Rechtbank 's-Hertogenbosch 11 juli 2012, HA ZA 11-162 (Ilay Tekstil Sanayi Ticaret tegen Quality Textiles)

Uitspraak ingezonden door Jos van der Wijst, Bogaerts & Groenen advocaten.

Auteursrecht op stoffen. Onaangekondigd een rol stof meenemen is in strijd met goede procesorde.

Zowel Ilya als Quality Textiles leveren zogenaamde flockstoffen. Bij een stoffenbeurs te Parijs heeft Ilay beslag laten leggen op een staalstof met dessin 9643+03-1028, deze stof ligt in Frankrijk en is niet in het geding gebracht. De stelling van Ilay dat een vijftal andere dessins zijn gekopieerd is op geen enkele manier onderbouwd en het geschil spitst zich slechts toe op deze stof.

De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk, waarvan Ilay als maker kan worden aangemerkt. Omdat de prints basaal zijn en slechts zijn bewerkt door Ilay kan deze slechts als "bewerker" daarvan worden aangemerkt. De vordering wordt afgewezen.

Dat Ilay, onaangekondigd, een rol stof toont bij de comparitie is in strijd met de goede procesorde.  "Het had op de weg van Ilay gelegen om tijdig tijdens de procedure melding te maken van deze stoffen deze ter griffie te deponeren zodat beide partijen het debat daarover ter comparitie op een gelijkwaardige wijze hadden kunnen voeren. Voorts is de rechtbank van oordeel dat Ilay met deze rol stof niet heeft aangetoond dat deze afkomstig is van Quality Textiles en zij deze stof heeft verkocht. Het enkele feit dat de stof is gewikkeld om een plankje met de herkenningstekens van Quality Textiles is daartoe onvoldoende nu, zoals aangevoerd van de zijde van Quality Textiles deze plankjes in grote hoeveelheden aan afnemers worden geleverd." (4.11)

4.5. De rechtbank is van oordeel dat Ilay onvoldoende heeft aangevoerd om vast te kunnen stellen dat de stof met het dessin 9643+03-1028 een eigen oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Daartoe overweegt de rechtbank dat een eigen oorspronkelijk karakter inhoudt, kort gezegd, dat de stof/het dessin niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk. Gelet op de verklaring van mr. Jonker ter comparitie dat de basale prints zijn gekocht van een bedrijf en zijn bewerkt door Ilay, kan niet worden gesproken van een eigen oorspronkelijk karakter. Ilay kan niet als maker van het oorspronkelijk karakter. Ilay kan niet als maker van het oorspronkelijk dessin maar slechts als "bewerker" daarvan worden aangemerkt. Voorts heeft de heer Vissers namens Ilay ter comparitie op de vraag van de rechtbank of de onderhavige dessins enkel worden ontwikkeld door Ilay geantwoord dat iedere klant ontwikkelaar is. Gelet hierop en gelet op hetgeen Quality Textiles in dit verband naar voren heeft gebracht, is de rechtbank van oordeel dat Ilay onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een werk in de zin van de Aw.

Vzr. Rechtbank 's-Gravenhage 11 juli 2012, KG ZA 12-465 (Ten Cate c.s. tegen Fieldturf c.s.) LJN BX1228

Merkenrecht. Stukgelopen samenwerking. Meerdere buitenlandse gedaagden. Anticipatie op Solvay/Honeywell. Revolution maakt inbreuk op Evolution.

Eiseressen opereert wereldwijd als producent van kunststofgarens (voor kunstgras). Gedaagden ontwikkelen en produceren sportvelden en vloeren en zijn gevestigd in Canada, Frankrijk, Nederland en Duitsland. Mattex, ontwikkelaar van de zogenoemde "Evolution third generation slide" dat goed geschikt is voor de derde-generatie-kunstgrasvelden, heeft een exclusieve afnameovereenkomst met Fieldturf gesloten. Mattex is door Ten Cate overgenomen en zij is zodoende houdster van merkinschrijvingen. Fieldturf kondigde vóór het aflopen van de Supply Agreement met Ten Cate aan met kunstgrasgaren op de markt te komen onder de naam REVOLUTION en met de slogan "this is no EVOLUTION, this is REVOLUTION".

Inzake de bevoegdheid wordt (hieronder in citaat) verwezen naar de Conclusie A-G in Solvay/Honeywell [red. IEF 11126] over een onwenselijkheid om meerdere rechters in Europa zich te uit te spreken over gedaagden in diverse Europese landen over een verbod tot gebruik in de Europese Gemeenschap.

De tekens stemmen overeen, ook begripsmatig, omdat beide betrekking hebben op verandering. Er wordt een verbod tegen één Nederlandse en vijf buitenlandse gedaagden gegeven om merkinbreuk in de hele Europese Gemeenschap te staken. Gedaagde sub 3 is een Franse gedaagde die joint ventures heeft in zeer veel Europese landen, maar het verbod strekt zich niet tot deze rechtspersonen, omdat niet inzichtelijk is of er voldoende zeggenschap is om inbreuk tegen te gaan.

Procesrecht-bevoegdheid
4.2. (...) Als geen bevoegdheid op basis van artikel 6 EEX-Vo zou worden aangenomen, zou dat betekenen dat eerst de Nederlandse rechter (voor de Nederlandse gedaagde) en vervolgens de eventueel aangezochte Franse rechter (voor gedaagde sub 3) voor de gehele EU zouden moeten beoordelen of hetzelfde teken inbreuk maakt volgens de GMVo op hetzelfde gemeenschapsmerk. Zulks terwijl de Nederlandse rechter in elk geval bevoegdheid heeft voor wat betreft het Nederlandse territoir ingevolge artikelen 97 lid 5 en 98 lid 2 GMVo. Duidelijk moge zijn dat die situatie onwenselijk is en tot onverenigbare beslissingen aanleiding kan geven (vgl. AG P.Cruz Villalón, 29 maart 2012, C-616/10 Solvay/Honeywell, nummers 23-27 [red. IEF 11570 waar vandaag ook arrest in is gewezen]

Materieelrechtelijk - merkinbreuk
4.19 De voorzieningenrechter stelt met Ten Cate vast dat er een aanzienlijke auditieve en visuele overeenstemming bestaat tussen het meest onderscheidende bestanddeel EVOLUTION van de merken en het teken REVOLUTION. OOk begripsmatig is er een behoorlijk overlag, omdat beide betrekking hebben op verandering.

