Candy-bars & Bite-sizes
Als randvermelding Mededingingsrecht in concernverhouding: Is het Mars Ondernemingsprogramma 2011 [Brons, Zilver en Goud-beloningen voor als een tankstation aan bepaalde voorwaarden voldoet] in strijd met het mededingingsrecht? Er zijn aanwijzingen dat de verwijten van Nestlé jegens Mars terecht zijn en de bodemrechter Nestlé gelijk zal geven. Niets meer en niets minder. Om vast te kunnen stellen dat de verwijten van Nestlé jegens Mars terecht zijn, is nader (economisch) onderzoek nodig waarvoor dit kort geding zich niet leent. Afwijzing van de primaire vorderingen van Nestlé. De voorzieningenrechter ziet in het door Nestlé gepresenteerde dossier in het licht van het gedocumenteerde commentaar van Mars daarop aanleiding de huidige situatie te bevriezen. De subsidiaire vordering wordt toegewezen.
4.2. De voorzieningenrechter volgt Mars ook niet in haar verweer dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding. In de inmiddels door Nestlé aanhangig gemaakte bodemprocedure zullen de feiten nader dienen te worden onderzocht en moeten worden vastgesteld of de verwijten die Nestlé Mars maakt terecht zijn. Op grond van de presentatie van partijen tijdens de mondelinge behandeling en de door partijen overgelegde rapporten van Lexonomics en Oxero kan worden nagegaan of de vorderingen van Nestlé in de bodemprocedure kans van slagen hebben en of op grond van een belangenafweging rechterlijk ingrijpen op dit moment geïndiceerd is.
4.5. Uit hetgeen hiervoor is overwogen kan volgens de voorzieningenrechter worden afgeleid dat er aanwijzingen zijn dat de verwijten van Nestlé jegens Mars terecht zijn en de bodemrechter Nestlé gelijk zal geven. Niets meer en niets minder. Om vast te kunnen stellen dat de verwijten van Nestlé jegens Mars terecht zijn, is nader (economisch) onderzoek nodig waarvoor dit kort geding zich niet leent. Vaststaat in ieder geval dat Mars een machtspositie heeft op de “markt” voor ‘candy bars’ en ‘bite-sizes’ in tankstations en op de “markt” voor chocoladeproducten in het algemeen in tankstations. Die markpositie van Mars op die “markten” is zodanig dat zij zich niet kan beroepen op de groepsvrijstelling ex artikel 3 lid 1 van de Verordering (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Tevens staat vast dat Mars met 308 tankstations overeenkomsten heeft afgesloten tot uitvoering van het programma. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dienen de primaire vorderingen te worden afgewezen.
4.6 (...) De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding Mars te verplichten aan Nestlé een lijst te verschaffen van tankstationhouders waarmee zij is overeengekomen het programma uit te voeren.
5.1. verbiedt Mars vanaf heden tot verdere uitvoering van het Mars Ondernemingsprogramma 2011 met dien verstande dat dit verbod niet geldt ten aanzien van tankstationhouders waarmee Mars tot op heden is overeengekomen het Mars Ondernemingsprogramma 2011 uit te voeren;
Googolopoly
Niet nieuw, wel leuk: In vele varianten is dit populaire bordspel al uitgebracht. In deze versie handel je met Google aandelen, doe je regelmatig een 'gokje' en is het ultieme doel "organize all of the world's information".
Vraag: Wie treedt/treden hiertegen op en met welke claims?
Mail uw antwoord (liefst met ondersteunend bewijs): redactie@ie-forum.nl
Om zelf te knutselen: het bord en de bijbehorende attributen.
Monopoliseren van gas en olie
BBIE 30 juni, oppositienr 2004594 en (Grotto S.p.A. tegen Lamkhatri )
Merkenrecht. Oppositie o.g.v. ouder EU-woordmerk G.A.S. EU-woord-/beeldmerk [GAS] tegen woordmerkaanvrage GASOIL (allen: kleding). Oppositiebeslissing. Toegewezen. Merk wordt niet ingeschreven.
