Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 7 januari 2016, IEF 15632; ECLI:NL:RBMNE:2016:351 (Stichting Kanjertraining tegen [gedaagde])
Eer en goede naam. Vrijheid van meningsuiting. Stichting Kanjertraining houdt zich bezig met de sociaal emotionele ontwikkeling van kinderen en tracht daarmee bij te dragen aan goed onderwijs. [gedaagde] heeft zich kritisch uitgelaten over de Stichting, onder meer in zijn boek en op zijn eigen website. De Stichting vordert [gedaagde] om deze uitingen van de website te halen. Volgens eiser tasten deze zijn eer en goede naam aan. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af omdat er geen sprake, of verwachting, is van onrechtmatig handelen van de gedaagde.

4.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering van Stichting Kanjertraining niet kan worden toegewezen, nu Stichting Kanjertraining niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd dat sprake is van (dreigende) uitlatingen door [gedaagde] , die onrechtmatig zijn jegens Stichting Kanjertraining.

4.6. Stichting Kanjertraining heeft onder meer verwezen naar een artikel van [X] , die tot vlak voor de mondelinge behandeling van deze zaak op de website van [gedaagde] zou hebben gestaan. Volgens [gedaagde] had hij het artikel van [X] echter reeds in 2014 van zijn website verwijderd, nadat hij daartoe het verzoek van [X] had ontvangen. Een screenprint waaruit de juistheid van de stelling van Stichting Kanjertraining blijkt, is niet door haar overgelegd. Zij heeft slechts de link vermeld, waarmee het betreffende artikel volgens haar was te bereiken. Dat is echter niet voldoende, aangezien daaruit (nog) niet kan worden opgemaakt dat het betreffende artikel pas na sommatie is verwijderd van de website. Het is in het kader van deze procedure niet komen vast te staan dat het artikel na 2014 nog op de website van [gedaagde] heeft gestaan. Dit vormt derhalve geen signaal van een te verwachten onrechtmatig handelen van [gedaagde] .

4.7. Ten aanzien van het artikel dat [gedaagde] zelf over de Kanjertraining heeft geschreven, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagde] zich niet op onrechtmatige wijze heeft uitgelaten over Stichting Kanjertraining. Zoals hiervoor reeds overwogen staat het [gedaagde] vrij om misstanden aan de kaak te stellen die de samenleving raken. In de door Stichting Kanjertraining als onrechtmatig bestempelde passages (zie r.o. 2.4) geeft [gedaagde] naar het oordeel van de voorzieningenrechter op genuanceerde wijze zijn mening weer, waarbij hij verwijst naar (de artikelen van) [X] . Het vermeende plagiaat door Stichting Kanjertraining wordt door hem ook niet als feit gepresenteerd, maar als zijn bevinding op grond van zijn onderzoek. Dat is op zichzelf beschouwd niet onrechtmatig te achten. Eventuele bijkomende omstandigheden, die voornoemde uitingen alsnog onrechtmatig zouden kunnen maken, zijn niet gesteld noch gebleken.

Hof Amsterdam 19 januari 2016, IT 2020; ECLI:NL:GHAMS:2016:108 (Stichting Mama Cash tegen Ifunds)
Software. Ontbinding overeenkomst. Ifunds is aanbieder van diensten op het gebied van CRM-oplossingen. Partijen sluiten een overeenkomst ten aanzien van deze diensten. Mama Cash is tevreden over het verloop van het project en wilt de overeenkomst ontbinden. In hoger beroep vordert Mama Cash betaling door Ifunds van het reeds door haar betaalde bedrag. Ifunds vordert op haar beurt betaling door Mama Cash van het onbetaalde deel. Mama Cash heeft Ifunds niet deugdelijk in gebreke gesteld. De lange duur die met de uitvoering van de werkzaamheden was gemoeid is op zichzelf geen reden om ingebrekestelling achterwege te laten. De vordering van Ifunds voor de geleverde software wordt toegewezen. De vordering voor aanvullende diensten wordt afgewezen nu niet is komen vast te staan dat Mama Cash daartoe opdracht heeft gegeven.

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU januari 2016, IEF 15631; C-24/16 - C-25/16(Nintendo-afstandsbediening)
Jurisdictie. Modelrecht. Via een website worden afstandsbedieningen voor game console aangeboden met daarbij een afbeelding van een game console waarop modelrechten gelden.

