de binaire bestanden overwegend illegale content bevatten en daar geld mee verdient middels het sluiten van contracten met haar resellers.

De rechtbank overweegt verder dat van een Notice & Take Down procedure niet veel valt te verwachten want voordat rechthebbenden er achter zijn dat bepaalde content op de servers van NSE staat is het kwaad al geschied en is die content al gedeeld met andere Usenet aanbieders. Ook het argument van NSE dat zij de binaries niet zou kunnen filteren op ongeautoriseerde content staat volgens de rechtbank niet aan een verbod in de weg. De rechtbank oordeelt: "De grootschalige inbreuk op auteursrechtelijk beschermde werken maakt een dergelijk verbod noodzakelijk, terwijl de beperking tot binaries de maatregel proportioneel doet zijn in het kader van het beoogde doel, de bescherming van de vele auteursrechthebbenden."

De rechtbank verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad omdat de belangen van de bij BREIN aangeslotenen, mede gelet op het feit dat zo'n 80 tot 90% van de binaries illegale content bevat, zwaarder wegen dan de gevolgen die het verbod voor NSE heeft. Teneinde NSE in de gelegenheid te stellen mogelijk passende maatregelen te nemen (zoals wellicht het in overleg met BREIN plaatsen van een filter), stelt de rechtbank de termijn waarbinnen NSE uiterlijk aan dit vonnis dient te voldoen op vier weken na betekening.

Het vonnis ziet niet op korte tekstartikelen waar het oorspronkelijke Usenet voor bedoeld is. Het gaat BREIN dan ook niet om het verbieden van Usenet maar om het stoppen van de grootschalige inbreuk op auteursrechten die nu dagelijks plaatsvindt via de dienst van NSE en andere commerciële Usenet Service Providers.

Lees het persbericht hier (link), News|Service.com persbericht (link), lees het vonnis hie (LJN / pdf)

Beleidsnota Biotechnologie; Brief regering; Beantwoording vragen commissie over de octrooiproblematiek van kwekers, Kamerstukken II 2011-2012, 27 428, nr. 204. en de bijlage Overzicht van sectoroverleg over een gedragscode voor de toegang tot plantmateriaal dat wordt beschermd door een octrooi

De stand van zaken. Over de octrooiproblematiek van kwekers is veel te doen, wel dient dit gescheiden te worden van de analyse van haalbaarheid en wenselijkheid van een uitgebreide veredelingsvrijstelling in het octrooirecht. Er zijn twee parallelle acties gestart: 
1.sinds augustus 2010: sectoroverleg van bedrijven in de groenteveredelingssector om te komen tot sectorbreed gedragen afspraken over een gedragscode voor toegang tot biologisch materiaal en het gebruik van octrooilicenties, en
2.sinds 11 april 2011: consultatie van belangenorganisaties VNO-NCW, Plantum, LTO, NIABA en Nefarma, met het oog op analyse van wenselijkheid en haalbaarheid van en alternatieven voor een uitgebreide veredelingsvrijstelling in het octrooirecht.

Ad 1) Uit het verslag blijkt dat onder leiding van een Stuurgroep van betrokken bedrijven drie werkgroepen zijn ingesteld die zich respectievelijk buigen over:

• de voorbereiding van een standpunt over het moment van verlenen van toegang tot biologisch
  materiaal dat is gedeponeerd in het kader van een octrooi(aanvraag);
• een voorstel dat de toegang tot biologisch materiaal regelt, met in acht te nemen
  uitgangspunten die door de Stuurgroep zijn geformuleerd;
• de definities van de verschillende soorten te onderscheiden “traits’.

Ad 2) Ik zal de beoogde onafhankelijke voorzitter van deze dialoog ook verzoeken aandacht te geven aan inbreng van maatschappelijke organisaties en hun zienswijzen bij de oplossing van de onderhavige problematiek.

Slotopmerking 
Ik spreek hierbij graag het vertrouwen uit dat het sectoroverleg over de licentiegedragscode en de brede consultatie van belangenverenigingen oplossingen zullen opleveren die de toegang tot biologisch materiaal voor veredelingsdoeleinden zullen vergemakkelijken. Verder verwacht ik van alle bij de brede consultatie betrokken partijen dat zij constructief zullen bijdragen aan de voorbereiding van de standpuntbepaling over eventuele invoering van een uitgebreide veredelingsvrijstelling in het internationale octrooirecht, of passende alternatieven daarvoor.

