EHRM 23 juni 2015, IEF 15493; application 32297/10 (Niskasaari en Otavamedia tegen Finland)
Mediarecht. Defamation. Just satisfaction. Niskasaari is een journalist die werkt voor een groot weekblad dat door Otavamedia wordt uitgegeven. Niskasaari heeft zich over twee tv-documentaires kritisch uitgelaten, over gebruikte feiten en een onderzoekersverklaring waarvan de verslaggever wist dat die onjuist was. De journalist wordt in beroep veroordeeld voor laster en moet  €240 betalen, daarbovenop nog eens € 2000 voor schade en Otavamedia € 4000 voor de schade en kosten. Vanwege een schikking wordt deze zaak geschrapt.
Op andere blogs: Journalist mag vergaande kritiek uiten op andere journalist - MediaReport

Hof Amsterdam 25 augustus 2015, IEF 15490; ECLI:NL:GHAMS:2015:3477 (appellante tegen de Staat der Nederland)
Deskundigen. Procesrecht. Bezwaren tegen benoemde deskundigen zijn gegrond, onder meer vanwege de kosten van het aantal uren dat de deskundigen aan deze zaak willen besteden. Nieuwe deskundigen.

2.7. Met betrekking tot de bezwaren die de Staat heeft aangevoerd tegen de door de twee andere deskundigen aangewezen derde deskundige en de hoogte van het gevraagde voorschot overweegt het hof als volgt.

2.8. In beginsel is het aan de twee door partijen benoemde deskundigen om te bepalen wie de derde deskundige zal zijn. Slechts onder bijzondere omstandigheden zal een bezwaar tegen de keuze van de derde deskundige kunnen worden gehonoreerd. Dergelijke omstandigheden doen zich hier voor. De bedoelde derde deskundige, [X], heeft zich blijkens de door de Staat overgelegde producties in het verleden in het kader van werkzaamheden ten behoeve van andere erfpachters op de Waddeneilanden uitgelaten op een wijze die de vrees van de Staat dat hij niet voldoende onbevooroordeeld en onpartijdig zal zijn, rechtvaardigt. Het hof honoreert dan ook het bezwaar van de Staat op dit punt.

2.9. Ook het bezwaar van de Staat tegen de hoogte van het gevraagde voorschot is gegrond. Naar het oordeel van het hof staat het gevraagde voorschot, met name door het aantal uren dat alle drie deskundigen kennelijk voornemens zijn aan deze zaak te besteden, in geen enkele verhouding tot de omvang van de opdracht en tot de honoraria die in het verleden aan andere deskundigen voor soortgelijke onderzoeken ten behoeve van deze zelfde partijen zijn betaald. Het hof verwacht geen soelaas van een verzoek aan de drie deskundigen hun begroting terug te schroeven tot een niveau dat wel aanvaardbaar is. Het hof zal partijen derhalve in de gelegenheid stellen bij akte ieder een (vermoedelijk: andere) deskundige voor te dragen die wel bereid en in staat is het onderhavige onderzoek te verrichten voor een redelijke prijs, welke twee deskundigen dan wederom een derde, niet zijnde [X], zullen kunnen voordragen. Het hof zal de zaak daartoe verwijzen naar de rol van 1 december 2015, op welke datum duidelijk moet zijn of het tussentijdse cassatieberoep daadwerkelijk is ingesteld.

Hof Arnhem-Leeuwarden 10 november 2015, IEF 15484; ECLI:NL:GHARL:2015:8802 (De Passage tegen Yarden)
Yarden-franchiseformule. Zie eerder IEF 14935. Uitleg van het in de franchiseovereenkomst opgenomen concurrentiebeding. De Passage stelt dat de rechter te absoluut is geweest bij haar veroordeling. Omdat het beding zich beperkt tot het verzorgingsgebied van vertrekkende franchisenemer wordt zij na beëindiging van de overeenkomst niet te veel belemmerd. Het vonnis van de voorzieningenrechter wordt bekrachtigd.