Verzoekster in de gevoegde zaken is in Japan gevestigd; zij verkoopt een spelcomputer ‘Wii’ met toebehoren voor welk product zij houdster is van diverse ingeschreven gemeenschapsmodellen. Zij heeft een stakingsvordering ingesteld tegen verweersters (de in DUI gevestigde BigBen Interactive GmbH en het in FRA gevestigde moederbedrijf BigBen Interactive SA) wegens de verkoop van beweerdelijk inbreukmakende goederen. Het in FRA gevestigde bedrijf produceert onder meer afstandsbedieningen voor de ‘Wii’ en verkoopt deze aan klanten in FRA, BEL en LUX, als ook aan haar DUI dochterbedrijf, dat onder meer via internet klanten bedient in DUI en OOS. Naast de stakingsvordering maakt verzoekster bezwaar tegen reclame op de website van verweersters waarop afbeeldingen worden getoond van producten die overeenstemmen met de gemeenschapsmodellen van verzoekster, tezamen met accessoires van verweersters. FRA BigBen stelt het ontbreken van internationale bevoegdheid van de rechter tot maatregelen die voor de gehele EU gelden.

De verwijzende DUI rechter (Oberlandesgericht Düsseldorf) gaat uit van de in uitspraak C-352/13 van het HvJEU gestelde dat voor toepassing van artikel 6, lid 1 van Vo. 44/2001 er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling. Hij wijst op discrepanties in uitspraken van nationale gerechten over de vraag of de bevoegde rechter zich al dan niet dient te beperken tot de goederen binnen de toeleveringsketen van de mogelijk inbreukmakende goederen dan wel, zoals de OOS rechter eerder oordeelde, zijn internationale bevoegdheid baserend op de zetel van de afnemer, ook voor vorderingen in de hele EU tegen de in een andere EULS gevestigde leverancier. Ook het uitgangspunt van de DUI rechtspraktijk dat (minstens in de bodemprocedure) vorderingen betreffende het hele grondgebied van de EU geldend kunnen worden gemaakt wordt niet in alle EULS gedeeld.
Wat betreft het afbeelden van verzoeksters gemeenschapsmodel (op de website van verweersters, als illustratie bij de geleverde toebehoren) stelt de verwijzende rechter vast dat de vraag of en zo ja onder welke omstandigheden dat geoorloofd is nog niet door het HvJEU is beantwoord. Ook rijst de vraag volgens welke criteria moet worden bepaald wat de Staat is waarin de inbreuk is begaan, hetgeen uit de Rome II-Vo niet duidelijk wordt, mede omdat het hier reclame via internet betreft die ook op andere EULS is gericht. Ten slotte vraagt de rechter zich af of zoals verzoekster verlangt op eerste verweerster aanvullend het DUI recht en op tweede aanvullend het FRA recht wordt toegepast invloed heeft op de vraag welk recht van toepassing is met het oog op de aanknopingsregels in de Rome II-Vo.

1. Kan, in het kader van een procedure inzake vorderingen betreffende een gemeenschapsmodel, de rechter van een lidstaat, wiens bevoegdheid ten aanzien van een verwerende partij uitsluitend is gebaseerd op artikel 79, lid 1, van verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende gemeenschapsmodellen in samenhang met artikel 6, punt 1 van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, omdat deze in een andere lidstaat gevestigde verwerende partij mogelijkerwijs inbreukmakende goederen heeft geleverd aan de in de desbetreffende lidstaat gevestigde verwerende partij, ten aanzien van eerste verwerende partij maatregelen gelasten die voor de hele Unie gelden en die verder gaan dan de leveringsrelaties waarop zijn bevoegdheid is gebaseerd?

2. Moet verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende gemeenschapsmodellen, meer bepaald artikel 20, lid 1, onder c), aldus worden uitgelegd dat een derde het gemeenschapsmodel mag afbeelden voor commerciële doeleinden wanneer hij toebehoren bij de – met het gemeenschapsmodel overeenstemmende – goederen van de houder wil verkopen? Zo ja, welke criteria gelden hiervoor?

3. Hoe moet de plaats ‘waar de inbreuk is gepleegd’ in de zin van artikel 8, lid 2, van verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, worden bepaald in situaties waar de inbreukmaker de goederen die inbreuk maken op het gemeenschapsmodel:
a) via een website aanbiedt en deze website ‒ ook ‒ naar andere lidstaten dan de lidstaat waarin de inbreukmaker is gevestigd, is gericht,
b) laat verzenden naar een andere lidstaat dan diegene waarin hij is gevestigd?
Moet artikel 15, onder a) en g), van de genoemde verordening aldus worden uitgelegd dat het op die manier bepaalde recht ook kan worden toegepast op de medewerkingshandelingen van andere personen?

Niet-officiële vertaling via EULawRadar.com:

1. Can a national court – whose jurisdiction in a Community design enforcement action arises from a defendant solely on the basis of Article 79(1) Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs when read together with Article 6(1) of EU Regulation 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil matters – take measures against the first defendant which apply throughout the Union and which prevail over the supplier relationships, when an individual domiciled in another Member State has supplied potentially infringing goods to defendants in the Member State concerned?

2. Is Council Regulation (EC) No. 6/2002 on the Community design […], and Article 20 (1)(c) in particular, to be interpreted as meaning that a third party may depict the Community design for commercial purposes, when he wants to sell accessories to goods that correspond to the Community design owned by the right holder? And if so, then which criteria are applicable?