4.22. Nu voorshaands vaststaat dat het gebruik van het teken REVOLUTION door Fieldturf als inbreukmakend, want in strijd met het verbod geformuleerd in artikel 9 lid 1 sub b GMVo respecievelijk artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE, moet worden aangemerkt, kan het gevorderde verbod worden toegewezen als in het dictum verwoord. Het toe te wijzen (inbreuk)verbod zal zich niet uitstrekken tot aan gedaagden (via joint-ventures) verbonden rechtspersonen omdat niet inzichtelijk is of de betreffende gedaagde wel voldoende zeggenschap heeft om de inbreuk tegen te gaan en Ten Cate ter zake niets heeft gesteld.

Lees de uitspraak hier (KG ZA 12-465, LJN BX1228)

Gerecht EU 12 juli 2012, T-323/11 (Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston tegen OHIM (forme d'une bouteille))

Gemeenschapsmerkenrecht. Driedimensionaal vormmerk.

Beroep tegen de afwijzing van inschrijving van het driedimensionaal merk van een bierfles . De onderzoeker wijst de inschrijvingsaanvraag af vanwege het ontbreken van onderscheidend vermogen, het beroep wordt verworpen. Middel: onjuiste uitlegging en toepassing van artikel 7 lid 1 sub b Verordening (EG) nr. 207/2009.

Het Gerecht EU concludeert tot afwijzing van de klacht. In het geheel beschouwd onderscheidt het aangevraagde vormmerk zich niet van hetgeen gebruikelijk is als bierverpakking, maar is het eerder een variant.

32 Il résulte de ce qui précède que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré, aux points 24 à 26 de la décision attaquée, que les éléments constituant la marque demandée sont dépourvus de caractère distinctif et que, examinée dans son ensemble, la marque demandée ne se distingue pas réellement des formes d’emballage de la bière fréquemment utilisées dans le commerce, mais constitue plutôt une variante de ces formes.

33 Partant, la marque demandée, telle que la percevra le public pertinent ne permet pas d’identifier la bière visée par la demande de marque ni de la distinguer des bières ayant d’autres origines commerciales. Dès lors, la chambre de recours a, à juste titre, constaté que la marque demandée est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 207/2009.

34 En ce qui concerne la référence à la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 20 avril 2010 (affaire R 1027/2009‑2), il y a lieu d’observer que, dans cette affaire, la chambre de recours a jugé que la forme de la bouteille demandée diffère sensiblement de celles existant sur le marché concerné. Tel n’est pas le cas en l’espèce, de sorte que la requérante ne peut en tirer argument. En effet, l’enregistrement d’un signe en tant que marque dépend de critères spécifiques, applicables dans le cadre des circonstances factuelles du cas d’espèce, destinés à vérifier si le signe en cause ne relève pas d’un motif de refus (voir arrêt de la Cour du 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/OHMI, C‑51/10 P, non encore publié au Recueil, point 77, et la jurisprudence citée).

35 Enfin, l’argument selon lequel la forme de la bouteille demandée a été enregistrée au registre des marques du Pérou et celui selon lequel la chambre de recours aurait dû prendre en considération ledit enregistrement au moment d’apprécier le caractère distinctif de la forme demandée et son aptitude à être enregistrée en tant que marque communautaire ne sauraient non plus prospérer. Ainsi que l’a admis la requérante elle-même, le régime communautaire des marques est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national [arrêt du Tribunal du 5 décembre 2000, Messe München/OHMI (electronica), T‑32/00, Rec. p. II‑3829, point 47 ; voir également, en ce sens, arrêt du Tribunal du 21 janvier 2009, giropay/OHMI (GIROPAY), T‑399/06, non publié au Recueil, point 46]. Or, la requérante n’a pas démontré dans quelle mesure la chambre de recours aurait commis une erreur de droit en ne tenant pas compte dudit enregistrement ni de son impact sur la légalité de la décision attaquée.

Op andere blogs:
Alicante News (case T-323/11)

Gerecht EU 12 juli 2012, T-61/11 (Vermop Salmon tegen OHIM/Leifheit (Clean Twist))

34 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer zu Recht die Auffassung vertreten, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Marken trotz der Identität der betreffenden Waren und der verhältnismäßig hohen Kennzeichnungskraft der älteren Marke höchst unwahrscheinlich erscheine. Die Beschwerdekammer ist insbesondere fehlerfrei zu dem Ergebnis gekommen, dass der Begriff „clean“, dessen Kennzeichnungskraft nicht als geringer eingestuft werden könne als die des Begriffs „twist“ im Anfangsteil der angefochtenen Marke, dem der Verbraucher regelmäßig mehr Bedeutung beimesse, zu einem erheblichen Unterschied im von diesen Marken hervorgerufenen Gesamteindruck führe. Es ist nämlich festzustellen, dass unabhängig von der Kenntnis der englischen Sprache seitens der maßgeblichen Verkehrskreise kein Wortbestandteil der angefochtenen Marke, die sich aus den Begriffen „clean“ und „twist“ zusammensetzt, für den von ihr hervorgerufenen Gesamteindruck prägend ist.

Gerecht EU 12 juli 2012, zaak T-334/10 (Leifheit tegen OHIM/Vermop Salmon (Twist System))

Gemeenschapsmerkenrecht. In de nietigheidsprocedure wordt door de houder van het oudere merk TWIX (klasse 21) en TWIXTER (klasse 9, 12, 21, 22 en 25) de nietigheid van het jongere woordmerk Twist System (klasse 7, 8 en 21) gevorderd. De nietigheidsafdeling wijst de vordering tot nietigverklaring gedeeltelijk toe, beroep wordt verworpen. Middel: er heeft geen beoordeling plaatsgevonden van de bewijsstukken inzake het normale gebruik van het merk; en er is geen overeenstemming tussen de conflicterende merken.

Het Gerecht EU oordeelt dat de tekens een grote mate van overeenstemming hebben. Gezien de identiteit van de betrokken producten (schoonmaakmiddelen), de overeenstemming tussen de merken én het relevante publiek (de gemiddelde consument met een laag aandachtsniveau) bestaat er verwarringsgevaar. Het Gerecht EU verwerpt het beroep.