5.5. Het hof deelt verder ook het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat het door [appellante] verrichten van concurrerende activiteiten, in de context van de artikelen 14.3 en 14.4 van de franchiseovereenkomst, onrechtmatig is te achten nu [appellante] als (indirect) bestuurder van de Passagevennootschappen zelf heeft bewerkstelligd dat het non-concurrentiebeding (kennelijk) niet in haar arbeidsovereenkomst met de Passagevennootschappen is opgenomen, alsmede het oordeel dat het niet aanvaardbaar is dat [appellante] door zichzelf dit non-concurrentiebeding niet op te leggen, in strijd met de verplichting daartoe, na het einde van de franchiseovereenkomst haar gang kan gaan met concurrerende activiteiten, terwijl zij degene was die onder de mantel van de Passagevennootschappen feitelijk de franchiseformule van Yarden exploiteerde. Nu [appellante] als commercieel directeur in dienst is getreden bij De Vallei, die blijkens de website ook handelt onder de naam van [appellante] Uitvaartzorg en ook uitvaartdiensten aanbiedt in het verzorgingsgebied en aldus dezelfde activiteiten ontplooit als bedoeld in artikel 14.3 van de franchiseovereenkomst, is het ook volgens het hof voldoende aannemelijk dat [appellante] onrechtmatig jegens Yarden Franchise handelt. [appellante] had dan ook niet in dienst van De Vallei mogen treden. Daaraan doet niet af dat zij bij De Vallei expliciet zou hebben bedongen dat zij zich niet zou bezighouden met activiteiten binnen het verzorgingsgebied van Yarden aangezien de naleving van zo’n beding nu eenmaal in feite oncontroleerbaar is. Ook is het haar niet toegestaan om, zolang het non-concurrentiebeding met de Passagevennootschappen van toepassing is, deze activiteiten zelf te ontplooien. De vorderingen tot het staken van concurrerende activiteiten zijn daarom ook terecht jegens [appellante] toegewezen.

5.6. Nu het non-concurrentiebeding zich beperkt tot het verzorgingsgebied van de vertrekkende franchisenemer, wordt deze na beëindiging van de franchiseovereenkomst vooralsnog niet te veel belemmerd in zijn of haar arbeidskeuze. Buiten het verzorgingsgebied is het de vertrekkende franchisenemer immers wel toegestaan om soortgelijke activiteiten te verrichten.

Hof Arnhem-Leeuwarden 20 oktober 2015, IEF 15481; ECLI:NL:GHARL:2015:7904 (Vermogenbeheer)
Oneerlijke handelspraktijk. Partijen hebben in 2003 een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten. Geïntimeerde verschaft niet de essentiële informatie over 1) de risicokenmerken van de brugfinancieringen, 2) de door [geïntimeerde] ontvangen plaatsingscommissie en 3) de eigen deelname van [geïntimeerde] aan de brugfinancieringen. De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] op de drie door [appellanten] gestelde punten essentiële informatie heeft weggelaten of op onvoldoende duidelijke wijze heeft verstrekt. Deze misleidende omissies maken dat, op grond van artikel 6:193d lid 1 BW, sprake is van een misleidende handelspraktijk.

Elk van de drie misleidende omissies afzonderlijk kan het oordeel dat sprake is van een misleidende handelspraktijk dragen. Dit betekent dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:193b lid 1 BW onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld. Betreft causaal verband en eigen schuld wordt tegenbewijs toegelaten.

4.9
[appellanten] stellen dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk nu [geïntimeerde] essentiële informatie heeft achtergehouden met betrekking tot de door hen aangeschafte voorobligaties, waardoor zij niet in staat zijn geweest om een geïnformeerd besluit te nemen over de brugfinancieringen. [geïntimeerde] heeft, volgens [appellanten], geadviseerd in het kader van de uitoefening van haar bedrijf. [geïntimeerde] betwist dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk en zij bovendien geen aanbieder van een product is, maar dat zij louter [appellanten] heeft geattendeerd op de mogelijkheid om met de aanbieder van de brugfinancieringen een transactie aan te gaan.