3. How is the place “in which the infringement was committed” in Article 8(2) of Regulation (EC) No. 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations, to be determined in situations where the infringer of the Community design infringing goods
a) runs a website and this website is also directed not only to the Member State in which the infringer is domiciled but also to other Member States,
b) forwards to Member States other than the Member State in which he is domiciled?

Is Article 15 (a) and (g) of the Regulation to be interpreted as meaning that the choice of law is also applicable to the facilitating acts of other people?

Ktr. Rechtbank Limburg 20 januari 2016, IEF 15630 (Roel Dijkstra tegen Vennootschap Bremen Bouwadviseurs)
Uitspraak ingezonden door Kitty van Boven, I-ee.. Auteursrecht. In 2013 is een in opdracht van Stichting Joods Kindermonument vervaardigd monument onthuld, waar Bremen als consultant-adviseur aan heeft meegewerkt. Op haar website heeft zij een foto met naamsvermelding Roel Dijkstra geplaatst. De foto is gemaakt door Ineke Kamp, die bij Dijkstra in dienst was (als bedoeld in artikel 7 Aw). Bremen is schadevergoedingsplichtig. De kantonrechter kan billijken dat Dijkstra aansluiting heeft gezocht bij de AV van de Fotografenfederatie, er is goede reden om drie maal de vergoeding. De gevorderde schadevergoeding wegens auteursrechtinbreuk (door Dijkstra coulancehalve gematigd tot één maal de gederfde licentievergoeding) en persoonlijkheidsrecht (gematigd tot de helft), is toewijsbaar.

4.1. Bij dupliek heeft Bremen weliswaar betwist dat Ineke Kamp ten tijde van het nemen van de foto in dienst (als bedoeld in artikel 7 Aw) was van Dijkstra, doch bezien in het licht van het vaststaande feit dat Bremen de foto op haar eigen website heeft geplaatst met het onderschrift "foto: Roel Dijkstra" zal aan deze blote betwisting verder voorbijgegaan worden nu reeds daarmee - gelet op het bepaalde in artikel 4 lid 1 Aw - voldoende vaststaat dat Dijkstra auteursrechthebbende is ter zake van de foto. Dat, zoals Bremen stelt, de ontwerper van het monument ‘bij uitstek’ de auteursrechthebbende is op de afbeeldingen van dat kunstwerk, is een stelling die geen steun vindt in het recht, zodat dit verweer wordt zonder meer gepasseerd.

4.2 Daarmee staat tevens vast dat Bremen een inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Dijkstra en aldus onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Van een professioneel ondernemer zoals Bremen mag verwacht worden dat zij zich ervan gewist of de foto’s die zij op haar website wil plaatsen en aldus openbaar wil maken, auteursrechtelijk beschermd zijn en wie de maker is van de betreffende foto’s, aan welke onderzoekplicht zij niet heeft voldaan. In plaats daarvan is zij er onterecht en te gemakkelijk gewoon maar vanuit gegaan dat zij met de op het internet gevonden foto van het monument mocht doen wat zij gedaan heeft, namelijk openbaar maken op haar eigen website.

4.3. Bremen is dus schadevergoedingsplichtig [sic]. De kantonrechter kan billijken dat Dijkstra voor de bepaling van de omvang van de schade aansluiting heeft gezocht bij de AV van de Fotografenfederatie, zoals dat vaker gebeurt in de ook door Dijkstra aangehaalde jurisprudentie aangaande dit soort zaken. Dijkstra is de gebruikelijke licentievergoeding misgelopen die Bremen anders verschuldigd zou zijn geweest en er is goede reden om in dit geval van drie maal die vergoeding uit te gaan bij de begroting van de schade. Het moet immers niet aantrekkelijk gemaakt worden voor gebruikers van auteursrechtelijk beschermd werk door achteraf alsnog het gangbare tarief te betalen en dan niet slechter af te zijn dan als zij tevoren toestemming zou hebben gevraagd. In dat geval zou immers het systeem van bescherming van auteursrechten illusoir worden gemaakt.

4.4. De gevorderde schadevergoeding wegens inbreuk op auteursrecht (door Dijkstra coulancehalve gematigd tot één maal de gederfde licentievergoeding) en persoonlijkheidsrecht (gematigd tot de helft), is dan ook toewijsbaar, inclusief de daarover gevorderde wettelijk rente vanaf de dag van betekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening.

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 7 december 2015, IEF 15629; C-654/15 (Länsförsäkringar)
Over de uitleg van artikel 9 lid 1 (b) Merkenverordening waarbij derden, zonder toestemming, in de handel gebruik maken van een aan Europees merk gelijkend teken.

1. Wordt het exclusieve recht van de merkhouder aangetast wanneer gedurende vijf jaar volgend na de registratie geen normaal gebruik van het Gemeenschapsmerk is gemaakt in de EU voor de goederen of diensten uit de merkinschrijving?
2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, onder welke omstandigheden en op welke wijze wordt het exclusieve recht door die situatie aangetast?