Conceptueel: lage mate van overeenstemming. Visueel en auditief: bepaalde mate van overeenstemming. Identieke waren. Bestaan van het merk GAS komt in vele sectoren voor, co-existentie van merken kan toch voortduren als er geen verwarringsgevaar is? Echter er is verwarringsgevaar.
57. En ce qui concerne l’argument du défendeur relatif à l’existence de marques « GAS » dans de nombreux secteurs (voir point 22), il convient de rappeler qu’il n’est, certes, pas entièrement exclu que, dans certains cas, la coexistence de marques antérieures sur le marché puisse éventuellement amoindrir le risque de confusion constaté entre deux marques en conflit. Néanmoins, une telle éventualité ne saurait être prise en considération que si, à tout le moins, au cours de la procédure, le défendeur a dûment démontré que ladite coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion, dans l’esprit du public pertinent, entre les marques antérieures dont il se prévaut et la marque antérieure de l’opposant qui fonde l’opposition et sous réserve que les marques antérieures en cause et les marques en conflit soient identiques. Force est toutefois de constater qu’en l’espèce, le défendeur n’a nullement démontré que ladite coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion.
BBIE 30 juni, oppositienr. 2005295 (Grotto S.p.A tegen TAMOKO SPRL)
Merkenrecht. Oppositie o.g.v. ouder EU-woordmerk G.A.S., EU-woord-/beeldmerken [GAS] en [GAS] tegen inschrijving woordmerk OIL&GAS (allen: (imitatie)leer, textiel en kleding). Oppositiebeslissing. Toegewezen. Merk wordt niet ingeschreven. Eerste ingeroepen merk wordt niet aan toetsing onderworpen, omdat het het resultaat niet beïnvloed omdat reeds op ingeroepen recht nr. 2 en 3 oppositie is toegewezen:
53. Etant donné que l’opposition a abouti sur base des second et troisième droits invoqués, il n’y a pas lieu de se prononcer sur l’existence d’un risque de confusion en rapport avec le premier droit invoqué. Une telle comparaison ne peut en effet avoir d’influence sur le résultat final.
Vermijdbare uiting
CvdM 28 juni 2011, Kenmerk 22357/2011007621 (Sanctie TROS tav Het Sprookjesboomfeest)
Mediarecht. Merkgebruik en reclame. Gebruik van merkenrecht geschiedt met toestemming, middels overeenkomst.
TROS krijgt boete á €120.000 voor reclame-uiting en overtreding dienstbaarheidsverbod TROS door gebruik van door Efteling geregistreerd woordmerk Sprookjesboom in het programma Het Sprookjesboomfeest. In het programma Het Sprookjesboomfeest wordt gebruik gemaakt van (beeld)merken, figuren, een melodie en vormgeving die ook door De Efteling wordt gebruikt in haar attractiepark en bij andere uitingsvormen. Deze uitingen worden aangemerkt als vermijdbare uitingen die onmiskenbaar tot gevolg hebben dat afname of producten. Artikel 2.89, eerste lid, onder b, van de Mediawet 2008.
Met een uitgebreide beschrijving van de overeenkomsten tussen vormgeving van het programma en de Efteling, o.m. stijl van Anton Pieck, concept van sprekende bomen (pocahontas, The Wizard of Ozz), overeenkomende sprookjesfiguren (Langnek, tevens merk) en melodie van Bach in Minuet in G Majeur. Het tonen of vermelden van een (beeld) merk in de titel van en gebruik overige uitingen in een programma afzonderlijk en/of in samenhang, wordt beschouwd als een niet-toegestane vermijdbare uiting als bedoeld in artikel 2.89, eerste lid, onder b, van de Mediawet 2008
48. Deze uitingen in het programma Het Sprookjesboomfeest worden aangemerkt als vermijdbare uitingen die onmiskenbaar tot gevolg hebben dat de afname van producten of diensten wordt bevorderd (zie ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, d.d. 21 augustus 1997, TROS - Aktua in bedrijf, nr. R01.93.2121).