24 Wie aus den Akten hervorgeht (vgl. insbesondere Randnr. 12 zweiter Gedankenstrich der angefochtenen Entscheidung), hat die Klägerin aber lediglich geltend gemacht, aus den von der Streithelferin vorgelegten Unterlagen gehe hervor, dass die von der älteren Marke erfassten Waren nur in einem ganz bestimmten gewerblichen Bereich, nämlich zum Reinigen von Fußböden in Krankenhäusern, eingesetzt würden, so dass der Nachweis der Benutzung dieser Marke nur für den betreffenden Bereich erbracht sei. Somit hatte die Klägerin nur in Frage gestellt, auf welchen Bereich sich die Benutzung der von der älteren Marke erfassten Waren erstreckte, und nicht die tatsächliche und ernsthafte Benutzung dieser Marke. Nach Prüfung der von der Streithelferin vorgelegten Unterlagen ist die Beschwerdekammer aber zu dem Ergebnis gelangt, dass der Nachweis der ernsthaften Benutzung der älteren Marke TWIX für sämtliche von ihr erfassten Waren und nicht nur für Erzeugnisse zur Reinigung der Fußböden von Krankenhäusern erbracht sei (vgl. Randnrn. 23 bis 26 der angefochtenen Entscheidung).

32 Zum Vergleich der fraglichen Zeichen macht die Klägerin erstens im Wesentlichen geltend, da kein Bestandteil der Marke Twist System dominierend sei und da der Buchstabe „x“ der Marke TWIX ein in allen Sprachen der Union ungewöhnlicher Buchstabe sei, hätte die Beschwerdekammer nicht auf eine bildliche Ähnlichkeit schließen dürfen. In klanglicher Hinsicht unterschieden sich die fraglichen Marken ebenfalls, denn zum einen wichen sie in Länge und Komposition voneinander ab, und zum anderen unterscheide sich, selbst wenn man den Vergleich auf die Bestandteile „twix “und „twist“ beschränken müsste, der Sprenglaut „t“ deutlich von dem Zischlaut „x“. Begrifflich bestehe zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen ebenfalls keine Ähnlichkeit, insbesondere weil die angefochtene Marke einen eindeutigen Sinngehalt dergestalt habe, dass sie auf ein „Drehsystem“ hinweise; daher könne sie nicht mit der älteren Marke TWIX verwechselt werden.

44 Schließlich ist zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr darauf hinzuweisen, dass sie eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, impliziert. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteil des Gerichts vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, Slg. 2006, II‑5409, Randnr. 74). Eine Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn in kumulativer Weise der Grad der Ähnlichkeit der betreffenden Marken und der Grad der Ähnlichkeit der mit diesen Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen hinreichend hoch sind (Urteil MATRATZEN, oben in Randnr. 34 angeführt, Randnr. 45).

HvJ EU 12 juli 2012, zaak C-311/11 P (Smart Technologies tegen OHIM)

Gemeenschapsmerkenrecht.

Hogere voorziening ingesteld na Gerecht EU T-523/09, waarin het Gerecht EU heeft geoordeeld dat het woordmerk 'WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH' (klasse 9) niet zal worden ingeschreven. Hiertegen wordt door de aanvrager van het merk een hogere voorziening ingesteld. Middel: er is wel sprake van onderscheidend vermogen.

Het Hof oordeelt dat het merk elk onderscheidend vermogen mist. Het Gerecht EU heeft het merk als reclameslogan aangemerkt. Voor slogans gelden geen strengere criteria dan voor andere tekens. Het Hof oordeelt dat bij de concrete beoordeling van het onderscheidend vermogen de rechtspraak zich niet baseerd op de aanname dat het voor reclameslogans moeilijker is om onderscheidend vermogen vast te stellen, dan voor andere woordtekens.

Het Hof wijst de hogere voorziening af.

34 Het Gerecht heeft in punt 29 van het bestreden arrest niet alleen uitdrukkelijk verwezen naar de in de punten 44 en 45 van het arrest Audi/BHIM vermelde factoren, maar heeft in de punten 32 en volgende van het bestreden arrest aan de hand daarvan het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk ook onderzocht. Zoals uit punt 40 van het bestreden arrest blijkt, is het Gerecht op grond van dat onderzoek met name tot de conclusie gekomen dat het relevante publiek in dit merk buiten de verkoopbevorderende boodschap dat de betrokken waren de uitvoering van een complexe taak eenvoudig maken, geen aanduiding van de specifieke commerciële herkomst zal zien.

41 Ten slotte heeft het Gerecht het aangevraagde merk weliswaar als reclameslogan aangemerkt, maar heeft het bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen ervan in geen geval andere criteria gehanteerd dan voor andere woordtekens. Zoals duidelijk blijkt uit punt 25 van het bestreden arrest, gelezen in samenhang met de punten 24 en 28 daarvan, heeft het Gerecht daarentegen geoordeeld dat voor slogans geen strengere criteria dienden te worden gehanteerd dan voor andere tekens.

43 Wat het tweede deel van dit onderdeel betreft, moet erop worden gewezen dat het Gerecht in de punten 26 en 27 van het bestreden arrest weliswaar de in de punten 26 en 27 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof heeft aangehaald, volgens welke niet valt uit te sluiten dat het onder bepaalde voorwaarden voor reclameslogans moeilijker kan zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen, maar dat het zich bij de concrete beoordeling van het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk niet heeft gebaseerd op de aanname dat het voor dit teken moeilijker is om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan voor andere woordtekens.

Op andere blogs:
Alicante News (A: Court of Justice: Judgments and Orders, case C-311/11)

Gerecht EU 12 juli 2012, zaak T-279/09 (Aiello tegen OHIM/Cantoni ITC (100% Capri))

In de oppositieprocedure komt de aanvrager van het gemeenschapsbeeldmerk 100% CAPRI  (klassen 3, 18 en 25) de houder van het gemeenschapsbeeldmerk en nationaal beeldmerk woordelement CAPRI (klassen 3, 18 en 25) tegen. De oppositieafdeling wijst de oppositie toe en wijst de inschrijvingsaanvraag af, het beroep wordt verworpen. Middel: mate van onderzoek van oppositie en beroep; verwarringsgevaar.]