Via gov.uk:

1. Does it affect the proprietor’s exclusive right that, within a period of five years following registration, he has not made genuine use of the Community trade mark in the European Union for goods or services covered by the registration?
2. If the answer to question 1 is in the affirmative, in what circumstances and in what way does that situation affect the exclusive right?

Verzoekster is werkzaam in de financiële sector en houdster van een gemeenschapsmerk in onder meer de makelaardij/taxaties/verhuur onroerende zaken en voor bouw/reparaties. Verweerster Matek zit in de montagebouw van houten huizen. Zij heeft haar gemeenschapsmerk in 2007 in gebruik genomen. Verzoekster start een procedure tegen verweerster wegens inbreuk op haar gemeenschapsmerk in de jaren 2008/2011 en vraagt een verbod op gebruik van haar merk, of gelijksoortige tekens. Zij stelt dat er gevaar voor verwarring bij het publiek kan ontstaan over de tekens van partijen. Verweerster acht de gelijkenis niet zodanig dat er gevaar voor verwarring is. De Rb stelt verzoeker voor wat betreft het verwarringsgevaar in het gelijk en legt de gevraagde dwangsom op. In beroep wijst het Hof de vordering van verzoekster af. Er is sprake van gelijkenis van het teken maar wat daadwerkelijk vergeleken moet worden is de daadwerkelijk uitgeoefende werkzaamheid. Het Hof ziet geen verwarringsgevaar.

Voor de verwijzende ZWE rechter (hoogste rechter) stelt verzoekster dat bij de beoordeling van het gevaar voor verwarring met formeel ingeschreven gemeenschapsmerken – merken die niet worden gebruikt voor de goederen of diensten waarvoor zij zijn ingeschreven – over het tijdvak van vijf jaar te rekenen vanaf de inschrijving worden uitgegaan van enkel de inschrijving en niet van het feitelijk gebruik. De verwijzende rechter leest in Vo. 207/2009 dat ‘verwarring’ afhangt van verschillende factoren (mate van bekendheid, mogelijk associatie van het merk e.d.) op deze zaak van toepassing is. Het zal in deze zaak met name om de vraag gaan hoe de soortgelijkheid van de waren/diensten moet worden beoordeeld. Om voor bescherming in aanmerking te komen moet in ieder geval sprake zijn van daadwerkelijk gebruik. Het tijdvak waar het geschil over gaat ligt in ieder geval binnen de termijn van vijf jaar vanaf inschrijving van het merk door verzoekster. Hij legt de volgende vragen aan het HvJEU voor: 
1. Is het van betekenis voor het uitsluitende recht van de merkhouder dat deze gedurende een tijdvak dat gelegen is binnen de termijn van vijf jaar te rekenen vanaf de inschrijving in de Unie geen normaal gebruik van het gemeenschapsmerk heeft gemaakt voor de waren of diensten waarop de inschrijving betrekking heeft? 
2. Indien de eerste vraag bevestigend moet worden beantwoord, in welke omstandigheden en op welke wijze beïnvloedt die omstandigheid het uitsluitende recht?

Report by Chris Ryan. The idea of the European Patent Litigators Association (EPLIT) to run a mock UPC trial [IEF 15506] based on the famous Improver v Remington litigation of the late eighties and early nineties struck me as a really interesting idea when I first heard the suggestion.  It turned out to be a fascinating and highly educational experience when it was run last Friday (22 January) at the Sofitel Bayerpost Hotel conveniently close to Munich station.

The Improver litigation did more than establish the “Improver questions” in English law for assessing equivalence ([1990] FSR 181).  It led to a series of decisions around Europe, based on the same European patent and the same alleged infringement, in which judges reached very different conclusions on the question of whether a claim for a “helical spring comprising a plurality of adjacent windings” covered a solid rubber rod with slits cut into it, which was capable of performing the same task – pulling out hair when set up in an arcuate configuration and rotated at speed around its axis. Will the arrival of the UPC repair the fault line in the European Patent system, which the Improver story so clearly identified?  On the evidence of the mock trial it will do just that.  The “mock” Local Division in Munich reached a decision on validity and infringement which took effect in every designated Member State albeit that it may take time to develop a body of interpreted law and procedure that is consistent across the territory of the EU and distinct from that of the individual Member States from which judges may be drawn.

The panel of judges consisted of Prof Haedicke (Oberlandesgericht in Düsseldorf), Mr Zigann (Landgericht in Munich) and Mr Van Walderveen (District Court in The Hague).  They were joined by Mr Klein as Technical Judge (formerly of the Boards of Appeal of the European Patent Office).

The patent proprietor was represented by Rainer Beetz (Sonn and Partner, Austria) and Leythem Wall (Finnegan Europe LLP, Great Britain).  The defendant was represented by  Marek Lazewski (Lazewski Depo and Partners, Poland) and Jan Stein (Ipracraft AB, Sweden). The case documents had been prepared by these representatives together with Markus Rieck (Fuchs Patent Attorneyes, Germany). 