Complete dossier hier (link)

Gerecht EU 29 september 2011, zaak T-415/09 (New Yorker SHK Jeans tegen OHIM / Vallis)

Merkenrecht. Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure tegen aanvrage woordmerk FISHBONE. Ouder Grieks beeldmerk FISHBONE BEACHWEAR. Relatieve weigeringsgrond, gedeeltelijke weigering (voor kleding en schoenen, maar niet voor tassen). Bewijs van normaal gebruik van ouder merk, verwarringsgevaar Extra bewijs wordt overwogen.

Algehele indruk (gebaseerd op visuele, fonetische en conceptuele indrukken) brengt ertoe dat er verwarringsgevaar ontstaat, waarbij moet worden aangetekend dat Board of Appeal er juist aan deed niet conceptueel te vergelijken, zie r.o. 93, omdat merendeel van het publiek het woord "fishbone" niet zal begrijpen.

90      Visually, in the view of the applicant, the figurative element of the earlier mark constituted by the fishbone, the term ‘beachwear’ and the additional graphical elements are not negligible and play a significant role in the overall impression of the earlier mark, which make it different from the mark applied for. In the contested decision, it appears that the Board of Appeal analysed, as regards the earlier mark, both the figurative element representing a fishbone and the word elements ‘fishbone’ and ‘beachwear’. In that regard, it correctly took the view that the figurative element representing a fishbone draws the attention of the relevant public because of its size and that the word element ‘fishbone’ is also important in the context of the visual assessment. Having regard to what is set out in paragraph 63 above, the term ‘beachwear’ being descriptive of the goods in question, the term ‘fishbone’ constitutes the only distinctive word element of the earlier mark and will more strongly draw the attention of the relevant public, who will identify it more easily than the first term. As for the ship’s wheel, although the Board of Appeal merely mentioned it without giving other details, the fact remains that, in essence, it forms part of the overall impression of the figurative mark.

91      It follows from the considerations set out in the previous paragraph that the Board of Appeal was wrong to find that there was a visual similarity between the signs at issue. If account is taken of all those elements, and in particular of the term ‘fishbone’, in the overall impression of the earlier mark, which element is the same as the mark applied for, the conclusion must be that there is only a certain degree of visual similarity between those signs.

92      Phonetically, since the term ‘fishbone’ is the distinctive word element of the mark in question which the relevant public will identify as an indication of the commercial origin of the goods, and since it is the same as the mark applied for, the view must be taken that there is aural similarity between the marks at issue.

93      Finally, as the Board of Appeal correctly held, without being challenged by the applicant, there is no need to assess the conceptual similarity between the signs, given that the meaning of the word ‘fishbone’ will not be understood by the majority of the relevant public.

95      The assessment of the likelihood of confusion implies some interdependence between the factors taken into account, and in particular between the similarity of the trade marks and the similarity of the goods or services concerned. Accordingly, a lesser degree of similarity between those goods or services may be offset by a greater degree of similarity between the marks, and vice versa (Joined Cases T‑81/03, T-82/03 and T-103/03 Mast-Jägermeister v OHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO with frame and others) [2006] ECR II‑5409, paragraph 74). A likelihood of confusion exists if, cumulatively, the degree of similarity between the trade marks in question and the degree of similarity between the goods or services covered by those marks are sufficiently high (MATRATZEN, paragraph 45).

97      In the present case, having regard to the considerations set out in paragraphs 90 to 94 above, which allow the conclusion to be drawn that there is a certain degree of visual similarity and a high degree of phonetic similarity between the marks at issue, which are strengthened by the fact that the goods in question, in Class 25, are identical or similar, the view must be taken that there is a likelihood of confusion between the marks at issue. Even if the relevant public distinguishes the signs at issue, it may nevertheless believe that the goods in question come from the same undertaking or from economically-linked undertakings.