49. Ingevolge artikel 2.89, eerste lid, onder b, van de Mediawet 2008, mogen programma’s van publieke omroepdiensten, afgezien van de wettelijke toegestane reclame- of telewinkelboodschappen, geen vermijdbare uitingen bevatten. Op grond van het tweede lid van artikel 2.89 van de Mediawet 2008 is in het Mediabesluit 2008 vastgelegd in welke gevallen vermijdbare uitingen zijn toegestaan en wanneer uitingen onvermijdbaar zijn.
Titelsponsoring 57. Het tonen of vermelden van een naam, handelsmerk, beeldmerk of beeldmerk van een derde (niet zijnde de publieke media-instelling) in de programmatitel wordt beschouwd als een niet-toegestane vermijdbare uiting die onmiskenbaar tot gevolg heeft dat de afname van producten of diensten wordt bevorderd en is derhalve in strijd met artikel 2.89, eerste lid, onder b, van de Mediawet 2008.
De Sprookjesboom 60. Naast het meerdere malen tonen en vermelden van het (beeld)merk Sprookjesboom wordt zowel bij aanvang als tijdens het programma Het Sprookjesboomfeest een geanimeerde boom – genaamd Sprookjesboom – getoond. De Sprookjesboom in het programma Het Sprookjesboomfeest toont sterke gelijkenis met de Sprookjesboom in het attractiepark De Efteling. Beide hebben een soortgelijk uiterlijk en dezelfde naam en functie, namelijk de Sprookjesboom vertelt een sprookje over de inwoners van het Sprookjesbos.
Conclusie 70. In het programma Het Sprookjesboomfeest is gebruik gemaakt van (beeld)merken, figuren, een melodie en vormgeving die ook door De Efteling wordt gebruikt in haar attractiepark en bij andere uitingsvormen. Het tonen of vermelden van een (beeld) merk in de titel van een programma wordt beschouwd als een niet-toegestane vermijdbare uiting als bedoeld in artikel 2.89, eerste lid, onder b, van de Mediawet 2008. Ook de overige uitingen (beeldmerk Sprookjesboom, uiterlijk van de Sprookjesboom, Beeldmerk Langnek, het Sprookjesbos, de getoonde naam Theater De Efteling, vormgeving en melodie) getoond en/of vermeld in het programma Het Sprookjesboomfeest zijn afzonderlijk en/of in samenhang vermijdbare uitingen die onmiskenbaar tot gevolg hebben dat de afname van producten of diensten wordt bevorderd.
Artikel 2.89 Mediawet 2008
Opgevoerd als boegbeeld
|
gelinkte foto: NOVA |
Portretrecht. Imam in dienst van de Haagse islamitische moskee As-Sunna vordert €55.000 schadevergoeding vanwege vermeende inbreuk op zijn portretrecht in de film Fitna van Geert Wilders. Zonder zijn toestemming is een fragment van een eerder in 2007 in Netwerk uitgezonden interview opgenomen in de film Fitna. Vordering wordt afgewezen, omdat onvoldoende is gesteld dat door de Stichting inbreuk is gemaakt ofwel (anderszins) jegens hem onrechtmatig is gehandeld.
Dat Wilders bestuurslid van de Stichting is, is - zonder daarop gerichte stelling of nadere onderbouwing, die zijn uitgebleven - onvoldoende om aansprakelijkheid van de Stichting voor dit handelen van Wilders te kunnen aannemen.
4.5. De rechtbank oordeelt dat hetgeen [eiser] - op zichzelf voldoende duidelijk - heeft gesteld onvoldoende is om te kunnen concluderen dat met betrekking tot (het openbaar maken van) de film Fitna door de Stichting inbreuk is gemaakt op zijn portretrecht ofwel (anderszins) jegens hem onrechtmatig is gehandeld. [eiser] stelt namelijk dat Wilders (die in de dagvaarding als "gedaagde" wordt aangeduid) het fragment waarin [eiser] is te horen en te zien in de film Fitna heeft opgenomen en dat Wilders degene is die deze film openbaar heeft gemaakt. [eiser] stelt niet dat de Stichting daar een rol in heeft gespeeld op grond waarvan zij aansprakelijk is voor deze handelingen. Dat Wilders bestuurslid van de Stichting is, is - zonder daarop gerichte stelling of nadere onderbouwing, die zijn uitgebleven - onvoldoende om aansprakelijkheid van de Stichting voor dit handelen van Wilders te kunnen aannemen. Reeds hierom ligt de vordering van [eiser] voor afwijzing gereed.