I found the main trial (in the afternoon) was slightly less interesting than the Case Management Conference which preceded it in the morning.  The final conclusion was that the patent was valid and infringed.  However, it was not the outcome that I found most interesting.  It was the differences in approach adopted by advocates and judges and the manner in which the presiding judge ran the business of the trial.

On the first point, the debate on validity turned on inventiveness over two elements of prior art.  It was not entirely clear (to me, at least) which of several available tests for determining inventiveness was being relied on at different stages of the debate between the judges and the advocates, or in the judges’ deliberation over their conclusion.  Similarly, in respect of the infringement issue, all parties seemed to agree that two questions required to be asked by the judges but were unsure whether there was a third question and, if so, what it should be.  I suspect that all the judges were deliberately staying within the comfort zone of the approach that would be adopted at each stage within their own domestic courts.  Their approach certainly illustrated the challenge facing the UPC (at both first instance and appeal level) of establishing a body of jurisprudence over time which will be distinct from the law emanating from national courts.

The second point that struck me was the power of the presiding judge in setting an agenda and then outlining each issue in some detail before inviting the parties’ advocates to address it.  It may be, of course, that the stark contrast with the way in which a case would be conducted in London was accentuated by the artificiality and time constraints of a mock trial.  And no doubt those familiar with EPO hearings will find the inquisitorial approach and management of the debate on each issue more familiar.  It certainly led to a crisply efficient disposal of each element of the case and the dispute as a whole.

Firm management of the process and the emergence of national differences in approach were even more evident during the Case Management Conference. 

The organisers of the event had tweaked some of the facts of the original case in order to create some interesting preliminary issues.  Had the proprietor opted back into the exclusive competence of the UPC in time where the defendant had issued an application for a declaration of non-infringement in the English Court on the same day as that on which the application to opt back in was entered on the register (Rule 5.9 – opt out not permitted where “an action has been commenced before a court of a Contracting Member State …prior to the entry of the [opt back in] Application in the register…”).  If it had, should the UPC proceedings nevertheless be stayed under the Brussels Regulation’ requirements to avoid multiplicity of proceedings.  And if the proceedings were still on their feet after those two challenges did the Local Division have jurisdiction over the dispute, given that, first the only sales in Germany had been a couple made by a third party who had acquired the goods in Poland and on-sold them in Germany against the wishes of the defendant and, secondly, very substantial sales had been made in the UK.

There was also an application at the Case Management Conference to strike out the claim of literal infringement because it was unarguable (application granted by the Rapporteur but reviewed at the main hearing, when the ruling was reversed) and the court required the claimant/plaintiff to amend the request for remedies (prayer for relief) by providing a great deal more detail as to the scope of the injunction sought.  The amended version available at the main hearing tracked the language of the relevant patent claims in identifying which products would be covered and even included a photograph of the defendant’s product.  The difference between the precision of drafting expected in, for example, the German courts was contrasted with the broad scope of injunction sought and granted in the English courts.  In this case the German pattern prevailed, designed, it was said, so that a court bailiff called upon to enforce it would have no doubt as to whether a product he came across did or did not fall within the scope of the court order.

Other issues touched upon included the language of the proceedings (English because it was one of the languages which the Local Division had designated), translation facilities at the main hearing, summoning of witnesses, the appointment of a technical judge and, in the light of his appointment, the need for any expert evidence (and in which field of technology), as well as security for costs.

Listening to the well-structured submissions on each of the issues raised, and then eavesdropping on the judges as they considered their decision, proved to be an extremely effective means of improving (gaining) familiarity with the relevant procedural rules.  The judges helpfully paced both the debate with the advocates and their own deliberations to assist the audience in tracing each issue, and the decision made on it, back to the language of the current draft of the rules.

Judges, advocates and organisers are to be congratulated on an extremely informative and interesting learning experience.   Another success for the increasingly effective Association which brings patent attorneys together from around Europe in its continuing efforts to assist their preparations for the new court and to influence the way it will operate.

Chris Ryan

Bjorn Schipper, Rechtsonzekerheid en problemen clearance remmen gebruik samples af, Muziekwereld 2015-3, p. 24-27.
Bijdrage ingezonden door Bjorn Schipper, Schipper Legal. Tijdens het Amsterdam Dance Event (ADE) 2015 heb ik als moderator een speciaal panel georganiseerd over sampling en het vaak moeizame proces van clearen van samples. Hoe krijg je de toestemming van alle betrokken rechthebbenden? Het panel was een vervolg op een panel tijdens ADE 2014 waarbij met name over de juridische aspecten van sampling werd gediscussieerd. Wat mag wel en wat mag niet? Dit jaar lag de focus op de problemen van het clearance-proces. Dat er iets met sampling aan de hand is, bleek onlangs uit de door EMI aangekondigde sample amnesty, waarbij gebruikers van samples uit de catalogus van EMI respijt aangeboden kregen in de vorm van de mogelijkheid tot aanmelding van dat samplegebruik binnen zes maanden, zonder een naheffing of rechtszaak te hoeven vrezen1. Deskundigen die het publiek bijpraatten waren twee Amerikaanse entertainment-advocaten en een entertainment-advocaat uit Engeland2. In deze bijdrage loop ik de belangrijkste elementen van beide panels langs.

