Hof ’s-Gravenhage 19 juli 2011, LJN BR3052 (M. h.o.d.n. Connect tegen KSI Gastronomiezubehör GmbH)

Met dank aan Diederik Stols, Boekx advocaten. Eindarrest in navolging van IEF 9155 en IEF 8581.

 Auteursrecht op horeca-sfeerlampen. Hof hield zaak aan om partijen de gelegheid te geven zich uit te laten over de mogelijkheid van het Electrolux-opdrachtgeversauteursrecht (art. 3.29 jo 3.8 lid 2 BVIE), hier is naar oordeel van partijen geen sprake van, wel fictief makerschap ex artikel 8 Aw. Inbreuk op auteursrecht KSI. Door het gebruik van verwarringwekkende nummering van de navullingen is er sprake van slaafse nabootsing; iedere verkoop door appelant is is een vulling minder voor KSI. Schadeberekening.

Berekening van de schade: "Omdat partijen beide wensen dat het hof de zaak zelf afdoet, heeft het hof de draad opgepakt waar de rechtbank met haar deelvonnis van 23 juli 2008 was gebleven, te weten de begroting van de schadevergoeding" (r.o. 1), en omdat "50% van de door [appellant] in de periode van 15 maart 2005 tot 31 augustus 2007 verkochte vullingen moet worden toegerekend aan het gebruik van de verwarring wekkende type-aanduiding."

Schadevergoeding: "in totaal € 53.493,-, te weten € 5.000,- terzake van de inbreuk makende lampen en € 48.493,- terzake van de nagebootste vullingen" (r.o. 32).  1019h Rv proceskosten: "Van de overige kosten zal het hof 30% volledig toewijzen, te vermeerderen met 70% van het toepasselijke liquidatietarief" (r.o. 34).

12. Het argument van M.. dat KS1 geen schade kan hebben geleden, omdat zijzelf niet actief was op de Nederlandse markt gaat niet op. KSI lverede immers aan Nederlandse distributeurs, waarvan hij er één was. (…) Voor zover KI minder aan haar Nederlandse distributeurs heeft kunnen verkopen doordat M. nagebootste vullingen op de markt bracht, lijdt zij schade.

15. (…) Wanneer M.. stelt dat klanten de vullingen uitsluitend vanwege hun vaste relatie met hem bestelden en niet (mede) omdat zij dachten dat het (zoals gebruikelijk) om KSI- vullingen ging, dient hij dat (voor zover het gaat om schadebegroting door winstafdracht) aannemelijk te maken (HR 18 juni 2010, LJN BL 9662), respectievelijk die stelling nader te adstrueren, hetgeen hij onvoldoende heeft gedaan.

17. Op grond van het voorgaande staat in elk geval vast dat KSI schade heeft geleden door het onrechtmatig geoordeelde handelen van M., in het bijzonder door de verkoop van verwarringwekkende vullingen. Wat betreft de inbreukmakende lampen heeft te gelden dat M. tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.13 van haar vonnis, dat aannemelijk is dat KSI door het gebruik van afbeeldingen daarvan door M. enige schade heeft geleden, in het geheel geen grief gericht, zodat ook op dat punt het bestaan van enige schade uitgangspunt is.

22. De brief van 22 september 2005 is verzonden nadat KSI de beschikking kreeg over de klantenlijst van M. Aangenomen moet dus worden dat de brief de klanten van M. heeft bereikt. De inhoud van de brief is evenwel minder expliciet dan die van 12 april 2005. Het hof acht dan ook niet aannemelijk dat daarmee elke mogelijke (resterende) verwarring omtrent de herkomst van de vullingen bij alle klanten van M. is weggenomen.

23. Het in de rov. 19 tot en met 22 overwogene in aanmerking nemend, is het hof van oordeel dat 50% van de door M. in de periode van 15 rnaart 2005 tot 31 augustus 2007 verkochte vullingen moet worden toegerekend aan het gebruik van de verwarringwekkende type-aanduiding.

28. KSI gaat ervan uit dat zij voor iedere Karl Sauer-vuiling die M. (het hof begrijpt: als gevolg van de verwarringwekkende nummering) verkocht een vulling minder heeft verkocht. M. betwist dat. Behalve op de reeds besproken omstandigheden, wijst hij erop dat er nog andere aanbieders op de markt waren, zoals Candola. KSI heeft dat op zichzelf niet weersproken. In het licht daarvan heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat, wanneer M. de gewraakte vullingen niet had aangeboden, de afnemers hun vullingen alle bij KSI zouden hebben gekocht. (…) Het voorgaande in aanmerking nemend schat het hof de kans dat, wanneer M. de betreffende vullingen niet zou hebben aangeboden, KSI deze zou hebben verkocht, op 50%.