Het Gerecht stelt vast dat verzoeker niet heeft kunnen reageren op de memorie van de opposant, waardoor niet kan worden vastgesteld dat de bestreden beslissing geen andere inhoud had kunnen hebben. Een procedurele onrechtmatigheid als deze zorgt ervoor dat de beslissing van de kamer van beroep ongeldig is. Het middel met betrekking tot het verwarringsgevaar behoeft niet meer te worden onderzocht. Gerecht EU vernietigt de bestreden beslissing. Ook in Alicante news (case T-279/09)

35 Het is stellig juist dat een procedurele onregelmatigheid een beslissing slechts geheel of ten dele ongeldig maakt indien is bewezen dat de bestreden beslissing die handeling zonder die onregelmatigheid een andere inhoud had kunnen hebben [arresten Gerecht van 11 juli 2006, Torres/BHIM – Bodegas Muga (Torre Muga), T‑247/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 79, en 24 november 2010, Nike International/BHIM – Muñoz Molina (R10), T‑137/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 30].

36 In casu heeft verzoeker ter terechtzitting aangevoerd dat meerdere bladzijden van de memorie van opposante betrekking hadden op het onderscheidend vermogen van het oudere merk. Ook al had verzoeker in het kader van zijn schriftelijke uiteenzetting van de gronden van zijn beroep voor de kamer van beroep argumenten betreffende het onderscheidend vermogen aangevoerd, moet niettemin worden geconstateerd dat de kamer van beroep, in punt 17 van de bestreden beslissing, voor haar vaststelling dat het oudere merk onderscheidend vermogen had, in soortgelijke bewoordingen als de door opposante in haar memorie gebruikte bewoordingen heeft geoordeeld dat geen enkele band bestond tussen de geografische naam van het eiland Capri en de waren die door het oudere merk worden aangeduid. Op dit punt heeft verzoeker echter niet kunnen antwoorden op de memorie van opposante, zodat, in tegenstelling tot hetgeen het BHIM ter terechtzitting heeft betoogd, niet kan worden gesteld dat de bestreden beslissing geen andere inhoud had kunnen hebben.

Gerecht EU 12 juli 2012, zaak T-170/11 (Rivella International tegen OHIM/Baskaya di Baskaya Alim (BASKAYA))

In de oppositieprocedure komt de aanvrager van het beeldmerk dat het woordelement BASKAYA bevat  (klasse 29, 30 en 32) de houder van het internationaal beeldmerk dat het woordelement Passaia bevat (klasse 32) tegen. De oppositieafdeling wijst de oppositie af, het beroep wordt verworpen. Middel: geen rekening gehouden met bewijs van gebruik; normaal gebruik.

Het Gerecht oordeelt dat het nationale recht in casu irrelevant is, de argumenten van verzoekster worden verworpen. Het Gerecht EU oordeelt dat is bewezen dat het oudere merk in Duitsland is gebruikt. Het Gerecht EU verwerpt het beroep. Op andere blogs: Alicante News (case T-170/11)

30 Zoals blijkt uit het voorgaande, is dit daarentegen niet het geval voor de bepaling van het gebied waarvoor het gebruik van het oudere merk moet worden bewezen. Deze kwestie wordt volledig door verordening nr. 207/2009 geregeld, zodat geen beroep hoeft te worden gedaan op het nationale recht.

36 Tot slot zou de niet-toepassing van het verdrag van 1892 volgens verzoekster afbreuk doen aan het eenvormige karakter van het gemeenschapsmerk in het kader van de toepassing van artikel 42, leden 2 en 3, van verordening nr. 207/2009 ingeval zij de Duitse rechter zou verzoeken om het gebruik van het aangevraagde merk in Duitsland te verbieden, aangezien het Duitse recht – waartoe het verdrag van 1892 behoort – toepasselijk blijft. Voor zover verzoekster stelt dat de zienswijze van de kamer van beroep afbreuk doet aan het beginsel van het eenvormige karakter van het gemeenschapsmerk, kan worden volstaan met een verwijzing naar de punten 4 en 6 van de considerans van verordening nr. 207/2009. Daaruit blijkt dat de nationale en communautaire regelingen naast elkaar bestaan. Voorts volgt uit punt 3 van de considerans van deze verordening dat dit beginsel niet absoluut geldt, zoals verzoekster zelf heeft erkend door te verwijzen naar de artikelen 111 en 165 van verordening nr. 207/2009.
Ook op de Marques-blog

Gerecht EU 12 juli 2012, zaak T-227/11 (Wall tegen OHIM/Bluepod Media Worldwide (bluepod MEDIA))

Gemeenschapsmerkenrecht. In de oppositieprocedure komt de aanvrager van het beeldmerk 'bluepod media' (klasse 9, 35, 38 en 41) de houder van het gemeenschapsbeeldmerk blue spot  en het Duitse en internationale woordmerk BlueSpot (klasse 35, 36, 37 en 38) tegen. De oppositieafdeling wijst de oppositie af, gedeeltelijke toewijzing van beroep en gedeeltelijke afwijzing van de gemeenschapsmerkaanvraag. Middel: verwarringsgevaar.

Het Gerecht EU oordeelt dat de merken over het algemeen overeenstemmen. Het woord 'media' is niet beschrijvend met betrekking tot diensten uit klasse 41. Het Gerecht EU bevestigt het oordeel van de kamer van beroep dat de figuurlijke elementen ervoor zorgen dat er de algemene indruk van de merken verschillend is. Het Gerecht EU benadrukt dat het publiek wat geïnteresseerd in entertainmentdiensten/producten zullen vaak niet weten via welke telecommunicatieprovider zij diensten hebben vernomen. Ook oordeelt zij dat de diensten uit klasse 38 en klasse 41 niet overeenkomen en er geen verwarringsgevaar voor wat betreft waren uit klasse 41 (entertainment). Gerecht EU wijst de klacht af. Ook in Alicante News, case T-227/11.

Vergelijking diensten
49 Moreover, as pointed out by OHIM, the simple fact that a telecommunications operator might own a theatre or stadium does not mean that telecommunications services are necessarily similar to theatres, stadiums, cultural services or sports services. The public interested in cultural or sports services will generally obtain them from providers of specific services rather than from a telecommunications operator.