4.6. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. De overige stellingen en weren van partijen behoeven daarmee geen bespreking meer.
Werd al gebruikt
Met dank aan Joran Spauwen en Annemieke Kappert, Kennedy Van der Laan.
Reclamerecht. Merkenrecht. Parodie op onderscheidend teken van sigarettenfabrikant. Tabakswet.
Een controleur van de VWA maakt een procesverbaal op waaruit volgt dat er "een onderscheidend teken werd gebruikt op promotiemateriaal. Dit onderscheidende teken werd al gebruikt voor "Lucky Strike" sigaretten en shag, zijnde tabaksproducten. dit is een overtreding van artikel 5a, tweede lid, van de Tabakswet."
Tabakswet is niet bedoeld om uiting als onderhavige te verbieden, vrijheid van meningsuiting 10 EVRM. Parodie niet te reguleren met Tabakswet. Dit is geen (indirecte) reclame voor tabaksproducten. Rechter vernietigt het besluit.
2.5.4 (...) De bedoeling van de wetgever is dus om met artikel 5a, tweede lid, van de Tabakswet het omzeilen van de bij de Tabakswet gestelde reclame- en sponsorbeperkingen te voorkomen. Hoewel de poster, in het bijzonder de rode cirkel waarin de tekst "Bioscoop Het Ketelhuis" staat vermeld, een duidelijke gelijkenis vertoont met de cirkel die wordt gebruik in het beeldmerk Lucky Strike, is deze poster naar het oordeel van de rechtbank niet aan te merken als een commerciële uiting waarmee de reclame- dan wel de sponsorbeperkingen worden omzeild (sluikreclame) en is de Tabakswet ook niet bedoeld om dit soort uitingen te verbieden. Daartoe acht de rechtbank, in tegenstelling tot hetgeen verweerder heeft aangevoerd, mede van belang dat het niet de bedoeling van eiseres is geweest om enige vorm van tabaksreclame te maken, maar om met de poster haar bioscoop en de Nederlandse film te promoten door middel van een - voor de objectieve waarnemer duidelijk als zodanig te herkennen - parodie op (de gezondheidswaarschuwing op) een sigarettenpakje.
Ongelukkig samenstel van citaten
Hof Amsterdam 26 juli 2011, LJN BR3418 (Schoonderwoerd tegen Zwartepoorte Goes B.V.)
Parallelle publicatie ITenRecht 455 en in navolging van IEF 7940. Zoekmachineresultaten. Vrijheid van meningsuiting.
Exploitant website is verantwoordelijk voor Google-zoekresultaat. Gedaagde Schoonderwoerd wordt veroordeeld om “de inrichting van de website klup.nl zodanig aan te passen en aangepast te houden, dat niet langer via deze website, door middels van de website van Google, een zoekresultaat wordt weergegeven waarin de onjuiste indruk wordt gewekt dat Zwartepoorte failliet is." (r.o. 3.1 eind) Kleine ingreep voor websitehouder.
Websitehouder kan ter voorkoming van de suggestie worden verplicht zijn website aan te passen. Hoewel vrijheid van meningsuiting en belangenafweging. Onder omstandigheden verantwoordelijk voor de weergave van hun websites in de zoekresultaten van Google.