4.10
Het hof oordeelt als volgt. [appellanten] hebben onvoldoende gesteld, en ook is dit niet gebleken, dat het advies van [geïntimeerde] aan [appellanten] om deel te nemen aan de brugfinancieringen verband hield met het aanbrengen van nieuwe consumenten in het systeem waarbij de kans op vergoeding daarvan afhankelijk was. Van het opzetten van een piramidespel, zoals vermeld op de zwarte lijst van artikel 6:193g aanhef en onder n BW, is dan ook geen sprake.

4.18
Bij de beoordeling of [appellanten] beschouwd kunnen worden als "gemiddelde consument" in de zin van de artikelen 6:193a lid 2, 6:193b lid 2 en 6:193d leden 2 en 3 BW geldt dat de uitlegging van dit begrip niet eenduidig is maar afhangt van de context, waaronder ook worden begrepen maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren. De gemiddelde consument is, volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU, een fictieve entiteit, dat wil zeggen een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument (zie over de rol van de nationale rechter ook de considerans onder 18 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken). Het hof is van oordeel dat de enkele stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten] ervaren ondernemers in de meubelbranche zijn, niet zonder meer met zich brengt dat zij in relatie tot de brugfinancieringen niet als gemiddelde consument kunnen worden beschouwd. [appellanten] hebben immers juist vanwege hun gebrek aan ervaring bij het beheren van hun vermogen [geïntimeerde] als vermogensbeheerder in de arm genomen. De advisering over de brugfinancieringen heeft zich binnen die context afgespeeld, nu niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] een duidelijk onderscheid heeft gemaakt bij haar rol als vermogensbeheerder en als adviseur van [appellanten] Integendeel, de adviezen over het meedoen aan de brugfinancieringen werden, juist ook bij [appellant 3], gegeven in de context dan wel tegen de achtergrond van het vermogensbeheer, zonder dat [geïntimeerde] voldoende duidelijk had gemaakt dat de adviezen inzake de brugfinancieringen in een ander kader plaatsvonden en bijvoorbeeld de overeenkomst tot vermogensbeheer met alle bijlagen daarop niet van toepassing was. Indien al zou worden aangenomen dat [appellanten] regelmatig de website van de Schild-fondsen bezochten, brengt dit nog niet zonder meer met zich dat zij door dat te doen de risico's van de brugfinancieringen hebben kunnen doorgronden. Uit de stellingen van [appellanten] volgt ook dat zij binnen het kader van de gebruikelijke contacten met [geïntimeerde] als hun vermogensbeheerder hun besluiten tot de deelname aan de brugfinancieringen hebben genomen. Dat zij vervolgens zelf formulieren van de Schild-fondsen hebben ingevuld, maakt daarbij geen verschil. Gelet op voornoemde omstandigheden, mede ook gelet op hetgeen is bepaald onder 18 van de considerans van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, vallen [appellanten] als gemiddelde consument in de zin van de artikelen 6:193a lid 2, 6:193b lid 2 en 6:193d leden 2 en 3 BW te beschouwen waarvan het vermogen om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt door het handelen van [geïntimeerde].
- informatie over de door [geïntimeerde] ontvangen plaatsingscommissie
4.19 (...) Het hof is van oordeel dat het achterwege laten van het informeren van [appellanten] omtrent het ontvangen van plaatsingscommissie kan worden opgevat als een misleidende omissie in de zin van artikel 6:193d leden 2 en 3 BW. Het gaat immers om een handelspraktijk waarvan [geïntimeerde] het commerciële oogmerk niet heeft laten blijken. Dat het ontvangen van plaatsingscommissie in die tijd gebruikelijk zou zijn, is - voor zover van de juistheid van dit verweer van [geïntimeerde] al zou worden uitgegaan - niet voldoende om te kunnen aannemen dat dit voor [appellanten] reeds duidelijk uit de context kon blijken. Redengevend acht het hof daarbij vooral dat [geïntimeerde] optrad als lasthebber van [appellanten] en dat uit de aan [appellanten] verstrekte bijlagen bij het aangaan van de vermogensbeheerrelatie uitvoerig melding wordt gemaakt dat [geïntimeerde] uitgebreide maatregelen heeft genomen om belangentegenstellingen te vermijden en daarin tevens wordt vermeld dat [geïntimeerde] de cliënt op de hoogte stelt in het geval er een plaatsingsvergoeding wordt verkregen. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] in haar adviezen over de brugfinancieringen, die geen deel uitmaakten van de vermogensbeheerrelatie, voldoende duidelijk heeft gemaakt dat de aan [appellanten] verstrekte bijlagen in het kader van de vermogensbeheerrelatie bij deze adviezen niet van toepassing waren. Op grond van artikel 7:418 lid 1 BW is [geïntimeerde] als lasthebber eveneens verplicht [appellanten] in kennis te stellen van haar belang bij de totstandkoming van de brugfinancieringen.