Gerecht EU 29 september 2011, zaak T-107/10 (Procter & Gamble Manufacturing Cologne tegen  OHMI / Natura Cosméticos)

Merkenrecht. Oppositieprocedure tegen aanvrage woordmerk NATURAVIVA. Ouder Duits en Gemeenschapswoordmerk VIVA. Relatieve weigeringsgrond, geen verwarringsgevaar. Visuele, fonetische en conceptuele toetsing leidt ertoe dat Board of Appeal juist de tekens NATURAVIVA en VIVA als verschillende tekens ziet. Gezien het verschil in o.m. aantal lettergrepen ‘na’, ‘tu’, ‘ra’, ‘vi’ and ‘va’ 5 lettergrepen tegenover 'vi' en 'va' slechts twee, ziet het Gerecht dit niet anders en de klacht wordt afgewezen.

46      Even if, visually and aurally, the word ‘viva’ is in both signs at issue, they are, however, significantly different.

47      Visually, as the Board of Appeal pointed out in paragraph 24 of the contested decision, the mark applied for NATURAVIVA is longer than the earlier mark VIVA and the beginning of the mark applied for is different to that of the earlier mark. Furthermore, due to its position at the beginning of the mark applied for, the element ‘natura’ is likely to have a greater impact than the rest of the mark applied for and thus to create a significant difference as regards the overall impression created by the earlier mark (see, to that effect, Joined Cases T‑183/02 and T‑184/02 El Corte Inglés v OHIM – González Cabello and Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR) [2004] ECR II‑965, paragraph 81, and Case T‑112/03 L’Oréal v OHIM – Revlon (FLEXI AIR) [2005] ECR II‑949, paragraph 64).

49      Phonetically, as the Board of Appeal stated in paragraph 25 of the contested decision, the mark applied for consists of five syllables ‘na’, ‘tu’, ‘ra’, ‘vi’ and ‘va’, whereas the earlier mark is only made up of two syllables ‘vi’ and ‘va’. Those two syllables are, indeed, the same as the last two syllables in the mark applied for. Nevertheless, the first three syllables of the mark applied for, to which the consumer’s attention is normally drawn, are different (see, to that effect, MUNDICOR, paragraph 83). Similarly, the relevant public will have a tendency to sound the beginning of the mark applied for more emphatically than the end, and thereby emphasise the differences between the two signs. It must therefore be considered that the signs at issue display different phonetic sequences.

50      Conceptually, as has been noted in paragraph 38 above, the signs at issue are clearly different for those of the relevant public who understand their meaning, whereas, for the rest of the public, a conceptual comparison of the signs is irrelevant as they do not have a clear and precise meaning.

51      In the light of the foregoing, it must be concluded that the Board of Appeal rightly held, in paragraph 30 of the contested decision, that the signs NATURAVIVA and VIVA are different.

Gerecht EU, 29 september 2011, zaak T-150/10 (Telefónica O2 Germany tegen OHIM / Loopia).

Merkenrecht. Gemeenschapsmerk. Oppositieprodedure tegen woordmerkaanvrage LOOPIA (hosting  computersites) op basis eerder gemeenschapswoordmerken LOOP en LOOPY. Relatieve weigeringsgrond, verwarringsgevaar. Vernietiging van Board of Appeal, want er waren geen soortgelijke waren of diensten, maar van functionele complementairiteit.

33 According to settled case-law, in assessing the similarity of the goods or services concerned, all the relevant features of the relationship between them should be taken into account, including, inter alia, their nature, their intended purpose, their method of use and whether they are in competition with each other or are complementary (Case C-39/97 Canon [1998] ECR I-5507, paragraph 23). Other factors may also be taken into account, such as the distribution channels of the goods concerned (Case T‑164/03 Ampafrance v OHIM – Johnson & Johnson (monBeBé) [2005] ECR II‑1401, paragraph 53, and Case T‑443/05 El Corte Inglés v OHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños) [2007] ECR II‑2579, paragraph 37).

44 The Board of Appeal, which described the marks at issue as visually and phonetically similar, was therefore wrong to find that there was a complete lack of similarity between the goods and services in question.