Verwarringsgevaar
55 As regards the figurative marks at issue, it has already been pointed out (see paragraph 40 above) that the Board of Appeal was correct to find that there are significant differences between them. Moreover, as is apparent from paragraph 54 above, the services in Class 41 covered by the mark applied for, as set out in that paragraph, and the services in Classes 35 and 38 covered by the earlier figurative mark are not similar. The Court therefore finds that the Board of Appeal was correct in its decision that there is no likelihood of confusion between the mark applied for and the earlier figurative mark in so far as concerns the goods in Class 41 referred to at paragraph 54 above.

Gerecht EU 12 juli 2012, zaak T-361/11 (Hand Held Products tegen OHIM/Orange Brand Services (DOLPHIN))

In de oppositieprocedure komt de aanvrager van het woordmerk DOLPHIN (onder meer klasse 9) de houder van het gemeenschapswoordmerk DOLPHIN (klasse 9) tegen. De oppositieafdeling wijst de oppositie toe voor een deel van de betrokken waren, gedeeltelijke vernietiging van deze beslissing door de kamer van beroep. Middel: geen passend gewicht toegekend aan de overeenstemming van de tekens bij de vergelijking van de merken.

Het Gerecht EU oordeelt dat interactieve terminals voor het tonen en bestellen van goederen/diensten en telecomsystemen en -installaties niet overeenstemmen met de goederen van het oudere merk, namelijk barcode en image scanners. Het Gerecht EU oordeelt dat er geen verwarringsgevaar is. Met betrekking tot de elektrische en elektronische accessoires oordeelt het Gerecht EU dat er wel verwarringsgevaar is, omdat zij wèl overeenstemmen met de goederen van het oudere merk.

Gerecht EU vernietigt de beslissing van de kamer van beroep, voor zover het de oppositie voor elektrische en elektronische accessoires, voor het overige wordt de klacht afgewezen. Op andere blogs: Alicante News (case T-361/11)

8 Contrary to what is maintained by the Board of Appeal and OHIM, barcode scanners are not stand-alone devices but rather accessories to main devices, in the absence of which the latter would serve no purpose. It is sufficient to recall in that regard the well-known fact that barcode readers are found in shops or libraries as accessories peripheral to the main equipment, namely tills or computers. In point 19 of the defence, OHIM itself indicates that barcode scanners are hand-held or stationary input devices, used to capture and read information contained in a barcode.

63 In the present case, taking account of the fact that interactive terminals for displaying and ordering goods and services and telecommunications systems and installations are not similar to the goods covered by the earlier trade mark, the Board of Appeal was fully entitled to conclude that there was no likelihood of confusion in respect of those goods.

64 By contrast, inasmuch as electrical and electronic accessories are similar to the goods covered by the earlier trade mark, the Board of Appeal made an error in concluding that there was no likelihood of confusion so far as such accessories are concerned. There is in fact a real risk that the public might believe that the goods at issue come from the same undertaking or from economically linked undertakings.

Gerecht EU 12 juli 2012, zaak T-389/11(Guccio Gucci tegen OHIM/Chang Qing Qing (GUDDY))

In de oppositieprocedure komt de aanvrager van het woordmerk GUDDY de houder an het gemeenschapswoordmerk GUCCI (beiden klasse 9, 14, 18 en 25) tegen.
De oppositieafdeling wijst de oppositie af, gedeeltelijke vernietiging van deze beslissing en gedeeltelijke verwerping van het beroep. Middel: nalaten van uitvoerig onderzoek van overgelegde documenten met betrekking tot onderscheidend vermogen.

Het Gerecht EU oordeelt dat de kamer van beroep in strijd heeft gehandeld met zijn motiveringsverplichting. Uit de verklaringen van de Kamer van Beroep wordt niet duidelijk waarom de overgelegde documenten van verzoekster niet relevant of toereikend zijn ter staving van het grote onderscheidende vermogen van het merk met betrekking tot de betreffende goederen.

Het Gerecht EU vernietigt de beslissing van de kamer van beroep voor het de waren uit de klassen 9 en 14 betreft. Op andere blogs: Alicante News (case T-389/11)

20 It must be pointed out that the statements of the Board of Appeal summarised in the preceding paragraph do not make it possible to understand the reasons why the documents provided by the applicant are not relevant or sufficient for the purpose of proving the highly distinctive character of the earlier mark in relation to the goods other than those covered by the categories of horological instruments and jewellery. The contested decision does not contain any comparison between, on the one hand, the goods referred to by those documents and, on the other hand, the goods in Class 9, precious stones and precious metals. Consequently, it must be held that the contested decision is vitiated by an infringement of the obligation to state the reasons on which the decision is based in that regard.

21 In view of the fact that, in paragraph 27 of the contested decision, the Board of Appeal based itself specifically on the mark GUCCI’s lack of highly distinctive character in relation to the goods at issue in order to discount the existence of a likelihood of confusion, the infringement of the obligation to state reasons, established in paragraph 20, above means that the Court must, for that reason alone, uphold the form of order sought by the applicant in its entirety.

Gerecht EU 12 juli 2012, zaak T-517/10 (Pharmazeutisdche Fabrik Evers tegen OHIM/Ozone Laboratories Pharma (HYPOCHOL))

In de oppositieprocedure komt de aanvrager van het woordmerk HYPOCHOL (klasse 5) de houder van het Duitse beeldmerk HITRECHOL (klasse 5) tegen. De oppositieafdeling wijst de oppositie af, het beroep wordt verworpen. Middel: verwarringsgevaar.

Gaat om medicatie voor patiënten met cholesterol gerelateerde ziektes. Het Gerecht EU oordeelt dat medische professionals een begripsmatig verschil zullen zien, dit in tegenstelling tot de patiënten die leiden aan cholesterol gerelateerde ziektes. De Chinese tekens in het merk HITRECHOL zorgen voor meer vergroting van dit verschil. Het Gerecht EU oordeelt dat er geen verwarringsgevaar is, omdat de merken een laag niveau van overeenstemming hebben. Gerecht EU wijst de klacht af.

Overeenstemming tekens
43 Therefore, so far as health professionals are concerned, even if the word elements of the marks at issue coincide in the common descriptive suffix ‘chol’, it none the less follows from the foregoing that only the word mark applied for has a meaning, whereas the position is different with regard to the word element of the earlier national mark, which has no meaning. From this it necessarily follows that health professionals will perceive the marks at issue as being conceptually different (see, to that effect, judgment of 21 January 2010 in Case T‑309/08 G‑Star Raw Denim v OHIM – ESGW (G Stor), not published in the ECR, paragraph 33). That conceptual difference is emphasised yet further by the presence of the figurative elements in the earlier national mark.