Hof Den Bosch 24 november 2015, IEF 15472; ECLI:NL:GHSHE:2015:4740 ([appellant] tegen So Expo)
Beëindiging agentuurovereenkomst. Op grond van art. 7:430 e.v. BW wordt de schadeloosstelling voor het niet in de gelegenheid stellen werkzaamheden te verrichten en het hanteren van een te korte opzegtermijn vastgesteld. Daarnaast wordt de hoogte van de klantvergoeding en van de provisie over, tijdens de agentuurovereenkomst gesloten maar pas na beëindiging van de agentuurovereenkomst uitgevoerde, overeenkomsten bepaald.

Vzr. Rb. Midden-Nederland 2 december 2015, IEF 15501; ECLI:NL:RBMNE:2015:8685 (Stichting Brein tegen Moviestreamer.nl)
Uitspraak en samenvatting ingezonden door Dirk Visser en Patty de Leeuwe, Visser Schaap & Kreijger. Auteursrecht. Beroep op 26d Aw slaagt niet. Gedaagde verkoopt mediaspelers waarop zogenaamde add-ons zijn geïnstalleerd die toegang geven tot films die illegaal op internet worden aangeboden (“niet content-neutrale losse softwarebestanden”, zie r.o. 2.5). Gedaagde maakt ook nadrukkelijk reclame voor het feit dat met behulp van zijn mediaspeler recente films gratis bekeken kunnen worden (zie r.o. 2.8). De voorzieningenrechter stelt vast dat in de zaak Brein/Filmspeler vragen van uitleg zijn gesteld over de status van streamen uit illegale bron [vgl. Stichting Brein/Filmspeler, IEF 15299].

Zolang niet vast staat dat streamen uit illegale bron auteursrechtinbreuk oplevert (en dus onrechtmatig is), levert het faciliteren van dergelijk streamen uit illegale bron naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrecht geen onrechtmatig handelen op. Dat over de auteursrechtelijk status van het streamen uit illegale bron redelijke twijfel mogelijk is, blijkt uit het feit dat daar vragen van uitleg over zijn gesteld in de bodemzaak Brein/Filmspeler. Als komt vast te staan dat streamen uit illegale bron auteursrechtinbreuk oplevert, is aannemelijk (‘zeer wel’ mogelijk) dat er wel sprake is van onrechtmatig handelen bij het faciliteren ervan (r.o. 4.5). Vorderingen worden afgewezen. [red. Stichting Brein gaat tegen dit vonnis in hoger beroep]