31.  Wat betreft de schade als gevolg van het gebruik van inbreukmakende lampen, overweegt het hof als volgt. Schade als gevolg van de verkoop daarvan in de periode na 15 maart 2005 is niet aannemelijk geworden. KSI maakt in haar akte aanspraak op vergoeding van schade als gevolg van het gebruik van afbeeldingen van de lampen op de website van [appellant]. [appellant] betwist niet dat de betreffende lampen, in elk geval tot op het moment waarop KSI haar akte nam, derhalve eind 2010, op zijn website hebben gestaan. Zijn verweer dat KSI geen objectieve cijfermatige aanknopingspunten heeft aangeleverd op basis waarvan de schade kan worden vastgesteld, is op zichzelf juist. Echter, in dit soort gevallen, waarin de inbreuk bestaat uit het plaatsen van afbeeldingen van inbreuk makende producten op (de homepage) van een website, is de schade naar zijn aard niet goed te objectiveren. Het betoog van [appellant] dat in dergelijke gevallen bij de vaststelling van de schade moet worden aangeknoopt bij door de inbreukmaker bespaarde investeringen en dat daarvan in dit geval geen sprake is, omdat hij degene is geweest die zich inspanningen heeft getroost om foto’s van de lampen te (doen) maken en op zijn site te plaatsen, snijdt geen hout. Immers, dat sluit nog niet uit dat KSI schade kan hebben geleden doordat (potentiële) klanten zijn afgegaan op de afbeeldingen van de lampen en daardoor zijn bewogen bij [appellant] te kopen en dat KSI daardoor klandizie heeft gemist. Het hof zal deze schade schatten op een bedrag van € 5.000,-.

32. Het voorgaande leidt tot dc conclusie dat aan KSI zal worden toegewezen een bedrag van in totaal € 53.493,-, te weten € 5.000; terzake van de inbreuk makende lampen en €48.493; terzake van de nagebootste vullingen.

Lees de uitspraak hier (pdf / LJN / opgeschoonde pdf)

Hof 's-Gravenhage 19 juli 2011, LJN BR2041 (Stichting Dierenambulance Wassenaar tegen Stichting Nationale Dierenzorg)

In't kort: Handelsnaamrecht. Oudere rechten door gebruik. Devolutieve werking van hoger beroep. Heel feitelijke uitspraak: De rechtbank was van oordeel Dierenzorg een ouder recht toekomt op de handelsnaam Dierenambulance Wassenaar. Tijdelijke staking gebruik van handelsnaam, ambulance reed nog wel, onvoldoende onderbouwde claim. Handelsnaam niet vóór 2005 gevoerd.

Periode daarna: Enkele inschrijving van (Stichting) Dierenambulance Wassenaar is niet het "voeren van een handelsnaam" in de zin van de artikelen 1 en 5 Handelsnaamwet.

9. Partijen twisten onder meer over het antwoord op de vragen
* of Dierenzorg de handelsnaam in de periode voor 2005 (relevant) heeft gebruikt
* of SDW de handelsnaam heeft gebruikt

11. (...) Nu het hof van oordeel is dat SDW niet de handelsnaam Dierenambulance Wassenaar heeft gevoerd kan ook geen sprake van inbreuk op handelsnaamrechten van Dierenzorg met betrekking tot die naam door SDW en is de reconventionele vordering van Dierenzorg in eerste aanleg ten onrechte op grond van de handelsnaamrechten van Dierenzorg toegewezen. Voor zover de principale grieven gericht zijn tegen die toewijzing, slagen zij, waartoe het hof overigens nog (voor zover deze vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad) verwijst naar het in incidenteel appel overwogene.

Voeren van de naam vóór 2005 10. Het hof overweegt dat Dierenzorg weliswaar stelt dat zij in de jaren 70 is begonnen met het aanbieden van een dierenambulancedienst met een ambulance waarop "Dierenambulance Wassenaar" was vermeld, dat [naam] de ambulance reed vanaf 1987 tot 2005 en dat zij in 1982 met de Dierenbescherming is overeengekomen dat de ambulancediensten samengevoegd zouden worden tot één ambulancedienst, maar zij betwist niet (voldoende) gemotiveerd dat, zoals SDW in eerste aanleg heeft gesteld en in hoger beroep heeft gehandhaafd, DAG de ambulancedienst van Dierenzorg in 1985 of 1986 heeft overgenomen toen DAG is verhuisd naar het terrein van Dierenzorg in Wassenaar (voor de goede orde merkt het hof op dat dit niet betekent dat DAG toen de naam Dierenambulance Wassenaar is gaan gebruiken: zij nam de diensten over; niet gesteld of gebleken is dat zij daarvoor de naam dierenambulance Wassenaar gebruikt heeft, zie hierna ro. 11). Ter onderbouwing van deze stelling heeft SDW verwezen naar een perspublicatie (prod. 13A bij akte ter gelegenheid van het pleidooi) en notulen van vergaderingen van DAG waarin over de betreffende afspraken wordt gesproken (producties 12 en 13 bij conclusie van antwoord in reconventie). Ook uit de door Dierenzorg zelf overgelegde producties betreffende de periode van 1986 tot 2005 (productie 6 en 9 bij conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie ) blijkt niet dat Dierenzorg in die periode betrokken was bij het vervoer van dieren door [naam]. Integendeel daaruit blijkt slechts betrokkenheid van Dierenbescherming Wassenaar. Het hof gaat er dan ook van uit dat Dierenzorg de ambulancedienst en daarmee het gebruik van de litigieuze naam op de ambulance heeft gestaakt in 1985/1986 en pas in 2005 weer ambulancediensten is gaan verrichten onder de naam Dierenambulance Wassenaar. Een en ander strookt ook met de vermelding op de website van Dierenzorg op 26 juni 2007 dat zij een asiel, pension en bejaardentehuis is, waaraan sinds kort de dierenambulance Nationale Dierenzorg voor Wassenaar en omstreken is toegevoegd (prod. 10 bij conclusie van antwoord in reconventie). Het hof wijst erop dat in het overzicht van feiten met betrekking tot het gebruik van de naam "Dierenambulance Wassenaar" in de memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel appel geen sprake is van concreet gebruik van deze naam door Dierenzorg in de periode 1985/86 tot 2005. Gelet op het bovenstaande gaat het hof ervan uit dat Dierenzorg in de periode van 1986 tot 2005 geen gebruik heeft gemaakt van de handelsnaam en gaat zij aan de stelling van Dierenzorg dat [naam] in de betreffende periode namens Dierenzorg de desbetreffende ambulancewagen (met daarop de handelsnaam) heeft gereden (c.q. is blijven rijden) als onvoldoende onderbouwd voorbij. Deze periode van staking is zodanig lang dat het hof ervan uitgaat dat daarmee het recht op de handelsnaam door (Vereniging) Dierenzorg verloren is gegaan. Dit geldt temeer nu moet worden aangenomen dat derden (Dierenbescherming Wassenaar en/of [naam]) in die periode die naam hebben gebruikt. Dat er in dit geval reden zou zijn om ondanks een tijdsverloop van ongeveer 30 jaar anders te oordelen is onvoldoende onderbouwd. Ook aan de stelling dat [naam] een onderneming voerde en die heeft overgedragen aan Dierenzorg gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij. Uit de stukken blijkt veeleer dat hij de ambulance reed als vrijwilliger. Dit wordt ook door Dierenzorg zelf (primair) gesteld in punt 3.15 van haar memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel appel. Er zijn geen stukken overgelegd, noch is iets concreets gesteld waaruit valt af te leiden dat sprake is van overdracht van een onderneming en een handelsnaam door [naam] aan Dierenzorg. De enkele overdracht van de auto is daarvoor onvoldoende. Nu Dierenzorg op deze punten niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt het hof niet toe aan bewijslevering, zoals door Dierenzorg aangeboden. Het bovenstaande brengt mee dat het principaal beroep in zoverre slaagt dat Dierenzorg geen relevant gebruik heeft gemaakt van de handelsnaam voor 2005.