(...Lees het hele essay...)
Chilling effect
Conclusie die uit de ADE-panels getrokken kan worden is dat de rechtsonzekerheid rondom sampling en de clearance-problemen een chilling effect op het gebruik van samples hebben. En dat is onwenselijk omdat veelvuldig gebruik van samples voor alle betrokkenen voordelen kan hebben. Ik pleit dan ook voor een nieuw etiket voor sampling: het is een kunstvorm en géén diefstal. Uitgangspunt is wel dat voor gebruik van samples toestemming nodig is en dat voor dat gebruik een redelijke vergoeding betaald moet worden. Oplossingen die tijdens de ADE-panels zijn besproken om de clearance te vereenvoudigen zijn de introductie van één database met alle gegevens van alle rechthebbenden op muziek, de invoering via collectieve rechtenorganisaties van een collectieve samplelicentie en de invoering via zelfregulering van een speciale sample fee calculator16 die aan de hand van vaste en variabele parameters de redelijke gebruiksvergoeding berekent.

Bijdrage ingezonden door Hedwig van Driel, Arnold & Siedsma. Veel softwareontwikkelaars vragen zich af of hun software te beschermen is en zo ja, hoe. Helaas is hier niet altijd een eenduidig antwoord op te geven. Vandaar dat wij de meest voorkomende intellectuele eigendomskwesties met betrekking tot software in een serie artikelen zullen behandelen. In dit eerste, inleidende artikel worden enkele veelgehoorde stellingen gewogen en op waarheid getoetst. In de komende maanden zullen de belangrijkste onderwerpen verder worden uitgediept.
Uitspraak 1: "Software is niet te octrooieren" Beoordeling: niet waar
Uitspraak 2: "In de VS kan je octrooi krijgen op dingen zoals dubbelklikken" Beoordeling: niet waar
Uitspraak 3: "Er zit auteursrecht op software" Beoordeling: waar
Uitspraak 4: "Het beste is om je broncode geheim te houden" Beoordeling: soms waar
Uitspraak 5: "Iedereen kan mijn software gewoon jatten" Beoordeling: niet waar

Uitspraak 1: "Software is niet te octrooieren"
Beoordeling: niet waar

In artikel 52 van het Europees Octrooiverdrag (EOV) staat weliswaar - in de lijst van wat er uitdrukkelijk níet als uitvinding beschouwd wordt - zwart op wit: stelsels, regels en methoden voor het verrichten van geestelijke arbeid, voor spelen of voor de bedrijfsvoering, alsmede computerprogramma’s. Een Europese richtlijn voor het eventueel wel kunnen bieden van octrooibescherming aan computerprogramma’s werd voorgesteld, maar in juli 2005 met een overweldigende meerderheid (648 tegen 14) afgewezen.

Toch kan het verstandig zijn om naar aanleiding hiervan de handdoek niet direct in de ring te gooien. De rechtspraak van het Europees Octrooibureau (EOB) heeft namelijk enige nuancering gebracht: een computerprogramma is niet als zodanig te octrooieren, maar een uitvinding mag best vertrouwen op een computerprogramma, als er maar sprake is van een zogenaamd "further technical effect". Kort gezegd, moet er sprake zijn van een ingrijpen op de fysieke omgeving. Wat dit precies inhoudt, zal in een vervolgartikel nader worden uitgelegd. Een voorbeeld kan zijn dat er een sensorinput wordt omgezet in een machineoperatie aan de hand van een computerprogramma.

Uitspraak 2: "In de VS kan je octrooi krijgen op dingen zoals dubbelklikken"
Beoordeling: niet waar

In de Verenigde Staten gelden andere regels voor wat er wel en niet te octrooieren is. Het octrooieren van handelspraktijken mag bijvoorbeeld en ook het octrooieren van "software als zodanig" is er niet uitgesloten. In het verleden was het dan ook mogelijk om in de VS software te octrooieren die in Europa niet geoctrooieerd kon worden. Dit leidde in de VS tot een aantal rechtszaken over "uitvindingen" die door menigeen als triviaal worden beschouwd.

De situatie in de VS met betrekking tot octrooien op software is echter aan het veranderen. In 2014 wees de Supreme Court het zogenaamde Alice-arrest, waarbij het er op neer komt dat een softwareprogramma méér moet behelzen dan de implementatie van een abstract idee om octrooiwaardig te zijn. Wat dit arrest uiteindelijk in de praktijk betekent, zal nog moeten blijken. De uitspraak heeft echter nu al tot gevolg dat het moeilijker is geworden om in de VS nog octrooi op software te krijgen.