44 With regard to patients who suffer from cholesterol-related disorders, for whom, even if the common suffix ‘chol’ appears descriptive, first, the word element ‘hitrechol’ does not have any meaning in German and, second, the word element ‘hypochol’ does not have any clear meaning in that language, the view should be taken solely that the presence of the Chinese characters in the earlier national mark introduces an element of conceptual differentiation.

Verwarringsgevaar
53 Consequently, in the case of patients who suffer from cholesterol-related disorders, the view should be taken that, even if the goods in question are identical, there is no likelihood of confusion between the opposing marks, regard being had to the high degree of attention of those patients at the time of purchase and to the low degree of phonetic and visual similarity between the goods at issue. For that part of the relevant public, this conclusion is further reinforced by the fact that the Chinese characters featuring in the earlier national mark introduce an element of conceptual differentiation, and by the fact that the earlier national figurative mark has only a normal distinctive character.

54 The conclusion set out in the preceding paragraph also applies with regard to health professionals, all of whom will be highly attentive to the visual, phonetic and conceptual aspects of the opposing marks, whether or not the product bearing the mark requires a doctor’s prescription. Even if the goods in question are identical, it must be held that there is no likelihood of confusion between the opposing marks, in view of the low degree of visual and phonetic similarity of those marks, of the conceptual difference between their word elements, which is accentuated further by the presence of the figurative elements in the earlier national mark, and of the normal distinctive character of the earlier national mark.

Conclusie A-G HvJ EU 12 juli 2012, zaak C-534/10 P (Brookfield New Zealand en Elaris/CBP en Schniga)

Kwekersrecht. Conclusie tot afwijzing van de hogere voorziening.

Hogere voorziening ingesteld na Gerecht EU T-135/08 (IEF 9099), houdende nietigverklaring van de geldige inschrijving van het communautaire kwekersrecht voor het appelras 'Gala-Schnitzer'. Middel: onrechtmatig onderzoek naar de feiten; overtreding Verordening (EEG) 2001/94 inzake het communautaire kwekersrecht.

De conclusie luidt dat het toelaten van nieuw (virusvrij) plantenmateriaal in dezelfde aanvraag in plaats van het afwijzen van die aanvraag, geen overtreding van Verordening 2001/94 oplevert. Het Communautair bureau voor plantenrassen (CBP) had het recht om dit materiaal toe te laten, ten behoeve van het onderzoek.

57. Gelet op die feitelijke beoordeling, die als zodanig niet kan worden bestreden in hogere voorziening bij het Hof en volgens welke er derhalve onduidelijkheid bestond over het feit dat het voor het technisch onderzoek over te leggen materiaal virusvrij moest zijn, kon het Gerecht mijns inziens, gelet op de hierboven genoemde beginselen van behoorlijk bestuur en rechtszekerheid(11) – zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting – concluderen dat het binnen de beoordelingsbevoegdheid van het CBP viel om in zijn e-mail van 13 juni 2001 de onnauwkeurigheid van zijn eerdere verzoeken op dit punt te verhelpen en toe te staan dat nieuw virusvrij materiaal werd overgelegd.

58. Voor zover rekwiranten zich voorts beroepen op schending van artikel 80 van verordening nr. 2100/94, dat voorziet in een procedure voor herstel in de vorige toestand, volstaat de opmerking, ten eerste dat KSB niet overeenkomstig die bepaling een verzoek daartoe heeft ingediend, en ten tweede dat – zoals het CBP terecht heeft opgemerkt – de voorwaarde van die bepaling, niet-naleving van een termijn, nooit geheel is vervuld gelet op de onduidelijkheid betreffende de uiterste termijn voor het overleggen van het plantenmateriaal. Aangezien het CBP, zoals blijkt uit het bovenstaande, kon toestaan dat binnen een en dezelfde aanvraagprocedure en zonder afwijzing van de oorspronkelijke aanvraag nieuw plantenmateriaal werd overgelegd, was het niet nodig om op grond van artikel 80 van verordening nr. 2100/94 het recht om plantenmateriaal over te leggen te herstellen.

Vzr. Rechtbank 's-Hertogenbosch 9 juli 2012, KG ZA 12-312 (Bubble Group B.V. tegen Digitus Ltd tevens h.o.d.n. Betsoft Gaming Ltd)

Ter illustratie van casinompc.com

Auteursrecht op 'zoom-effect' niet aanwezig. Geen onrechtmatig gebruik van broncode. Wapperverbod.

Partijen exploiteren digitale slotgames (fruitautomaten) via internet, zij doen dat via internet. Bij een winnende combinatie van beelden wordt het beeld geaccentueerd door het te vergroten (zoomeffect). Betsoft duidt dit aan als het Expandicon-effect. Bubble heeft het door haar gebezigde effect - in haar visie een uitwerking van het al decennia bestaande algemeen gangbare dolly zoom effect - naar haar zeggen laten ontwikkelen. Betsoft meent dat Bubble in haar spellen inbreuk maakt op een aan Betsoft toekomend auteursrecht op het Expandicon effect. Bubble meent echter dat Betsoft ten onrechte "wappert" met intellectuele eigendomsrechten die Betsoft niet heeft.

De voorzieningenrechter kan in het naar voren halen van het beeld geen vormgevend element ontdekken dat een eigen oorspronkelijk karakter heeft en dat het persoonlijk stempel van de maker draagt. Ook de beslissingen die de ontwikkelaar van Betsoft naar zijn zeggen heeft gemaakt ten aanzien van de timing, snelheid en afmetingen van het effect zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet te beschouwen als creatieve keuzes.

Er is onvoldoende onderbouwd dat er onrechtmatig gebruik wordt gemaakt van de broncode van Betsoft door een niet-ondertekend rapport. Uit overlegde communicatie blijkt genoegzaam dat Betsoft zich jegens relaties van Bubble heeft beroepen op auteursrechten op het 'Expandicon effect' terwijl moet worden aangenomen dat Betsoft geen beroep op deze rechten kan doen. Bubble maakt zich terecht zorgen over deze communicatie door Betsoft die als onrechtmatig "wapperen" kan worden gekwalificeerd.