Voeren van handelsnaam 11. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof thans tevens het verweer van Dierenzorg te beoordelen, dat SDW de bewuste handelsnaam niet eerder dan zijzelf - dus niet voor 2005 - in het economische verkeer heeft gevoerd.
Bij pleidooi heeft SDW gesteld dat zij in 1991 is opgericht en dat zij de handelsnaam Dierenambulance Wassenaar consequent heeft gevoerd totdat het vonnis van de rechtbank was gewezen. Dierenzorg heeft dit betwist, stellende dat de enkele inschrijving in het handelsregister nog niet als het voeren van een handelsnaam kan worden aangemerkt en bovendien, als er al sprake zou zijn van het gebruik van de onderhavige handelsnaam, dit gebruik niet heeft plaatsgevonden door SDW, maar door DAG. Ook het hof is van oordeel dat de enkele inschrijving van een handelsnaam in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van het "voeren van een handelsnaam" in de zin van de artikelen 1 en 5 Handelsnaamwet. Gesteld noch gebleken is dat SDW gebruik maakt of heeft gemaakt van ambulancewagens of enig vervoer verzorgt of heeft verzorgd, laat staan dat zij in dit kader gebruik maakt of heeft gemaakt van de naam Dierenambulance Wassenaar. Dierenzorg heeft onbetwist gesteld dat (uitsluitend) DAG al vanaf 1972 (een) dierenambulance(s) rijdt onder de naam Dierenambulance Den Haag (en dus niet onder de naam Dierenambulance Wassenaar) en dat zij onder die naam bekend staat bij het publiek. Ook overigens is niet gesteld of gebleken dat SDW gebruik heeft gemaakt van de naam Direnambulance Wassenaar. Die naam stond wel vermeld in een blad genaamd "Dierenambulance Den Haag" dat tweemaal per jaar door DAG wordt uitgebracht. In het colofon wordt vermeld dat het een gratis magazine is dat wordt verspreid ter informatie van (potentiële) donateurs en uit het oogpunt van publiciteit voor DAG en de stichtingen dierenambulance resp. Voorburg, Wassenaar en Leidschendam. Dat is op zichzelf echter onvoldoende om gebruik van de handelsnaam door SDW aan te nemen. Ook heeft Dierenzorg onbetwist gesteld dat uit geen van de door SDW overgelegde producties eerder gebruik of bekendheid van de naam SDW volgt. In prod. 1A, een perspublicatie van 6 februari 1992, wordt weliswaar de mededeling gedaan "de mensen van de Dierenambulance Wassenaar mochten mede in verband met het 20-jarig jubileum van hun organisatie al even voorproeven, zoals op de foto zichtbaar is'', maar daaruit volgt nog niet dat met die aanduiding gedoeld wordt op SDW. Dierenzorg heeft er op gewezen dat op genoemde datum geen sprake kon zijn van een 20-jarig jubileum van SDW (SDW is immers pas in 1991 opgericht), maar hooguit van DAG. SDW heeft ook zelf gesteld dat zij op geen enkele wijze met haar statutaire naam naar buiten treedt en dat wanneer deze naam extern, bijvoorbeeld in de pers, gebruikt werd, hiermee DAG werd aangeduid; de telefoonnummers vermeld bij de annonces "Dierenambulance Wassenaar" in het Leidsch Dagblad, overgelegd door SDW, zijn onbetwist die van DAG. SDW heeft weliswaar gesteld dat haar activiteiten "operationeel zijn uitgevoerd" door DAG (hetgeen door Dierenzorg is betwist), maar heeft dit niet verder onderbouwd en in het licht van het voorgaande is die enkele stelling onvoldoende om aan te nemen dat SDW zelf de litigieuze handelsnaam heeft gevoerd. Ten pleidooie heeft SDW nog gesteld dat eventuele rechten van DAG op de bewuste handelsnaam bij akte door laatstgenoemde aan haar zijn overgedragen, maar van die, door Dierenzorg betwiste stelling, indien al relevant, heeft zij geen bewijs geleverd of getuigenbewijs aangeboden, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat in ieder geval niet is komen vast te staan dat SDW de handelsnaam voerde, in ieder geval niet vóór 2005, zodat haar conventionele vordering terecht is afgewezen, nu zij immers geen ouder recht op de handelsnaam kan doen gelden dan Dierenzorg. In zoverre kan het principaal beroep dus niet tot vernietiging leiden. Nu het hof van oordeel is dat SDW niet de handelsnaam Dierenambulance Wassenaar heeft gevoerd kan ook geen sprake van inbreuk op handelsnaamrechten van Dierenzorg met betrekking tot die naam door SDW en is de reconventionele vordering van Dierenzorg in eerste aanleg ten onrechte op grond van de handelsnaamrechten van Dierenzorg toegewezen. Voor zover de principale grieven gericht zijn tegen die toewijzing, slagen zij, waartoe het hof overigens nog (voor zover deze vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad) verwijst naar het in incidenteel appel overwogene.