Uitspraak 3: "Er zit auteursrecht op software"
Beoordeling: waar

Het mooie van auteursrecht/copyright is dat je er - in tegenstelling tot veel andere IP-rechten - niets voor hoeft te doen: auteursrecht heb je automatisch vanaf het moment dat je iets de wereld in brengt. Auteursrecht is echter beperkt in die zin dat het niet het idee achter software beschermt, maar alleen de specifieke uitvoeringsvorm. De broncode dus, maar ook het design - mits er voldaan is aan de voorwaarden voor het in aanmerking komen voor auteursrecht. Namelijk dat het een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt.

Dit betekent dat de bescherming weliswaar automatisch verkregen wordt, maar deze is wel redelijk beperkt. Immers, als een derde partij de software namaakt door met nieuwe code functioneel (nagenoeg) hetzelfde te doen, wordt het moeilijk om inbreuk op het auteursrecht aan te tonen. Aan de andere kant kan wel een beroep op het auteursrecht worden gedaan op het moment dat iemand de broncode zonder toestemming kopieert.

Uitspraak 4: "Het beste is om je broncode geheim te houden"
Beoordeling: soms waar

Als je je broncode geheim houdt, wordt het voor derden lastiger om je programma na te maken. In tegenstelling tot uitvindingen in veel andere technologiedomeinen, kan de broncode ook daadwerkelijk redelijk goed geheim worden gehouden. Geheimhouding brengt echter ook risico’s met zich mee. Het zou bijvoorbeeld kunnen dat een ander op hetzelfde idee komt. Deze kan dan - als het een te octrooieren uitvinding betreft - zijn idee octrooieren, waardoor het zelfs kan gebeuren dat jouw software inbreuk maakt op het octrooi van deze derde.

Toch heeft geheimhouding zeker bij ingewikkelde algoritmes voordelen. Een goede strategie is (mits het kan) de combinatie van octrooien en het geheimhouden van de precieze broncode. Zo doet Google het bijvoorbeeld. Er zit octrooi op een aantal ideeën die in hun zoekalgoritme verwerkt zijn, onder andere PageRank. De broncode voor het algoritme, met al zijn verfijningen en tweaks, is echter een goed bewaard geheim. Als een dergelijk bedrijfsgeheim behouden blijft, is de bescherming met geheimhouding haast absoluut en in tegenstelling tot een octrooi niet in tijd beperkt. Als er iemand uit de school klapt, heb je echter wel een probleem. Waarbij nog meespeelt dat bescherming van bedrijfsgeheimen in Europa minder grondig in de wet is vastgelegd dan in de Verenigde Staten.

Uitspraak 5: "Iedereen kan mijn software gewoon jatten"
Beoordeling: niet waar

Zoals hierboven besproken zijn er allerlei manieren om je software te beschermen. Naast octrooien en auteursrecht zijn er nog een aantal andere manieren om (gedeeltes van) je software (product of dienst)te beschermen. Zo is de naam waaronder je een onderneming drijft, beschermd door de Handelsnaamwet. De merknaam en het logo van je programma kunnen worden beschermd met het merkenrecht. Er zijn genoeg partijen die Photoshop™ nabootsen, maar niemand mag de naam Photoshop gebruiken. Met modelbescherming kan je tot op zekere hoogte ook beschermen hoe het design van je programma eruit ziet. Daarnaast is het de moeite waard om in gedachten te houden dat een concurrent, die bereid is om tijd en moeite in het nabootsen van een stukje code te steken, wellicht ook bereid is om in plaats daarvan een licentie te nemen. Dat kost immers minder tijd, is in sommige gevallen zelfs goedkoper en kan compatibiliteitsproblemen voorkomen.

Uitnodiging: Stuur je vraag ter beantwoording in
In de komende maanden zullen de belangrijkste onderwerpen in vervolgartikelen verder worden uitgediept. Ook kijken we naar de risico’s en uitdagingen die het ondernemen met software met zich meebrengen. Heb je zelf een vraag over software en intellectueel eigendom? Laat het de redactie dan weten via pvandegraaf@arnold-siedsma.nl en we proberen je vraag in een van de volgende artikelen te beantwoorden.

Bijdrage ingezonden door Kees Berendsen, CroonDavidovich. Boeiende rechtstrijd Pictoright vs Blendle en dagbladuitgevers. Zo luidt de kop van een persbericht van VOI(C)E, de Vereniging van Organisaties die Intellectueel eigendom Collectief Exploiteren. Als oud directeur van Beeldrecht (nu Pictoright) zal ik mij bij dit onderwerp terughoudend opstellen. Maar één opmerking moet mij van het hart. En die betreft dat 'boeiende' in de kwalificatie van de rechtstrijd waar het hier om gaat.