4.5. Gedaagde in dit geding heeft zich (ook) beroepen op de stelling dat het gebruik van de MovieStreamer door zijn afnemers niet een auteursrechtinbreuk door die afnemers vormt, langs de lijn van de geschilpunten die aan de orde waren in de voormelde bodemzaak, zoals hiervoor onder 4.4. weergegeven (met name de vraag of hier sprake is van rechtmatig gebruik als bedoeld in artikel 13a Aw). De voorzieningenrechter neemt hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 30 september 2015 in dat opzicht heeft overwogen en beslist over. Op die grond moet het oordeel zijn dat het antwoord op de vraag of streamen door eindgebruikers van content uit ongeoorloofde bron auteursrechtelijk is toegestaan (omdat de daarbij gemaakte tijdelijke reproductie van de gestreamde content met rechtmatig gebruik in voornoemde zin samenhangt), niet met een zodanige mate van waarschijnlijkheid in een bodemzaak in het voordeel van Brein in ontkennende zin zal uitvallen, dat er grond bestaat om in dit kort geding op een dergelijk oordeel vooruit te lopen. Voor het geval de desbetreffende vraag door het HvJEU aldus wordt beantwoord dat in het zich hier voordoende geval sprake is van rechtmatig gebruik - in de genoemde zin - door de eindgebruikers, zijn door Brein niet voldoende feiten en omstandigheden gesteld om de slotsom te rechtvaardigen dat alsdan desondanks sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens de bij Brein aangesloten rechthebbenden, door de MovieStreamer te verkopen en daarvoor reclame te maken. In dat geval telt immers in het voordeel van [gedaagde] dat hij door zijn handelen rechtmatig handelen van de eindgebruikers bevordert én dat hij dat doet door een MovieStreamer te verhandelen die - op zichzelf bezien - op content-neutrale wijze functioneert, met daarop geïnstalleerd de in geding zijnde add-ons die weliswaar niet content-neutraal zijn, maar niet door hemzelf vervaardigd zijn en (ook voor de eindgebruikers) vrij verkrijgbaar zijn op internet. Hij initieert, anders gezegd, dat gebruik niet in technische zin, maar vergemakkelijkt het doordat de eindgebruikers de add-ons niet zelf behoeven te installeren op de MovieStreamer . Onder die omstandigheden vormt zijn gewraakte handelen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende rechtvaardiging voor het oordeel dat hij onrechtmatig handelt. Dat zal zeer wel anders kunnen zijn indien het gebruik van de MovieStreamer door de eindgebruikers een auteursrechtinbreuk betekent, maar voor een dergelijk oordeel is in dit geding, zoals hiervoor overwogen, geen plaats.
4.6. Het voorgaande kan ook anders zijn indien en voor zover er add-ons op de MovieStreamer zijn voorgeprogrammeerd die werken als bit torrent site, met behulp waarvan de eindgebruikers de van (meerdere) andere websites te verkrijgen content door streaming bekijken en waarbij die content tijdens dat streamen automatisch ten behoeve van andere gebruikers wordt geüpload. Het gebruik van dergelijke add-ons door de eindgebruikers brengt een inbreuk met zich op de auteursrechten van de door Brein vertegenwoordigde rechthebbenden. Het bedoelde uploaden door de eindgebruikers geldt op grond van de bestaande jurisprudentie als een openbaarmaking in de zin van de Auteurswet en de Wet op de Naburige Rechten, die - nu daaraan de toestemming van de rechthebbenden ontbreekt - een auteursrechtinbreuk oplevert. Nu de gevorderde verboden daar echter niet op zien, ligt dit niet ter beoordeling voor.
4.7. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan het beroep van Brein op artikel 26d van de Auteurswet niet slagen. Nog daargelaten de vraag of [gedaagde] als tussenpersoon in de zin van die bepaling kan worden aangemerkt, kan immers, nu vooralsnog niet kan worden aangenomen dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat streamen door eindgebruikers van content uit ongeoorloofde bron auteursrechtelijk niet is toegestaan, in het verlengde daarvan thans niet worden aangenomen dat [gedaagde] gehouden is om alle redelijke maatregelen te treffen (zoals in het petitum omschreven) om inbreuken door derden te voorkomen of te ontmoedigen in de door Brein bedoelde zin en dat hij door dit niet te doen, onrechtmatig handelt.
4.8. De voorzieningenrechter zal ten slotte ingaan op de vraag of er sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens de door Brein vertegenwoordigde rechthebbenden vanwege het aanbieden van IPTV abonnementen. Brein stelt, onder verwijzing naar de overgelegde producties 7, 8 en 9, dat [gedaagde] IPTV abonnementen aanbiedt, waarmee hij gebruikers al dan niet in combinatie met de MovieStreamer tegen betaling van € 25,00 per maand toegang geeft tot een groot aantal (live)streams van (buitenlandse) televisiekanalen en films en een catalogus van “on demand” films, die zonder toestemming van de rechthebbenden worden aangeboden. [gedaagde] betwist dat hij IPTV abonnementen aanbiedt. Hij voert daartoe aan dat hij alleen een éénmalige vergoeding vraagt voor een referral, zijnde een betaalde verwijzing, naar een portal waarmee toegang kan worden verkregen middels een abonnement op Popcorn Time. Hij biedt naar zijn zeggen uitsluitend een eenmalige hyperlinkverwijzing aan. De gebruiker dient zelf het abonnement met de provider af te sluiten en daarvoor ontvangt [gedaagde] geen commissie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Brein haar stelling dat [gedaagde] IPTV abonnementen aanbiedt, mede in het licht van de betwisting door [gedaagde] , onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Uit de overgelegde producties blijkt niet duidelijk dat [gedaagde] daadwerkelijk een IPTV abonnement aanbiedt. Uit de als productie 8 overgelegde e-mail kan alleen worden afgeleid dat [gedaagde] een link stuurt waarmee gedurende een maand toegang kan worden verkregen tot IPTV. Voorts wordt in de als productie 9 overgelegde verklaringen weliswaar verklaard dat op de website [naam webside] IPTV abonnementen worden aangeboden, maar dit wordt niet door bescheiden ondersteund. Het gestelde onrechtmatige handelen van [gedaagde] op dit punt kan reeds om die reden niet worden aangenomen.