Aangemeld voor plenaire behandeling door Tweede Kamer: Wetsvoorstel versterking en verbreding van het toezicht op collectieve beheersorganisaties auteursrecht (V&J), Kamerstukken II 2008/09, 31 766, nr. 2. (afbeelding voor vergroting)

Het toezicht door het College van Toezicht Auteursrechten wordt uitgestrekt tot de belangrijkste organisaties van vrijwillig collectief beheer, informatieplichten t.o.v. het College worden versterkt, het College krijgt de mogelijkheid om bestuurlijke boeten op te leggen en het preventieve toezicht door het College wordt geüniformeerd.

Vzr. Rechtbank Amsterdam, 23 juni 2011, LJN: BR2126, Pretium Telecom B.V. tegen Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V.

Als randvermelding. Mediarecht. Rectificatie van een onrechtmatig artikel 'Blinde bejaarde keihard belazerd' in een dagblad (De Telegraaf) en verschillende aan dat dagblad gekoppelde digitale media, zoals facebook en twitter. Moeilijkheden bij digitale rectificatie. (afbeelding voor vergroting) 

Rectificatie krant, op www.telegraaf.nl, op https://telegraaf.mobi en op andere websites. Doorleiden naar rectificatie . Verwijderen artikelen, links en reacties van alle websites . Verbod openbaarmaking artikelen. Verwijdering artikel uit (cache)archief derden. Verwijderen reacties van sociale media van derden.

Rectificatie op telegraaf.nl 4.5 (…) Aan Pretium kan worden toegegeven dat de aard van het internet en de ontwikkeling daarvan meebrengt dat het onrechtmatige artikel tot in lengte van dagen op onverwachte momenten nog tevoorschijn kan komen en dat TMN deze aspecten van publicatie op internet onvoldoende heeft laten meewegen bij haar beslissing het artikel te publiceren, maar dit kan niet betekenen dat TMN gehouden is de rectificatie tot in lengte van dagen op haar website te laten staan. De duur van plaatsing van de rectificatie zal daarom worden beperkt tot één week.

Rectificatie op andere sites 4.9. TMN heeft het onrechtmatige digitale artikel op zowel Twitter als op Facebook aangekondigd met het korte bericht “Blinde bejaarde opgelicht” respectievelijk “Blinde bejaarde keihard belazerd”. Beide berichtjes waren voorzien van een link naar het digitale artikel op de eigen website van De Telegraaf. TMN dient deze berichtgeving derhalve recht te zetten door op zowel Twitter als Facebook de tekst “Rectificatie beschuldiging Pretium” te plaatsen en gedurende één week geplaatst te houden en deze (zoals onder II c ook gevorderd, waarover hierna meer) te voorzien van een link naar de rectificatie op de website www.telegraaf.nl.

Doorleiden naar rectificatie 4.11. (…) Een schaduwkant van internet is dat eenmaal daarop gepubliceerde (ook onjuiste) informatie de neiging heeft zich als een olievlek te verspreiden en buiten de grip van de publicist te geraken, doordat gebruikers van internet op die publicatie reageren en deze verder verspreiden. TMN is zich daarvan bewust en zij stimuleert de discussie op internet over haar berichtgeving ook, juist door voor media als Facebook en Twitter te kiezen. Vanwege dit aspect van internet mag van degene die informatie op internet zet de uiterste zorgvuldigheid worden verwacht. Hoewel TMN in deze zaak niet de vereiste mate van zorgvuldigheid heeft betracht – zij heeft zonder feitenonderzoek schadelijke berichtgeving over Pretium langs meerdere ingangen op het internet gezet – is de vordering tot wijziging van alle links die naar de onrechtmatige artikelen doorgeleidden niet toewijsbaar. Niet te overzien is immers of TMN onder alle omstandigheden aan deze veroordeling zal kunnen voldoen, waardoor onnodige executiegeschillen in het verschiet liggen. Met toewijzing van deze vordering zou de voorzieningenrechter zich op te glad ijs begeven. Bij het voorgaande komt nog dat met de hiervoor aangekondigde veroordelingen tot rectificatie naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aan de belangen van Pretium bij rectificatie is voldaan.