Blendle en Pictoright
In het kort de feiten: Krantenuitgevers leveren sinds kort krantenartikelen aan de digitale kiosk Blendle. Gebruikers kunnen op de website van Blendle artikelen kopen en op hun desktop, smartphone of tablet lezen. Van de opbrengst gaat 30% naar Blendle, de rest betaalt zij door aan de uitgevers. Pictoright is een auteursrechtorganisatie en regelt namens beeldauteurs de rechten met gebruikers. Pictoright klopt aan bij Blendle, maar Blendle wil geen zaken doen met Pictoright, althans wijst haar claim af.

Blendle als doorgeefluik van de uitgevers
De argumenten van Blendle vertonen een breed spectrum van het recht. Niet alleen het auteursrecht, maar bij voorbeeld ook het mededingingsrecht is inzet van dit geschil. Kan Pictoright wel een groepsactie als deze ondernemen? Is Blendle niet gewoon een doorgeefluik van de uitgevers en heeft zij daarom überhaupt een boodschap aan Pictoright? Doorkruist Pictoright niet (ongerechtvaardigd) het businessmodel van de uitgeverijbranche? Etc. Boeiend is die rechtstrijd zeker. Maar dan wel vooral voor juristen. En daar ben ik er een van, ja. Dus wat zeur ik. Ja, ik zeur even, heel kort dan.

Beeldrecht
Hoe boeiend ook, mijn eerste reactie is niet ''wat een interessante zaak', maar eerder: 'wat is er weinig veranderd sinds de beginjaren van Beeldrecht', toen het zichzelf en zijn rechtspositie (soms met hand en tand) moest verdedigen. De winst van een door De Volkskrant tegen Beeldrecht aangespannen procedure (voor de kenners: de Boogschutterzaak), beschouwde ik als verlies, want het verstoorde de beoogde goede relatie met uitgevers, die ik essentieel vond en vind voor een door alle partijen aanvaard beheer van auteursrechten.

Auteursrecht, een hinderlijk fenomeen
Ik had de hoop en verwachting, dat dit stadium zo langzamerhand achter de rug was. En dat het inmiddels algemeen geaccepteerd was, praktische oplossingen te vinden voor problemen die zich uit de aard der zaak aandienen. En ja, auteursrecht is soms een hinderlijk fenomeen. Dat verdient in de communicatie daarover begrip en dat krijgt het misschien niet altijd in voldoende mate. Anderzijds zou ik zeggen dat een organisatie als Pictoright (als centraal adres van rechthebbenden) de zaken er nu juist eenvoudiger op maakt in plaats van hinderlijker. Of zij daarvoor in haar relatie met de beeldauteurs nu het model gebruikt van 'overdracht van recht' of volstaat met een 'last en volmacht', doet niet eens zoveel terzake.

Economische belangen
Economische belangen spelen natuurlijk een belangrijke rol in de discussie. Wat kost het Blendle (en de uitgevers) om deze rechten met Pictoright te regelen en wat 'bespaart' het hen om de rechten niet te regelen en claims van rechthebbenden eenvoudig af te wachten. Om daarop een antwoord te krijgen moeten kennelijk eerst de messen geslepen worden. Want natuurlijk beinvloedt die scherpslijperij de uitkomst van deze rekensom. En niet alleen omdat procederen een uitermate kostbare aangelegenheid is, speciaal voor de verliezende partij, omdat die 'dubbel' betaalt.

Gemeenschappelijk belang
Een laatste hartekreet. Het bestaan van economisch gezonde uitgeverijen zijn in het belang van auteurs. Uitgevers hebben baat bij auteurs die van hun professionele producten kunnen leven en onafhankelijk kunnen blijven produceren. Het vergt niet veel makro-denken om te concluderen dat beide partijen goed beschouwd elkaar nodig hebben. Biedt dat perspectief?

Aanstaande donderdag, de laatste donderdag van januari, organiseert deLex weer een IE-Diner in de Industrieele Groote Club op de Dam in Amsterdam. Het is het negende diner alweer, en voor het laatst in de inmiddels zo vertrouwde formule.

Schuift u ook aan? Op deze mooie IE-avond, in een zaal vol IE-collega’s, kunt u bijpraten, pleiten, netwerken en napleiten met hoogleraren, advocaten, rechters, gemachtigden, bedrijfsjuristen, bestuurders en ambtenaren tijdens een vijfgangendiner en een goed glas wijn. De tafelspeeches worden deze keer verzorgd door:

Stef van Gompel, Instituut voor Informatierecht
Douwe Linders, Deikwijs
Paul Maeyaert, Altius
Marcel de Zwaan, Bremer & De Zwaan
en Carreen Shannon, Taylor Wessing, met een update over de VIEPA.

Toon Huydecoper, oud-advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, is onze ceremoniemeester.

We zien u graag op 28 januari. Er zijn nog maar enkele plaatsen beschikbaar. Meld u daarom zo snel mogelijk aan bij Claudia Zuidema, czuidema@delex.nl of via www.delex.nl.