45. It is clear from the contested decision that it is because of the lack of similarity between the goods and services in question that the Board of Appeal held that, despite the similarity between the signs at issue, there was no likelihood of confusion

Hof Leeuwarden 9 augustus 2011, LJN BT5839 (Bermeltec B.V. tegen geïntimeerden)

Als randvermelding. Procesrecht. Depotverzoek tonen van video-informatie. Aanleiding tot deze beschikking is het door [geïntimeerden] gedane verzoek om depot van digitale gegevensdragers met video-informatie en om een akte te mogen nemen. Hof heeft vertoning video tijdens pleidooi geweigerd, want niet tijdig vooraf bekend bij wederpartij. Na intrekken pleidooiverzoek wenst partij video bij akte ter griffie te deponeren. Depot akte geweigerd vanwege omvang, onduidelijke ondertekening en ontbreken van een deugdelijke toelichting.

10. Het hof heeft daarmee te beslissen op de toelaatbaarheid van de akte en het depot. Nu het procesreglement (art. 2.22) partijen ongeclausuleerd de mogelijkheid biedt voorwerpen ter griffie te deponeren zal het door [geïntimeerden] gewenste depot worden toegestaan. De griffie zal van het depot een akte opmaken, die aan het griffiedossier toevoegen en in kopie aan partijen ter beschikking stellen. Het hof zal aan de gedeponeerde zaak als bewijsmiddel echter geen aandacht schenken om in het navolgende te noemen reden.

11. Ten aanzien van de akte die [geïntimeerden] willen nemen overweegt het hof het volgende. De omvang van dit door een niet nader genoemde kantoorgenoot van mr. Pots ondertekende processtuk, dat is gesteld op briefpapier van het Arubaanse advocatenkantoor van mr. De Hoogd is niet een korte mededeling (art. 1.2. onder g procesreglement) maar een meerdere bladzijden omvattend betoog door [geïntimeerden], terwijl bij overlegging daarvan reeds is aangekondigd "dat een verbeterde versie volgt". Aan de akte zijn voorts meerdere nieuwe producties gehecht. Het hof zal daarom geen aandacht schenken aan de door [geïntimeerden] gedeponeerde voorwerpen, nu deugdelijke toelichting daarop niet op juiste wijze in het proces is gebracht.

Het hof: weigert de akte door [geïntimeerden] op de rolzitting van 2 augustus 2011 genomen akte en verwijst de zaak naar de rol van 16 augustus 2011 voor fourneren door beide partijen, waarna arrest zal worden bepaald.

Overgenomen uit't persbericht: Nieuw gespecialiseerd advocatenkantoor gericht op life sciences industrie opent haar deuren.

Axon Advocaten, een advocatenkantoor dat zich specifiek richt op de life sciences branch, is vanaf 1 september 2011 in volle bezetting van start gegaan. Het kantoor is opgericht door Carine van den Brink, Erik Vollebregt en Karin Verzijden. Life sciences omvat alles op het gebied van gezondheid, voedsel en daarmee samenhangende technologie, zoals geneesmiddelen, biotechnologie en medische technologie. 

Lees het complete persbericht hier (pdf)

Gerecht EU 29 september 2011, zaak T-479/08 (adidas tegen OHIM/ Patrick Holding ((Représentation d'une chaussure avec deux bandes))

Merkenrecht. Gemeenschapsmerk. Aanvraag Gemeenschapswoordmerk. Oppositieprocedure. Twee of drie strepen. Het (niet) vertalen van essentiële elementen of het afleiden van type (in dit geval) driedimensionaal merk is van vitaal belang. 

Oppositie door ouder nationaal merk voor een schoen met drie strepen op de zijkant tegen schoen met twee strepen. Relatieve weigeringsgrond: (niet) slagen in bewijs van ouder recht, of vertalen van essentiële elementen (sonstige Markenform), waarmee word gedoeld op driedimensionaal merk, om registratie ouder merk te bewijzen. Klacht (van adidas) wordt afgewezen. Is dit de eerste opening naar toestaan van tweestrepige driedimensionale merken?

Curia: Gemeenschapsmerk – Beroep ingesteld door de houder van het nationale beeldmerk bestaande in de afbeelding van een schoen met drie strepen op de zijkant voor waren van klasse 25, en strekkende tot vernietiging van beslissing R 849/2007-2 van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (BHIM) van 27 augustus 2008 houdende vernietiging van de weigering van de oppositieafdeling om het beeldmerk bestaande in de afbeelding van een schoen met twee strepen op de zijkant in te schrijven voor waren van de klassen 18, 25 en 28 in het kader van de door verzoekster ingestelde oppositie Gemeenschapsbeeldmerk voor een schoen met twee strepen op de zijkant.