Rechtbank 's-Gravenhage 13 juli 2011, HA ZA 10-372 (Aerodata tegen Mzoem c.s. en Stichting Groene Hart)

Auteursrecht. Persoonlijkheidsrechten. Licentie beeldmateriaal Google Earth software strekt niet uit tot gebruik van beeldmateriaal daaruit. Mzoem slaagt niet in bewijzen dat licentie gebruik van luchtfoto's in folders Stichting Groene Hart toestaat.

Aerodata produceert aardobservatiebeelden (luchtfoto's), een deel kan via Google Earth geraadpleegd worden door licentieovereenkomst met Google. Door opname in één geheel, vallen geen individuele opnames te onderscheiden. Mzoem reclamebureau heeft in opdracht van Stichting Groene Hart folder ontworpen met gebruikmaking van luchtfoto's. Licentie Google Earth Pro software.

 Beroep op fair use-bepalingen uit licentie wordt verworpen. Foto's zijn voorzien van copyright notice van Aerodata en het auteursrecht van derden wordt in de Permission Guidelines van Google Earth ook expliciet genoemd. Van goede trouw is geen sprake: afgaan op algemene (technische) informatie zonder zich vooraf van de licentievoorwaarden te vergewissen, is een omstandigheid die voor risico van gedaagden dient te blijven. 

Winstderving, schadevergoeding en buitengerechtelijke kosten. €325 per luchtfoto en 300% additionele vergoeding. Nu Aerodata geen proceskosten ex artikel 1019h Rv heeft gevorderd, zal de rechtbank aansluiting zoeken bij het liquidatietarief.

Licentievoorwaarden 4.12. De toepasselijke licentievoorwaarden zijn door Mzoem c.s. niet in het geding gebracht. De wel overgelegde ‘Use of Software terms and Conditions’ van Google, hiervoor vermeld onder 2.16, zien op gebruik van software en niet op gebruik van het middels deze software van de website Google Earth te downloaden beeldmateriaal, zodat daaruit evenmin toestemming voor gebruik van het beeldmateriaal kan worden afgeleid.

4.13. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat uit de door Mzoem c.s. overgelegde stukken niet blijkt dat Mzoem c.s. op grond van de Google Earth Pro licentie toestemming had van Google om de luchtfoto’s te gebruiken voor de folders.

4.15. Mzoem c.s. stelt te zijn afgegaan op de tekst van de website hiervoor vermeld onder 2.7. Naar het oordeel van de rechtbank bevat die tekst echter slechts algemene informatie over (technische) mogelijkheden voor een gebruiker van Google Earth Pro. Dat Mzoem c.s. stelt te zijn afgegaan op deze informatie zonder zich vooraf van de licentievoorwaarden te vergewissen, is een omstandigheid die voor risico van Mzoem c.s. dient te blijven.

Schadevergoeding 4.26. Voor het begroten van de schade wegens het zonder toestemming openbaar maken van de luchtfoto’s knoopt de rechtbank aan bij de vergoeding die Aerodata bedongen zou kunnen hebben, indien haar toestemming voor het gebruik van de luchtfoto’s zou zijn gevraagd (de gederfde licentievergoeding). Aerodata heeft onweersproken gesteld dat zij een vergoeding van € 325,-- per luchtfoto zou hebben kunnen bedingen. Het verweer van Mzoem c.s. dat zij inmiddels 26 vergelijkbare luchtfoto’s van een derde heeft verkregen tegen een vergoeding van € 2.300,-- zodat bij dit bedrag dient te worden aangeknoopt, faalt. Uitgegaan dient te worden van de door Aerodata geleden schade en niet bestreden is dat haar gebruikelijke tarief voor gebruik van een foto door een derde in vergelijkbare gevallen € 325,-- bedraagt. De rechtbank wijst dan ook een bedrag van € 13.000,-- (40 x € 325,--) aan gederfde licentievergoeding toe.

Additionele schade 4.27. Voor toekenning van de door Aerodata gevorderde additionele vergoeding van 300% van haar gebruikelijke vergoeding voor het publiceren zonder toestemming en zonder naamsvermelding zoals volgens haar in de fotografie branche gebruikelijk is, bestaat geen ruimte. Dat een dergelijke richtlijn in de fotografie branche wordt toegepast heeft Aerodata onvoldoende nader onderbouwd en er bestaat evenmin een wettelijke grondslag voor het opleggen van een dergelijke verhoging, die naar het oordeel van de rechtbank het karakter van een boete heeft.

