Eurohypo voert bij het Gerecht als eerste middel aan "de bestreden beslissing artikel 74, lid 1, eerste volzin, van verordening nr. 40/94, dat bepaalt dat „tijdens de procedure [...] het BHIM ambtshalve de feiten onderzoekt”, schendt doordat de kamer van beroep de feiten niet volledig heeft onderzocht."

Het gerecht verwerpt dit middel: "Of een teken als gemeenschapsmerk kan worden ingeschreven, moet bovendien uitsluitend worden beoordeeld op basis van de relevante gemeenschapsregeling zoals uitgelegd door de gemeenschapsrechter. Het is bijgevolg voldoende dat de kamer van beroep voor haar beslissing het criterium van het beschrijvend karakter zoals uitgelegd in de rechtspraak heeft toegepast; zij behoeft haar oordeel niet door middel van bewijs te onderbouwen. In casu heeft de kamer van beroep onderzocht welke betekenis de elementen „euro” en „hypo” voor de Duitse consument hebben, en welke betekenissen de samengestelde term „eurohypo” kan hebben.

De vaststelling dat in de motivering van de bestreden beslissing niet wordt verwezen naar extra opzoekingen, zoals een overzicht van de resultaten van internetopzoekingen, volstaat niet als bewijs dat de kamer van beroep haar eigen uitlegging van de betrokken term in de plaats heeft gesteld van die van het relevante publiek. De kamer van beroep, die er voldoende van overtuigd was dat de beschrijvende aard van de elementen „euro” en „hypo” een grond voor weigering van inschrijving vormde, heeft door af te zien van extra opzoekingen niet in strijd met artikel 74, lid 1, eerste volzin, van verordening nr. 40/94 gehandeld."

Als tweede middel voert Eurohypo schending van artikel 7 lid 1 sub b aan: "Volgens haar heeft de kamer van beroep terecht geoordeeld dat de elementen „euro” en „hypo” kunnen worden geassocieerd met de Europese munt en met het woord „Hypothek” (hypotheek), doch geen rekening gehouden met de andere mogelijke betekenissen van deze twee elementen. (...) Verder stelt verzoekster dat het woordteken EUROHYPO, in zijn geheel beschouwd, de diensten waarvoor inschrijving is geweigerd, niet beschrijft. Het woordteken EUROHYPO is geen gangbare Duitse beschrijving van financiële diensten en uit de resultaten van de [...] internetopzoekingen blijkt dat dit woord niet courant wordt gebruikt in een beschrijvende betekenis."

Het Gerecht oordeelt: "In de eerste plaats stelt het Gerecht vast dat de kamer van beroep terecht heeft opgemerkt dat het betrokken publiek het element „euro” in de financiële sector waarneemt als de gangbare munt van de Europese Unie en als een beschrijving van deze monetaire ruimte. Dit element beschrijft dus, in minstens één van de potentiële betekenissen ervan, een kenmerk van de betrokken financiële diensten. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat het element „euro”, zoals verzoekster stelt, ook kan worden opgevat als de afkorting van het woord „Europa”. Verder heeft de kamer van beroep terecht opgemerkt dat met betrekking tot financiële diensten het element „hypo” door de gemiddelde consument wordt opgevat als een afkorting van de term „hypotheek”. Deze conclusie wordt niet op losse schroeven gezet door de omstandigheid dat, zoals verzoekster stelt, deze term ook andere betekenissen kan hebben in de medische sector of in het Oud-Grieks."

Ook de samenstelling is volgens het Gerecht beschrijvend: "In casu is het woordteken EUROHYPO niet meer dan een samenstelling van twee beschrijvende elementen, die geen indruk wekt die ver genoeg verwijderd is van de indruk die uitgaat van een eenvoudige samenvoeging van zijn bestanddelen, zodat het woord niet meer is dan de som van zijn bestanddelen. Bovendien heeft verzoekster niet aangetoond dat dit samengestelde woord tot het normale spraakgebruik is gaan behoren en aldaar een eigen betekenis heeft gekregen. Zij stelt integendeel dat het woordteken EUROHYPO als beschrijving van de financiële diensten niet tot het gangbare Duitse taalgebruik behoort."
Lees hier het arrest.