De voorzieningenrechter beveelt Betsoft zich met onmiddellijke ingang te onthouden van iedere mededeling aan derden dat het gebruik van het dolly zoom effect, althans Expandicon effect, in de slotgames door Bubble inbreuk maakt op auteursrechten van Betsoft.

4.17. In de door beide partijen getoonde beelden uit hun slotgames was te zien dat in het geval van een winnende reeks het winnende teken in het beeld naar voren wordt gehaald en wordt uitvergroot. De voorzieningenrechter acht het onaannemelijk dat dit door Betsoft en (later) door Bubble in de spelletjes verwerkte zoomeffect auteursrechtelijke bescherming geniet. Hij kan namelijk in het naar voren halen van het beeld geen vormgevend element ontdekken dat een eigen oorspronkelijk karakter heeft en dat het persoonlijk stempel van de maker draagt. Ook de beslissingen die de ontwikkelaar van Betsoft naar zijn zeggen heeft gemaakt ten aanzien van de timing, snelheid en afmetingen van het effect zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet te beschouwen als creatieve keuzes die auteursrechtelijke bescherming genieten. De omstandigheid dat Betsoft in die aspecten, zoals de heer L(…)ter zitting heeft toegelicht, veel tijd en energie heeft gestoken maakt dat op zichzelf nog niet anders. De "look & feel" komen de voorzieningenrechter niet bijster bijzonder voor.

4.18. Ingevolge artikel 10, eerste lid onder 12e, Auteurswet in samenhang met artikel 45h e.v. van die wet kan de broncode van software auteursrechtelijk beschermd zijn. Betsoft heeft gesteld dat Bubble de broncode die Betsoft gebruikt in haar slotgames waarin het zoomeffect verwerkt is, zonder toestemming van Betsoft overgenomen heeft. Bubble ontkent dit echter gemotiveerd.

4.21 (...) Bubble heeft er terecht op gewezen dat het rapport van ABCitsupport in de procedure van het voorlopig getuigenverhoor niet is overgelegd. Dit is opvallend nu uit dit rapport volgens Betsoft onomstotelijk zou blijken dat Bubble de code gekopieerd heeft en het rapport reeds op 1 september 2011, dus lang voordat het verzoekschrift van Betsoft werd ingediend, is opgesteld. De voorzieningenrechter constateert tevens dat het overgelegde rapport niet is ondertekend. Wie of wat ABCitsupport precies is staat er niet in en de persoon of de personen die het onderzoek hebben gedaan zijn er niet in vermeld. Ook qua vorm is de bewijskracht ervan nagenoeg nihil.

4.22. Het rapport van ABCitsupport levert aldus naar inhoud en vorm een onvoldoende onderbouwing op van de stelling van Betsoft dat Bubble in haar slotgames onrechtmatig gebruik maakt van de broncode van Betsoft.

4.32. Uit bovenstaande citaten blijkt genoegzaam dat Betsoft zich jegens relaties van Bubble heeft beroepen op auteursrechten op het 'Expandicon effect' terwijl moet worden aangenomen dat Betsoft geen beroep op deze rechten kan doen. Bubble maakt zich terecht zorgen over deze communicatie door Betsoft die als onrechtmatig "wapperen" kan worden gekwalificeerd.

4.40. Op grond van hetgeen hierboven is overwogen kan de vordering onder a, worden toegewezen, voor zover het gaat om het "wapperen" met auteursrecht. Aan het verbod worden geen verdere clausules verbonden. De voorzieningenrechter heeft geen behoefte aan onafhankelijk in Nederland verricht onderzoek om in volle overtuiging een ongeclausuleerd wapperverbod te kunnen geven.

HvJ EU 12 juli 2012, zaak C-616/10 (Solvay SA tegen Honeywell Fluorine Products Europe BV)

In navolging van IEF 11126 (conclusie A-G)

In steekwoorden: EEX-Verordening. Bijzondere en exclusieve bevoegdheid. Pluraliteit van verweerders – Door houder van Europees octrooi aanhangig gemaakte procedure tot verkrijgen van voorlopige voorziening inhoudende grensoverschrijdend inbreukverbod.

Antwoord:
1) Artikel 6, punt 1, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd dat in een situatie waarin twee of meer vennootschappen uit verschillende lidstaten in een procedure aanhangig voor een gerecht van een van die lidstaten, ieder afzonderlijk worden beticht van het plegen van inbreuk op hetzelfde nationale deel van een Europees octrooi zoals dat van kracht is in weer een andere lidstaat, wegens het verrichten van voorbehouden handelingen met betrekking tot hetzelfde product, de mogelijkheid bestaat van onverenigbare beslissingen bij afzonderlijke berechting in de zin van die bepaling. De nationale rechter dient bij de beoordeling of dat risico bestaat alle relevante gegevens van het dossier in de beschouwing te betrekken.

2) Artikel 22, punt 4, van verordening nr. 44/2001 moet aldus worden uitgelegd dat het in omstandigheden zoals aan de orde in het hoofdgeding niet in de weg staat aan toepassing van artikel 31 van die verordening.

Vragen:
1)      Ten aanzien van artikel 6, [punt 1, van de verordening]:

Is in een situatie, waarin twee of meer vennootschappen uit verschillende lidstaten in een procedure aanhangig voor een gerecht van een van die lidstaten, ieder afzonderlijk worden beticht van het plegen van inbreuk op hetzelfde nationale deel van een Europees octrooi zoals dat van kracht is in weer een andere lidstaat, wegens het verrichten van voorbehouden handelingen met betrekking tot hetzelfde product, sprake van de mogelijkheid van ‚onverenigbare beslissingen’ bij afzonderlijke berechting, zoals bedoeld in artikel 6, [punt 1, van de verordening]?

2)      Ten aanzien van artikel 22, [punt 4, van de verordening]

1)      Is artikel 22, [punt 4, van de verordening] van toepassing in een procedure tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening gebaseerd op een buitenlands octrooi (zoals een voorlopig grensoverschrijdend inbreukverbod), indien gedaagde bij wege van verweer aanvoert dat het ingeroepen octrooi nietig is, in aanmerking genomen dat de rechter in dat geval geen definitieve beslissing neemt over de geldigheid van het ingeroepen octrooi, maar een inschatting maakt hoe de ingevolge artikel 22, [punt 4, van de verordening] bevoegde rechter daarover zou oordelen en de gevorderde voorlopige voorziening in de vorm van een inbreukverbod zal worden afgewezen indien naar het oordeel van de rechter een redelijke, niet te verwaarlozen kans bestaat dat het ingeroepen octrooi door de bevoegde rechter vernietigd zou worden?