Schade naamsvermelding 4.28. Dit betekent niet dat Aerodata geen recht heeft op vergoeding van schade die zij heeft geleden door het niet vermelden van haar naam. Aerodata heeft een economisch belang bij een naamsvermelding, in verband met het vergroten van haar naamsbekendheid en het binnenhalen van eventuele nieuwe opdrachten. Tot de geleden schade draagt bij dat plaatsing van een foto zonder naamsvermelding de kans vergroot dat ook derden de foto zonder betaling van een licentievergoeding zullen gebruiken. De rechtbank begroot de schade wegens het ontbreken van een naamsvermelding, rekening houdend met deze omstandigheden ex aequo et bono op een bedrag van € 6.500,--

Vrz. Rechtbank 's-Gravenhage 19 juli 2011, KG ZA 11-555 (LA-TWEEZ HK LTD, X tegen Invention Works)

Zorgvuldig geïllustreerde uitspraak. Modelrecht. Gemeenschapsmodel op pincet met led-licht. Amerikaanse (uitvindings)octrooi. Registratie voor andere doeleinden (pincet en teken), "maar dan zijn die doelen dusdanig dichtbijgelegen dat ingewijden in de sector van dergelijke pincetten zonder meer zullen kennisnemen". Miniscule afwijkingen.Afwijzing van gevorderde. Wapperverbod afgewezen.

4.5. De voorzieningenrechter overweegt dat hoewel op het door Invention Works in het geding gebrachte document geen publicatiedatum is vermeld, voorshands aannemelijk is dat US 215 uiterlijk op of kort na de datum van verlening (12 oktober 2004) is gepubliceerd, zoals te doen gebruikelijk is bij Amerikaanse (uitvindings)octrooien. Eisers hebben niet gesteld dat dit gebruik bij design patents anders zou zijn, gelet op de overeenkomstige toepassingsverklaring van de regels betreffende octrooien op design patents volgens § 171 USC 35. In 2003 zijn volgens de – onweersproken – stelling van Invention Works overigens producten die overeenstemmen met US 215 op de (Amerikaanse) markt gebracht (en daarmee aan het publiek beschikbaar gesteld).

4.6. Naar voorlopig oordeel moet US 215 worden geacht beschikbaar te zijn gesteld aan het relevante publiek in de zin van artikel 7 van Verordening (EG) 6/2002 betreffende Gemeenschapsmodellen (hierna: GModVo). De openbaarmaking van modellen, waaronder begrepen design patents, voor een specifiek type voortbrengsel leidt bij een normale gang van zaken tot kennisname van die modellen door ingewijden in de betrokken sector. Dat van de publicatie van US design patents door ingewijden in de betrokken sector in Europa kennis zal worden genomen is in dat licht onvoldoende gemotiveerd bestreden terwijl in dit kort geding voor nader onderzoek geen plaats is. Dit wordt niet anders als uit die publicatie niet blijkt van een specifieke bestemming van het model in kwestie. Wellicht kunnen “illuminated tweezers” als waarvoor US 215 is geregistreerd ook voor andere doeleinden dan het verwijderen van haren worden gebruikt (bijvoorbeeld voor verwijdering van teken of splinters), maar dan zijn die doelen dusdanig dichtbijgelegen dat ingewijden in de sector van dergelijke pincetten zonder meer zullen kennisnemen, althans is onvoldoende onderbouwd waarom zij dit niet zouden doen.

4.7. Gelet op US 215 ontberen voorshands Gemeenschapsmodellen 000498225-0004 en 000456660-00013 (voorzover dit betrekking heeft op de pincet) zoniet nieuwheid dan in elk geval eigen karakter. La-Tweez en [X] hebben op de keper beschouwd ook niet gesteld dat die modellen nieuw zouden zijn en eigen karakter zouden hebben indien US 215 als bekend aan ingewijden in de betrokken sector zou moeten worden gezien. Het eigen karakter van de pincet valt ook anderszins niet in te zien. Er zijn slechts minuscule afwijkingen te ontwaren, zoals dat de modellen van La-Tweez en [X] een gladde in plaats van geribbelde schroef ter afsluiting van het huis met het lampje hebben, er geen geribbelde band op grofweg één derde van dat huis aanwezig is alsmede dat de precieze plaats van het aan/uitknopje verschilt. Die volkomen ondergeschikte verschillen maken niet dat de beide Gemeenschapsmodellen (waar het de pincet betreft) ten opzichte van US 215 een andere algemene indruk zouden wekken.

4.12. Aan de voorwaarden voor toewijzing van het in reconventie gevorderde “wapperverbod” is naar voorlopig oordeel niet voldaan. Onvoldoende is gesteld of anderszins aannemelijk geworden dat La-Tweez en [X] na kennisneming van dit kort geding vonnis (in conventie) de handhaving van hun pretense rechten jegens Invention Works en/of haar leveranciers en afnemers met betrekking tot de litigieuze pincetten met kokers voort zouden zetten. Het gevorderde “wapperverbod” zal mitsdien worden afgewezen.

Lees het vonnis hier (pdf).
Verordening (EG) 6/2002

BBIE 27 mei 2011, oppositienr 2005174 (NAUTICA APPEREL INC. tegen Groenveld h.o.d.n. Nautickids)

Wellicht ten overvloede. Merkenrecht. Oppositie o.g.v. ouder woordmerk NAUTICA (o.m. zonnebrillen, kleding)  tegen woordmerk NAUTICKIDS (zeilkleding voor kinderen). Oppositiebeslissing. Complementariteit van waren en diensten. Begripsmatige overeenstemming. Oppositie toegewezen. Merk wordt niet ingeschreven, met 'proceskosten' veroordeling.