3.6. Met de voorzieningenrechter acht het hof voldoende aannemelijk dat deze weergave schadelijk was voor Zwartepoorte en, bij voortduren daarvan, tot verdere aanmerkelijke schade kon leiden. [ Appellant ] heeft ter zitting in eerste aanleg kennelijk zelf laten weten dat hij met een geringe ingreep de zoekresultaten (voor de toekomst) kon beïnvloeden. Zijn stelling in hoger beroep dat hij zich aanzienlijke kosten en moeite heeft moeten getroosten, heeft hij onvoldoende toegelicht. Voor zover het gaat om een ingreep in de tekst op de website en een aantal verzoeken aan Google, volstaat dit niet ter onderbouwing. Dat Google zelf een Notice and Take down procedure kent, brengt niet mee dat de onderhavige vordering in kort geding tegen [ Appellant ] niet toewijsbaar kan zijn. Mogelijk is dat Zwartepoorte - zoals [ Appellant ] betoogt - ook Google zelf met succes had kunnen aanspreken, maar of dit daadwerkelijk zo is, is onvoldoende duidelijk. In ieder geval kan voorshands niet met voldoende zekerheid worden aangenomen dat een vordering tegen Google op korte termijn het gewenste effect zou hebben gehad. Voor nader onderzoek op dit punt is in kort geding geen plaats. [ Appellant ] heeft voorts aangevoerd dat iedere gemiddelde internetgebruiker wel weet dat Google alleen maar citaten doorgeeft van de gevonden website. Ook als dit juist is, neemt dit echter niet weg dat van het bovenaan de resultatenpagina verschijnen van het onderhavige zoekresultaat onmiskenbaar de suggestie uitgaat dat de vermelding van het failliete bedrijf betrekking heeft op Zwartepoorte, ook al weet een internetgebruiker in theorie mogelijk wel dat het losse citaten kan betreffen. Niet iedere internetgebruiker zal vervolgens doorklikken. Ten slotte acht het hof de door [ Appellant ] gesuggereerde remedies die Zwartepoorte zelf had kunnen nemen – een persbericht of een bericht op haar website – niet afdoende om de schade effectief te beperken.
3.7 Met de grieven III en IV keert [ Appellant ] zich tegen rechtsoverweging 4.8. [ Appellant ] gaat in op het recht op vrijheid van meningsuiting en de omstandigheden waaronder dit recht mag worden beperkt. Voor zover zijn betoog betrekking heeft op de inhoud van de uiting, is dit niet van belang aangezien hier niet ter discussie staat of sprake is van een potentieel onrechtmatige uiting. Het gaat hier om de gevolgen van een ongelukkig samenstel van citaten in een zoekresultaat waardoor ten onrechte een faillissement wordt gesuggereerd. De vraag is dan of die gevolgen een beperking op de vrijheid van meningsuiting geoorloofd doen zijn. Zoals ook de voorzieningenrechter heeft geoordeeld, hangt dit af van de concrete omstandigheden van het geval en is ter beantwoording van die vraag een belangenafweging vereist. Het hof verenigt zich met het oordeel van de voorzieningenrechter dat in de gegeven omstandigheden het belang van Zwartepoorte zwaarder weegt. De grieven III en IV zijn tevergeefs voorgesteld.
3.14. De grieven XVI en XVIII bevatten de klacht dat [ Appellant ], op grond van de werkwijze van Google, niet op voorhand kan uitsluiten dat de zoekmachine een zoekresultaat weergeeft waarin de onjuiste indruk wordt gewekt dat Zwartepoorte failliet is en dat het dictum, waarin hij wordt verplicht de zoekresultaten van Google verwijderd te houden, executiegeschillen ten gevolge heeft. [ Appellant ] leest het dictum echter te ruim. Hij diende zijn website aan te passen en aangepast te houden, hetgeen mede in het licht van rechtsoverweging 4.8, eerste zin, van het bestreden vonnis, niet inhoudt dat hij zijn website en de zoekresultaten in de gaten moet houden, maar slechts dat hij gehouden is de aanpassing van de website niet weer ongedaan te maken. Dit betekent dat ook de grieven XVI en XVIII niet slagen.
Geen aanvullend beschermingscertificaat
HvJ EU 28 juli 2011, zaak C-427/09 (Generics (UK) Ltd tegen Synaptech Inc.)