2)      Worden voor de toepasselijkheid van artikel 22, [punt 4, van de verordening] in een procedure als in voorgaande vraag bedoeld, vormvereisten gesteld aan het nietigheidsverweer in die zin dat artikel 22, [punt 4, van de verordening] alleen van toepassing is indien reeds een nietigheidsvordering bij de ingevolge artikel 22, [punt 4, van de verordening] bevoegde rechter aanhangig is of binnen een – door de rechter te stellen termijn – wordt gemaakt, althans dat ter zake een dagvaarding aan de octrooihouder is of wordt uitgebracht, of volstaat het enkele opwerpen van een nietigheidsverweer en, zo ja, worden dan eisen gesteld aan de inhoud van het gevoerde verweer, in die zin dat het voldoende moet zijn onderbouwd en/of dat het voeren van het verweer niet moet worden aangemerkt als misbruik van procesrecht?

3)      Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, behoudt de rechter, nadat in een procedure als in de eerste vraag bedoeld een nietigheidsverweer is aangevoerd, bevoegdheid ten aanzien van de inbreukvordering met als gevolg dat (indien de eisende partij dat wenst) de inbreukprocedure moet worden aangehouden totdat de ingevolge artikel 22, [punt 4, van verordening 44/2001] bevoegde rechter over de geldigheid van het ingeroepen nationale deel van het octrooi heeft beslist, dan wel dat de vordering moet worden afgewezen, omdat over een voor de beslissing essentieel verweer niet mag worden geoordeeld of verliest de rechter nadat een nietigheidsverweer is aangevoerd ook zijn bevoegdheid ten aanzien van de inbreukvordering?

4)      Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, kan de nationale rechter zijn bevoegdheid om te oordelen over een vordering tot verkrijging van een voorlopige voorziening gebaseerd op een buitenlands octrooi (zoals een grensoverschrijdend inbreukverbod) en waartegen bij wege van verweer wordt aangevoerd dat het ingeroepen octrooi nietig is, dan wel (in het geval geoordeeld zou worden dat toepasselijkheid van artikel 22, [punt 4, van verordening 44/2001] de bevoegdheid van de rechtbank om over de inbreukvraag te oordelen onverlet laat) zijn bevoegdheid om te oordelen over een verweer inhoudende dat het ingeroepen buitenlandse octrooi nietig is, ontlenen aan artikel 31 [van deze verordening]?

5)      Indien vraag 4 bevestigend wordt beantwoord, welke feiten of omstandigheden zijn dan nodig om de in rechtsoverweging 40 van het arrest Van Uden/Deco-Line bedoelde reële band tussen het voorwerp van de gevraagde maatregelen en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter te kunnen aannemen?

Vzr. Rechtbank Almelo 11 juli 2012, KG ZA 12-117 (Datacolor & PPG Coatings tegen Populus Paint Products c.s.)

Uitspraak ingezonden door Rens Jan Kramer, Boels Zanders Advocaten.

Auteursrecht. UsedSoft-arrest (IEF 11521) toegepast op verfmengsoftware.

Datacolor ontwikkelt software voor PPG om verfmengmachines aan te sturen en de gewenste kleur verf en kwaliteit te vervaardigen. PPG is producent van verven en coating. De voordeelmarkt is verkoper van verf en aanverwante artikelen. Populus is een verfgroothandel, beiden met meerdere vestigingen.

Datacolor en PPG beroepen zich op hun auteursrecht op de PPG Software en PPG Updates. Populus c.s. hebben verfmengmachines gekocht van sublicentienemers van PPG, terwijl deze software aan die licentienemers verhuurd was. Nu er volgens PPG geen sprake was van verkoop, maar van verhuur kan er van de uitputtingsregel ex 45j Auteurswet geen sprake zijn. Uitzondering is één geval in Duitsland, daar heeft wel verkoop plaatsgevonden.

De enkele verklaring van PPG dat normaal gesproken de verfmachines worden verhuurd in plaats van verkocht en dat alleen in dit geval de machine met software is verkocht, lever geen onderbouwing van de stelling dat de andere machines niet zouden zijn verkocht, maar verhuurd. Stukken die dat onderbouwen ontbreken. Ook sublicentieovereenkomsten met afnemers waaruit een eigendomsvoorbehoud moet blijken ontbreken. De vorderingen worden, mede onder verwijzing naar HvJ EU UsedSoft [red. IEF 11521] afgewezen. Er is ook geen sprake van onrechtmatig handelen. Datacolor en PPG worden veroordeelt in de proceskosten van De Voordeelmarkt (ad €9.400) en Populus (ad €27.418,93).

4.4. "Ook het vaststellen van een licentieovereenkomst tussen PPG en haar afnemers zou bij een dergelijke verkoopsituatie geen ander oordeel meer met zich meebrengen blijkens de zeer recente uitspraak in de UsedSoft-zaak van het Hof (HvJ EG, 3 juli 2012, C-128/11). Van een inbreuk op het auteursrecht op PPG Software of Updates is dan geen sprake meer. Dat de software  om niet ter beschikking zou zijn gesteld door PPG aan de door haar geselecteerd afnemers, brengt geen ander oordeel met zich, maar illustreert enkel de handelswijze van PPG in haar branche. Daar komt nog bij dat De Voordeelmarkt en Populus hebben betwist dat hun systemen na zes maanden (zonder het installeren van de updates) op zwart zijn gegaan. De enkele niet onderbouwde stelling dat De Voordeelmarkt en Populus illegale kopieën zouden hebben verkregen, is onvoldoende om deze betwisting te weerleggen. Dat sprake is van PPG Updates die telkenmale verplicht dienen te worden geïnstalleerd om het systeem draaiende te houden, is dan ook evenmin aannemelijk geworden. Nu niet aannemelijk kan worden geacht dat sprake is van een inbreuk op de auteursrechten zoals door Datacolor en PPG gesteld, zullen alle vorderingen uit dien hoofde worden afgewezen.