Vergelijking waren en diensten: deels identiek en deels in sterke mate soortgelijk.
Visueel: overeenstemmend
Auditief: in zekere mate overeenstemmend
conceptueel: in zekere mate overeenstemmend,  "Het in aanmerking komend Beneluxpubliek zal in ieder geval de relatie met scheepvaart begrijpen, gelet op de verwante Nederlandse en Franse woorden “nautiek”, “nautisch”, nautisme en nautique" (r.o. 46)

40. In deze context dient er aan herinnerd te worden dat er slechts sprake is van complementariteit wanneer de waren en/of diensten dermate onderling verbonden zijn dat de ene waar of dienst onontbeerlijk of belangrijk is voor het gebruik van de andere, zodat de consumenten kunnen denken dat de productie van beide waren en diensten in handen is van een en dezelfde onderneming (zie in deze zin GEU, The O STORE, T-116/06, 24 september 2008).

41. Een dergelijke complementariteit bestaat tussen de waren in klasse 25 van het ingeroepen recht en de diensten in klasse 35 (met betrekking tot de specifieke kinderkleding in klasse 25): beide zijn immers onontbeerlijk voor elkaar zodat deze waren en diensten in sterke mate soortgelijk zijn.

46. Het ingeroepen recht is een van het Latijn afgeleid zelfstandig naamwoord in het meervoud en heeft de betekenis “op scheepvaart betrekking hebbende voorwerpen” (Van Dale, Groot Woordenboek Nederlands, 14de  druk). Het in aanmerking komend Beneluxpubliek zal in ieder geval de relatie met scheepvaart begrijpen, gelet op de verwante Nederlandse en Franse woorden “nautiek”, “nautisch”, nautisme en nautique.

47. Hoewel de gemiddelde consument een merk gewoonlijk als een geheel waarneemt en niet let  op de verschillende details ervan (GEU, arrest Lloyd, reeds aangehaald), neemt dit niet weg dat een consument die een woordteken waarneemt, dat teken zal ontleden in woordelementen die voor hem een concrete betekenis hebben of die gelijken op woorden die hij al kent (zie GEU, arrest Respicur, T-256/04, 13 februari 2007; arrest Aturion, T-146/06, 13 februari 2008 en arrest Galvalloy, T-189/05, 14 februari 2008). Zo zal het in aanmerking komend publiek het element KIDS in het betwiste teken opvatten als “van/voor kinderen” en dus als beschrijvend voor de betrokken waren en diensten. Het element NAUTIC zal worden opgevat als een min of meer gefantaseerde variant op “nautisch”, nautique of nautical en verwijst dus naar eenzelfde begripsinhoud als het ingeroepen recht.

67. De verweerder is 1.000 euro verschuldigd aan de opposant op grond van artikel 2.16, lid 5 BVIE juncto regel 1.32, lid 3 UR, aangezien de oppositie geheel wordt toegewezen. Deze beslissing vormt executoriale titel op grond van artikel 2.16, lid 5 BVIE.

Lees de beslissing hier (link).
BVIE

Persbericht Van Buitenveldert naar Oud-Zuid.

Per 25 juli 2011 zal Vondst zijn gevestigd op een nieuw adres in Amsterdam:

Jacob Obrechtstraat 56, 1071 KN Amsterdam
Postbus, fax - en telefoonnummers blijven ongewijzigd

Gerecht EU 15 juli 2011, Zaak T-220/09 (Ergo Versicherungsgruppe tegen OHMI - Société de développement en de recherche industrielle (ERGO)) en  zaak T-221/09 (tegen ERGO GROUP).

Merkenrecht. Oppositieprocedure op grond van het ouder Gemeenschapswoordmerk URGO (o.m. verbandmiddelen) tegen Gemeenschapswoordmerkaanvragen ERGO en in de tweede zaak ERGO Group (o.a. pharmaceutische hulpmiddelen en verzekeringen). Oppositie wordt gedeeltelijk toegewezen. Het (van oorsprong Latijnse) woord ergo is geen gangbaar begrip voor Engelse en Duitse consumenten en dus is er voldoende onderscheidend vermogen van het woordmerk ‘ERGO’.

37. Ferner ist auch festzustellen, dass die Klägerin ihr Vorbringen, wonach das Wort „ergo“ heute ebenso wie andere Wörter lateinischen Ursprungs, wie beispielsweise Villa, Quantum, Maximum und Flora, zum gängigen Vokabular der deutschen und der englischen Sprache gehöre, nicht untermauert. Der von der Klägerin geltend gemachte Umstand, dass das Wort „ergo“ in bestimmten Wörterbüchern aus dem Englischen ins Deutsche und umgekehrt u. a. mit dem Begriff „ergo“ übersetzt wird, ist nämlich nicht zum Beleg dafür geeignet, dass dieser Begriff zum gängigen Sprachschatz der beiden von der Klägerin angeführten Sprachen gehört.

38. Folglich hat die Klägerin die Fehlerhaftigkeit der Schlussfolgerung der Beschwerdekammer, dass die englischen und deutschen Verbraucher die fraglichen Marken nicht mit einem Begriff in Verbindung brächten, nicht nachgewiesen.

39. Jedenfalls ist festzustellen, dass, da die bildliche und klangliche Ähnlichkeit zwischen den beiden Marken für die maßgeblichen Verkehrskreise sehr stark ist, die Gefahr bestünde, dass ein möglicher begrifflicher Unterschied ihrer Aufmerksamkeit entgehen könnte, so dass, selbst wenn ein Teil der maßgeblichen Verkehrskreise in der Lage sein sollte, den Begriffsinhalt der angemeldeten Marke zu erfassen, dies die bildlichen und klanglichen Ähnlichkeiten zwischen den fraglichen Marken nicht neutralisieren könnte.