Prejudiciële vragen Court of Appeal, England and Wales, Met eerdere conclusie A-G Mengozzi IEF 9526. Octrooirecht. Verordening nr. 1768/92, ABC farmaceutische producten. Voorwaarden voor verkrijging en begrip eerste vergunning voor in handel brengen.
1) Is de ‚eerste vergunning voor het in de handel brengen in de Gemeenschap’ in de zin van artikel 13, lid 1, van verordening (EEG) nr. 1768/92 van de Raad, de eerste vergunning voor het in de handel brengen in de Gemeenschap die overeenkomstig richtlijn 65/65/EEG van de Raad (thans richtlijn 2001/83/EG) is afgegeven, of volstaat om het even welke vergunning waarmee het product in de Gemeenschap of de EER in de handel kan worden gebracht?
2) Indien een ‚vergunning voor het in de handel brengen in de Gemeenschap’ in de zin van artikel 13, lid 1, van verordening (EEG) nr. 1768/92 van de Raad moet zijn afgegeven overeenkomstig richtlijn 65/65/EEG (thans richtlijn 2001/83/EG), moet een vergunning die in 1963 in Oostenrijk overeenkomstig de toentertijd geldende nationale wetgeving (die niet voldeed aan de vereisten van richtlijn 65/65/EEG) is afgegeven, nimmer is aangepast aan de eisen van richtlijn 65/65/EEG en ten slotte in 2001 is ingetrokken, dan in dit kader worden behandeld als een overeenkomstig richtlijn 65/65/EEG afgegeven vergunning?
Het Hof verklaart voor recht: Een product dat, als geneesmiddel voor menselijk gebruik, in de EG-markt is gebracht voordat een vergunning voor het in de handel brengen voor was afgegeven en zonder dat de onschadelijkheid en de doeltreffendheid ervan waren onderzocht, valt niet onder de werkingssfeer van verordening (EEG) nr. 1768/92 en er kan geen aanvullend beschermingscertificaat voor worden afgegeven.
Het Hof verklaart voor recht:
Een product zoals aan de orde in het hoofdgeding, dat, als geneesmiddel voor menselijk gebruik, in de Europese Gemeenschap op de markt is gebracht voordat er overeenkomstig richtlijn 65/65/EEG van de Raad van 26 januari 1965 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialiteiten, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/341/EEG van de Raad van 3 mei 1989, een vergunning voor het in de handel brengen voor was afgegeven en, meer in het bijzonder, zonder dat de onschadelijkheid en de doeltreffendheid ervan waren onderzocht, valt niet onder de werkingssfeer van verordening (EEG) nr. 1768/92 van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de invoering van een aanvullend beschermingscertificaat voor geneesmiddelen, zoals gewijzigd bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor het Koninkrijk Noorwegen, de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, zoals die is omschreven in artikel 2 van die verordening, zoals gewijzigd, en er kan geen aanvullend beschermingscertificaat voor worden afgegeven.
Doch als component
HvJ EU 28 juli 2011, zaak C-195/09 (Synthon BV tegen Merz Pharma GmbH & Co. KGaA).
Prejudiciële vragen High Court of Justice, VK.
Met eerdere conclusie A-G Mengozzi IEF 9524. Octrooirecht. ABC farmaceutische producten (verordening 1768/92).
In deze procedure zijn vier prejudiciële vragen aan de orde over de uitlegging van de artikelen 13 en 19 van de verordening. Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Synthon BV (hierna: „Synthon”) en Merz Pharma GmbH & Co. KG (hierna: „Merz”) over de geldigheid en de duur van een door het UK Patent Office afgegeven ABC voor een werkzaam bestanddeel dat reeds meerdere jaren op de markt is, doch als component van een geneesmiddel dat voor andere therapeutische doeleinden wordt gebruikt dan die vermeld in het basisoctrooi. De verwijzende rechter verzoekt het Hof in wezen vast te stellen of de vergunningen voor het in de handel brengen van dit geneesmiddel, die in twee lidstaten aan Merz zijn afgegeven zonder de door de communautaire harmonisatieregelgeving vereiste toetsing van de werking en de veiligheid, toch in aanmerking moeten worden genomen om de geldigheid en duur van het aan Merz verleende ABC te controleren.