48      In the present case, it is apparent from the graphic representation submitted by the applicant on 29 November 2004 that the earlier mark is represented by a shoe, which is, moreover, one of the goods in respect of which registration was sought, namely, goods in Class 25. Thus, where the earlier mark consists of the shape of the product itself, it will be necessary to take into consideration the shape of the product as a whole in order to assess the mark’s distinctiveness. On the other hand, where the earlier mark is a figurative mark, even if the overall impression has to be taken into account, any graphic elements present are likely to assume a greater or lesser importance in the assessment of the distinctiveness of that mark. It follows from this that, if the earlier mark is a three-dimensional mark, it may be found to be less distinctive and, therefore, enjoy a more limited protection than that likely to be afforded to a figurative mark.

49      Accordingly, in the circumstances of the present case, in which it is not possible a priori to deduce the type of the earlier mark at issue from the graphic representation, the indication of the type of mark was of vital importance in the context of the opposition proceedings, and it was for the applicant to communicate that indication to OHIM so that the latter could ascertain the scope of the mark’s protection. In that connection, the Court cannot draw any inference from the fact that, in its letter of 29 November 2004, the applicant used the expression ‘the earlier … national figurative marks’ in a general fashion, without further explanation, to allude to the earlier national marks as a whole.

57      First, as OHIM correctly points out, in its pleading filed with the Board of Appeal on 30 July 2007, the intervener referred to the applicant’s earlier mark as a figurative mark, whereas, according to the extract from the online register of the Deutsches Patent- und Markenamt, the mark is in fact an ‘other type of mark’ (‘sonstige Markenform’). It follows from this that, contrary to the applicant’s claim, the intervener had been misled as to the type of the earlier mark because that entry had not been translated into the language of the proceedings.

58      Next, the extract from the earlier mark’s international registration, annexed to the pleading filed with the Board of Appeal on 30 July 2007 by the intervener, does not contain any information relating either to the mark’s type or to its legal and procedural status. The submission of that extract does not therefore prove that the intervener had in fact acquainted itself with that information. In addition, even if, as the applicant maintains, the extract from the international registration may prove that the German mark at issue is registered and valid, the fact remains that, since the extract contains no information relating to the type of the mark or its legal and procedural status, its submission cannot dispel the doubts caused by the lack of translation of that information in the extract from the online register of the Deutsches Patent- und Markenamt.

Rechtbank 's-Gravenhage 28 september 2011, HA ZA 11-344 (Nestec c.s. tegen Sara Lee/DE c.s.)

In navolging van IEF 10072. Sara Lee/DE en Nestresso zijn verwikkelt in octrooirechtelijke strijd rondom een Capsule extraction device (afbeelding voor vergroting). Waartegen 8 september j.l. oppositie tegen octrooiverlening plaatsvond en 23 september j.l. pleidooi in VRO-zaak diende. Incident wordt toegewezen, ook omdat Nestec met de schorsing instemd en ter vermijding van divergerende uitspraken:

4.2. De rechtbank begrijpt dat het partijen beide voor ogen staat dat de gehele procedure wordt geschorst, dat wil zeggen de procedure in conventie, met inbegrip van de door Nestec c.s. op 25 mei 2011 ingestelde provisionele verbodsvordering, de reconventie alsmede het incident tot inzage in en overlegging van in de akte van 26 augustus 2011 genoemde stukken ex artikelen 843a Rv, 1019a Rv en 22 Rv.

4.3. Gelet op het feit dat Nestec c.s. thans met de gevorderde schorsing instemt, alsmede ter vermijding van divergerende uitspraken, komt het de rechtbank dienstig voor de procedure op de voet van artikel 83, vierde lid, ROW in zijn geheel, dat wil zeggen in conventie (inclusief de daarin ingestelde provisionele vordering), in reconventie en in het incident tot inzage in en overlegging van in de akte van 26 augustus 2011 genoemde stukken ex artikelen 843a Rv, 1019a Rv en 22 Rv, te schorsen totdat door het Europees Octrooibureau in de ten processe bedoelde oppositieprocedure, en in voorkomend geval in beroep, een eindoordeel is gegeven omtrent de geldigheid van EP 236.