 

Gerecht EU15 juli 2011, zaak T-108/08 ( Zino Davidoff tegen OHMI - Kleinakis kai SIA (GOOD LIFE)).

Merkenrecht. Gemeenschapsmerk. Oppositieprocedure. Aanvraag voor gemeenschapswoordmerk GOOD LIFE. Ouder nationaal woordmerk GOOD LIFE (parfumerieën en cosmetische middelen). Normaal gebruik van ouder merk. Schending zorgvuldigheidsplicht. Artikel 76, lid 1, van verordening (EG) nr. 207/2009]. Vernietiging OHIM-beslissing.

24 In casu zou een zorgvuldig onderzoek van de Griekse beslissing aan het licht hebben gebracht dat daarin bondig wordt verwezen naar de documenten die zijn overgelegd en de argumenten die zijn aangedragen door de partijen tijdens de procedure die in deze beslissing is uitgemond. Bovendien zijn deze documenten niet aan het dossier van het BHIM toegevoegd zodat de kamer van beroep er niet over beschikte. De bewijsstukken die interveniënte tijdens de procedure voor het BHIM heeft overgelegd, bevatten immers geen enkel document van het dossier van de procedure voor de Griekse autoriteiten. De kamer van beroep was dus niet in staat om de redenering, daaronder begrepen de beoordeling van de bewijsstukken, te begrijpen, noch om aan te geven op welke bewijsstukken de Griekse beslissing, waarin een normaal gebruik van het oudere merk werd vastgesteld, was gebaseerd.

25. De kamer van beroep kon evenwel de conclusie van de Griekse autoriteiten niet als bewijsstuk van het normale gebruik van het oudere merk overnemen zonder te onderzoeken of de Griekse beslissing berustte op afdoende bewijsstukken, die door de interveniënte moeten worden overgelegd. Derhalve heeft de kamer van beroep artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 geschonden en is zij de zorgvuldigheidsplicht niet nagekomen, doordat zij ondanks het ontbreken van deze bewijsstukken de bewijskracht van de Griekse beslissing heeft erkend als bewijs van het normale gebruik van het oudere merk.

26 In de tweede plaats dient te worden onderzocht of de kamer van beroep niettemin op goede gronden kon concluderen dat het bewijs van het normale gebruik van het oudere merk was geleverd, door zich te baseren op met name de facturen van 17 mei 2000 en 8 januari 2001. Vaststaat dat de kamer van beroep wegens een onjuiste vertaling en uitlegging daaruit ten onrechte heeft afgeleid dat zij de verkoop van 19 287 respectievelijk 782 artikelen aantoonden. Zoals verzoekster heeft opgemerkt en het BHIM heeft erkend in de loop van het geding, komt de kolom die als „hoeveelheid” is vertaald, immers in feite overeen met de „prijs per eenheid” in Griekse drachme. Zoals het BHIM heeft erkend, heeft de kamer van beroep zich in de bestreden beslissing dus als gevolg van een onzorgvuldige vertaling gebaseerd op onjuiste cijfers.

27 Volgens de correcte vertaling van de factuur van 17 mei 2000 zijn in plaats van de 19 287 gefactureerde essentiële oliën, geparfumeerde crèmes en stukken zeep, slechts 30 essentiële oliën, een crème en negen stukken zeep of een totaal van 40 producten verkocht. Volgens de correcte vertaling van de factuur van 8 januari 2001 zijn slechts 45 stukken zeep van het oudere merk verkocht. Zoals de BHIM in de loop van het geding heeft erkend, is het oudere merk echter niet aangebracht op de 1 500 geparfumeerde zakjes die op deze factuur staan vermeld, zodat deze artikelen niet het gebruik van het merk kunnen bewijzen. Het aantal verkochte waren is dus duidelijk kleiner dan het aantal dat de kamer van beroep in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Bij de beoordeling van de facturen van 17 mei 2000 en 8 januari 2001 heeft de kamer van beroep bijgevolg een niet te verwaarlozen fout gemaakt.

28. Aangezien de bewijskracht van de Griekse beslissing slechts beperkt is, was ene correcte beoordeling van de informatie op de facturen van doorslaggevend belang bij de beoordeling van het normale gebruik van het oudere merk. Doordat de beoordeling van deze twee facturen op een onjuiste vertaling gebaseerd is, bevat de bestreden beslissing in haar geheel een onjuiste beoordeling van de feiten als gevolg van een gebrek aan zorgvuldigheid. Tijdens de administratieve procedure die in de bestreden beslissing is uitgemond, heeft de kamer van beroep bijgevolg artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 geschonden en is zij de zorgvuldigheidsplicht niet nagekomen doordat zij heeft verzuimd alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken. Het valt niet uit te sluiten dat indien deze bewijsstukken correct waren onderzocht, de kamer van beroep in voorkomend geval tot een andere beoordeling van het bewijs van het normale gebruik van het oudere merk zou zijn gekomen.

29. Derhalve kan deze procedurefout grond voor vernietiging van de bestreden beslissing zijn. Het middel betreffende schending van artikel 74 van verordening nr. 40/94 moet gegrond verklaard worden.

Verordening (EG) nr. 207/2009