Het Hof verklaart voor recht:
1) Artikel 2 van verordening (EEG) nr. 1768/92 moet worden uitgelegd dat een product dat, als geneesmiddel voor menselijk gebruik, in de EG-markt is gebracht voordat er overeenkomstig richtlijn 65/65/EEG een vergunning voor het in de handel brengen voor was afgegeven en zonder dat de onschadelijkheid en de doeltreffendheid ervan waren onderzocht, niet valt onder de werkingssfeer van die verordening, en er kan geen aanvullend beschermingscertificaat worden afgegeven.
2) Een aanvullend beschermingscertificaat dat is afgegeven voor een product is nietig.
Het Hof verklaart voor recht:
1) Artikel 2 van verordening (EEG) nr. 1768/92 van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de invoering van een aanvullend beschermingscertificaat voor geneesmiddelen, zoals gewijzigd bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, moet aldus worden uitgelegd dat een product zoals aan de orde in het hoofdgeding, dat, als geneesmiddel voor menselijk gebruik, in de Europese Gemeenschap op de markt is gebracht voordat er overeenkomstig richtlijn 65/65/EEG van de Raad van 25 januari 1965 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialiteiten, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/341/EEG van de Raad van 3 mei 1989, een vergunning voor het in de handel brengen voor was afgegeven en, meer in het bijzonder, zonder dat de onschadelijkheid en de doeltreffendheid ervan waren onderzocht, niet valt onder de werkingssfeer van die verordening, zoals gewijzigd, zodat er geen aanvullend beschermingscertificaat voor kan worden afgegeven.
2) Een aanvullend beschermingscertificaat dat is afgegeven voor een product dat niet valt onder de werkingssfeer van verordening nr. 1768/92, zoals gewijzigd, zoals die is omschreven in artikel 2 van deze laatste, is nietig.
De daadwerkelijke ompakker
Met eerdere conclusie A-G Y. Bot IEF 9649. Prejudiciële vragen Højesteret, Denemarken. Merkenrecht. Ompakken van parallel ingevoerde geneesmiddelen. Uitleg ompakkingsjurisprudentie Hoffmann-La Roche (23 mei 1978), Pfizer (3 december 1981), MPA Pharma und Bristol-Myers Squibb (11 juli 1996).
Vragen: 1. Moeten de [reeds aangehaalde] arresten [...] MPA Pharma [...], en Bristol-Myers Squibb e.a. [...], aldus worden uitgelegd dat de parallelimporteur die houder is van een vergunning voor het in de handel brengen van een parallel ingevoerd geneesmiddel en over de informatie betreffende dit geneesmiddel beschikt, en die aan een onafhankelijke onderneming instructies geeft aangaande de aankoop en de ompakking van het geneesmiddel, het gedetailleerde ontwerp van de verpakking ervan en de met betrekking tot het product te nemen maatregelen, inbreuk maakt op de rechten van de merkhouder door zichzelf – en niet de onafhankelijke onderneming die de houder van de ompakkingsvergunning is, het geneesmiddel heeft ingevoerd en fysiek heeft omgepakt en daarbij het merk van de merkhouder (opnieuw) heeft aangebracht – op de buitenverpakking van het parallel ingevoerde geneesmiddel als de ompakker te vermelden?
2. Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang indien wordt verondersteld dat wanneer de houder van de vergunning voor het in de handel brengen zichzelf als de ompakker vermeldt in plaats van de onderneming die op bestelling de fysieke ompakking heeft uitgevoerd, er geen gevaar is dat de consument/eindgebruiker in de waan wordt gebracht dat de merkhouder voor de ompakking verantwoordelijk is?