Bij gebreke van enige definitie van het begrip „werkzame stof” in verordening nr. 1768/92 moeten de betekenis en de draagwijdte van deze woorden worden bepaald met inachtneming van de algemene context waarin zij worden gebruikt en in overeenstemming met hun in de omgangstaal gebruikelijke betekenis.

In casu moet erop worden gewezen dat blijkens de stukken in deze zaak vaststaat dat de uitdrukking „werkzame stof” in de in de farmacologie gebruikelijke betekenis niet stoffen in de samenstelling van een geneesmiddel omvat die geen eigen werking uitoefenen op het organisme van mens of dier.

(…) vastgesteld moet worden dat een stof die geen eigen therapeutisch effect heeft en die ertoe dient om het geneesmiddel een bepaalde farmaceutische vorm te geven, niet valt onder het begrip werkzame stof, dat het op zijn beurt mogelijk maakt het begrip product te definiëren. Een dergelijke stof kan in combinatie met een stof die zelf wel therapeutische effecten heeft, dus geen „samenstelling van werkzame stoffen” zijn in de zin van artikel 1, sub b, van verordening nr. 1768/92.

Dat de stof die geen eigen therapeutisch effect heeft, het mogelijk maakt het geneesmiddel een farmaceutische vorm te geven die noodzakelijk is voor de therapeutische werking van de stof met therapeutische effecten, doet aan deze uitlegging niet af.

Zoals de advocaat-generaal in punt 11 van zijn conclusie en de Franse en de Nederlandse regering hebben opgemerkt, lijkt het meer algemeen niet ongewoon dat stoffen die het mogelijk maken het geneesmiddel een bepaalde farmaceutische vorm te geven, invloed hebben op de therapeutische werking van de werkzame stof in het geneesmiddel.

Een begrip „samenstelling van werkzame stoffen” van een geneesmiddel dat een samenstelling van twee stoffen zou omvatten waarvan er slechts één eigen therapeutische effecten heeft voor een bepaalde indicatie, en de andere een farmaceutische vorm van het geneesmiddel mogelijk maakt die noodzakelijk is voor de therapeutische werking van de eerste stof voor die indicatie, zou derhalve bij de toepassing van de verordening hoe dan ook een element van rechtsonzekerheid introduceren. Dat een stof die geen eigen therapeutisch effect heeft, noodzakelijk is om de therapeutische werking van de werkzame stof te garanderen, kan in casu namelijk niet als een inhoudelijk voldoende bepaald criterium worden beschouwd.

Afgezien daarvan zou een dergelijk begrip ook in de weg staan aan de verwezenlijking van het in de zesde overweging van de verordening genoemde doel, dat op communautair niveau een uniforme oplossing moet worden gevonden om zo een heterogene ontwikkeling van de nationale wetgevingen te voorkomen, die uitloopt op nieuwe ongelijkheden die het vrije verkeer van geneesmiddelen in de Gemeenschap zouden kunnen belemmeren en daardoor de instelling en de werking van de interne markt rechtstreeks zouden kunnen aantasten.

Derhalve moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 1, sub b, van verordening nr. 1768/92 aldus moet worden uitgelegd dat het begrip „samenstelling van werkzame stoffen van een geneesmiddel” niet een samenstelling van twee stoffen omvat waarvan er slechts één eigen therapeutische effecten heeft voor een bepaalde indicatie, en de andere een farmaceutische vorm van het geneesmiddel mogelijk maakt die noodzakelijk is voor de therapeutische werking van de eerste stof voor die indicatie.

Lees het volledige arrest hier.