3. Is het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang indien wordt verondersteld dat het gevaar dat de consument/eindgebruiker in de waan wordt gebracht dat de merkhouder voor de ompakking verantwoordelijk is, wordt uitgesloten wanneer de onderneming die fysiek ompakt als ompakker wordt vermeld?
4. Is voor de beantwoording van de eerste vraag enkel van belang het gevaar dat de consument/eindgebruiker in de waan wordt gebracht dat de merkhouder voor de ompakking verantwoordelijk is, of zijn ook andere overwegingen die de merkhouder raken van belang, bijvoorbeeld
a) dat de entiteit die invoert en fysiek ompakt en het merk van de merkhouder (opnieuw) op de buitenverpakking van het product aanbrengt, daardoor zelf inbreuk kan maken op het merk van de merkhouder, en
b) dat om redenen die zijn toe te schrijven aan de entiteit die fysiek heeft omgepakt, de ompakking de oorspronkelijke toestand van het product aantast of dat de presentatie van de ompakking zodanig is dat verondersteld moet worden dat deze de reputatie van de merkhouder schaadt (zie onder meer arrest [...] Bristol-Myers Squibb e.a.[, reeds aangehaald])?
5) Is voor de beantwoording van de eerste vraag van belang dat de houder van de vergunning voor het in de handel brengen, die zichzelf als ompakker heeft vermeld, ten tijde van de kennisgeving aan de merkhouder van de voorgenomen verkoop van het parallel ingevoerde geneesmiddel na ompakking, tot hetzelfde concern behoort als de daadwerkelijke ompakker (zusteronderneming)?”
31. De merkhouder heeft er dan ook geen rechtmatig belang bij te eisen dat de naam van de daadwerkelijke ompakker van het product op de verpakking wordt vermeld om de enkele reden dat de ompakking de oorspronkelijke toestand van dit product aantasten kan en dus eventueel de merkrechten kan schaden.
32. Het belang van de merkhouder bij het behoud van de oorspronkelijke toestand van het zich in de verpakking bevindende product wordt immers voldoende beschermd door de in punt 27 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte voorwaarde dat is aangetoond dat de ompakking de oorspronkelijke toestand van dat product niet kan aantasten. In omstandigheden als die in de hoofdgedingen moet dit worden aangetoond door de houder van de vergunning voor het in de handel brengen, volgens wiens instructies de ompakking heeft plaatsgevonden en die de verantwoordelijkheid voor deze ompakking op zich neemt.
33 Merck betoogt echter dat het voor de bescherming van de consument noodzakelijk is dat de naam van de daadwerkelijke ompakker op de verpakking van het omgepakte product is vermeld. Het is volgens haar immers in het belang van de consument dat hij de naam van die onderneming kent, met name wanneer hij krachtens zijn nationale recht niet alleen tegen de houder van de vergunning voor het in de handel brengen, maar ook tegen de ompakker een vordering kan instellen wanneer hij door de ompakking schade heeft geleden.34. Uit de bewoordingen van artikel 7, lid 2, van richtlijn 89/104 blijkt duidelijk dat de uitzondering op het in deze bepaling neergelegde beginsel van de uitputting van het aan het merk verbonden recht beperkt is tot de bescherming van de rechtmatige belangen van de merkhouder, terwijl de specifieke bescherming van de rechtmatige belangen van de consument door andere rechtsinstrumenten wordt verzekerd.
Hof verklaart voor recht:
Artikel 7, lid 2, van de Eerste richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkrecht der lidstaten, moet aldus worden uitgelegd dat de houder van een aan een farmaceutisch product dat parallel wordt ingevoerd verbonden merk, zich niet op basis van deze bepaling kan verzetten tegen de verdere verhandeling van dit omgepakte product op de enkele grond dat de nieuwe verpakking als ompakker niet de onderneming vermeldt die dit product in opdracht daadwerkelijk heeft omgepakt en die over een vergunning beschikt om dit te doen, maar de onderneming die de houder van de vergunning voor het in de handel brengen van dit product is, volgens de instructies waarvan de ompakking is verricht en die de verantwoordelijkheid voor deze ompakking op zich neemt.