De stelling van Lips Nederland dat het M&C niet moet worden toegestaan in haar reclame-uitingen te beweren dat M&C cilindersloten beter zijn dan de huidige generatie cilindersloten, zal worden gepasseerd. Het gemiddelde publiek zal zich ervan bewust zijn dat in deze aanprijzingen sprake is van overdrijving die normaal is bij het maken van reclame.

Dat een substantieel deel van het publiek wellicht deze reclame-uitingen in het bijzonder ten nadele van de cilindersloten van Lips zal uitleggen, gezien de grote naamsbekendheid van deze sloten - zoals door Lips Nederland wordt aangevoerd - kan M&C niet worden tegengeworpen.

M&C doet slechts mededelingen over haar eigen product en dat het publiek die opvat als tegen Lips Nederland gericht, is inherent aan het bezitten van de positie van marktleider. Bovendien speelt in deze reclame-uitingen het bestand zijn van de M&C sloten tegen de slagmethode geen rol, nu zij ook op andere gronden beter kunnen zijn dan de sloten van de overige aanbieders.

Lips Nederland heeft ook bezwaren ingebracht tegen de wijze waarop M&C specifieke eigenschappen van haar M&C cilindersloten in haar reclame-uitingen aanprijst.

In haar reclames - zo heeft Lips Nederland uiteengezet - doet M&C het voorkomen dat de slagmethode een zeer eenvoudige methode is om sloten te openen. M&C suggereert hierbij dat voor de beoordeling van de kwaliteit van een cilinderslot bedacht moet worden dat de slagmethode een veel voorkomende methode van inbreken is. M&C doet het voorkomen dat, aangezien de M&C sloten niet door deze methode geopend kunnen worden, deze sloten op het gebied van beveiliging te verkiezen zijn boven de sloten van andere aanbieders waaronder Lips.

Ingevolge het bepaalde in art. 6:195 BW rust op M&C de bewijslast van de juistheid van deze beweringen nu die door Lips Nederland gemotiveerd bestreden worden. Dat betekent dat van M&C in beginsel mag worden verwacht dat zij tegenover de betwisting door Lips Nederland, de juistheid van haar gewraakte beweringen in kort geding aannemelijk maakt.

Het verweer van M&C dat zij deze bewijslast nu niet behoeft te dragen, zal worden gepasseerd. Hoewel in een kort geding de beginselen van het bewijsrecht niet gelden, is het wel de bedoeling van de wetgever geweest dat dan op de speciale bewijslastverdeling van artikel 6:195 BW wordt geantecipeerd hetgeen dan ook de vaste lijn in de desbetreffende rechtspraak is.

M&C heeft ter ondersteuning van haar stelling dat het werken met slagsleutels eenvoudig is, onder meer verwezen naar Duits onderzoek waaruit zou blijken dat 95% van de huidige generatie cilindersloten vrij eenvoudig te openen is door middel van de slagmethode. Dit percentage - zo vult M&C aan - wordt genoemd door drie toonaangevende onderzoekers.  Lips Nederland heeft dit argument niet bestreden, zodat wordt geconcludeerd dat M&C haar stelling wat dit punt betreft, aannemelijk heeft gemaakt.

Tegen deze achtergrond gaat de vordering van Lips Nederland voorzover die inhoudt dat M&C een rectificatie moet laten uitgaan met als inhoud dat zij niet kan aantonen dat 95% van de cilindersloten geopend kan worden met de slagmethode en zich verder van het doen van deze bewering moet onthouden, te ver.

Vervolgens doet zich gelet op de reclame-uitingen van M&C, de vraag voor of het gemakkelijk kunnen openen van cilindersloten door middel van de slagmethode, ook een reëel gevaar is voor de doelgroep waarop M&C zich met haar reclame op richt.

Met andere woorden: als M&C in haar reclame-uitingen het bestand zijn van haar sloten tegen de slagmethode als vergelijkingsfactor gebruikt ten opzichte van andere cilindersloten, vergelijkt zij dan de sloten op grond van een relevant kenmerk?

Lips Nederland heeft gesteld dat dit niet het geval is. M&C doet alsof de slagmethode een actueel en dreigend beveiligingsgevaar is voor cilindersloten van andere aanbieders. Deze voorstelling van zaken acht Lips Nederland onjuist en misleidend.

Men dient over professionele vaardigheden te beschikken om deze methode met succes te kunnen toepassen. Het vervaardigen en het aanschaffen van een doeltreffende slagsleutel is - anders dan M&C stelt - niet eenvoudig. Circa 80 tot 90% van de inbraken wordt gepleegd door gelegenheidsdieven die zich niet bedienen van de slagmethode.

M&C heeft deze stellingen niet bestreden doch heeft aangevoerd dat zij niet gehouden is om in haar vergelijkend reclamemateriaal alle relevante aspecten te vermelden die de consument mee moet wegen bij de aankoop van sloten.

Op zichzelf is dit juist, M&C kan bijvoorbeeld volstaan met het noemen van de prijs. Indien M&C in haar vergelijkende reclame-uitingen echter het aspect betrekt van de slagbestendigheid van de sloten ter onderbouwing van haar bewering dat haar sloten beter zijn, dient zij omtrent deze eigenschap alle relevante feiten te vermelden.

Nu M&C dit niet doet, vergelijkt zij volgens de voorzieningenrechter niet op objectieve wijze een relevant kenmerk van de sloten - de mate van veiligheid die deze sloten bieden - waardoor er sprake is van misleiding en waardoor zij onrechtmatig jegens Lips Nederland handelt.

Ook het creëren van, althans inspelen op angstgevoelens bij het voor eigen veiligheid gevoelige publiek draagt aan deze onrechtmatigheid bij. M&C heeft immers niet weersproken dat zij de media-aandacht voor de slagmethode zelf heeft aangewakkerd.

Daarnaast is in het algemeen het gebruik van een merk van een ander in vergelijkende reclame-uitingen toegestaan indien die reclame voldoet aan het gestelde in de Richtlijn.

Het enige stuk waarin expliciet wordt verwezen naar het merk Lips en een Lips sleutel wordt afgebeeld, is het rapport van TOOOL dat M&C als bijlage achter haar brochure heeft gevoegd. Nu M&C dit rapport tot onderdeel van haar brochure heeft gemaakt, kan gesteld worden dat M&C gebruik heeft gemaakt van het merk Lips.

Nu Lips Nederland niet heeft aangevoerd dat voormeld gebruik in strijd is met het gestelde in deze Richtlijn, kan ervan uit worden gegaan dat het onderhavige gebruik door M&C geen merkinbreuk oplevert wegens een geldige reden voor dit gebruik.

Ter voorkoming van een executiegeschil zal aan de veroordeling met als inhoud het schrijven van rectificatiebrieven “aan al degenen die bekend zijn gemaakt met de in de dagvaarding genoemde reclame-uitingen" geen dwangsom worden verbonden, nu Lips Nederland geen lijst van geadresseerden heeft overgelegd noch gesteld heeft dat M&C nog over zo'n lijst beschikt, zodat de vordering op dit punt te weinig concreet is om voor afdwinging door middel van een dwangsom in aanmerking te komen.

Het verweer van M&C dat Overbeeke Holding en Comari Holland ten onrechte zijn gedagvaard, zal worden gehonoreerd nu Lips Nederland dit niet heeft weersproken. Er zijn geen gronden aangevoerd, anders dan hun bestuurderschap, voor hun betrokkenheid bij het door Lips Nederland gewraakte gedrag van M&C. Deze ontoereikende gronden rechtvaardigen een niet-ontvankelijk verklaring.

Nu partijen over en weer op onderdelen in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Lees het vonnis hier.