Lees de uitspraak (pdf/html)
Op andere blogs:
Brein

Gerecht EU 3 december 2015, IEF 15499 ; ECLI:EU:T:2015:928; T-695/14 (Omega)
Merkenrecht. Beeldmerk. Omega heeft een gemeenschapsbeeldmerkaanvraag gedaan dat door het BHIM wordt geweigerd op absolute gronden, het ontbreekt aan onderscheidend vermogen. De gemiddelde consument beperkt zich tot een oppervlakkig onderzoek naar het merk dat slechts een gestyleerde versie van de letter oméga voorstelt. Het beroep wordt verworpen.

48      Cette considération est d’autant plus applicable à l’appréciation de l’éventuel caractère distinctif d’un signe. En effet, si le consommateur moyen ne se livre pas à un examen des différents détails d’une marque, laquelle constitue, par définition, une indication de l’origine commerciale d’un produit ou d’un service et, en d’autres termes, possède un caractère distinctif, il ne procédera certainement pas à un examen détaillé d’un signe dont il n’est même pas certain qu’il possède un tel caractère.

49      Compte tenu également de cette considération, c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a, en substance, considéré que le consommateur moyen qui, en règle générale, se limitera en un examen superficiel du signe en cause ne verra pas en lui une représentation stylisée de la lettre oméga. Il est, en effet, beaucoup plus probable que ce consommateur percevra ledit signe de la manière indiquée par la chambre de recours au point 20 de la décision attaquée.

BGH 26 november 2015, IEF 15497; I ZR 3/14 en I ZR 174/14 (Access-providers)
Gebaseerd op het persbericht: De access providers, die internettoegang verlenen aan hun klanten, waaronder de toegang tot 3dl.am, goldesel.to en sharehosters RapidShare, Netload, Uploaded en het filesharingnetwerk eDonkey, worden aangesproken voor 'Störerhaftung' door GEMA en fonogramproducenten. Een access provider aanspreken is pas proportioneel wanneer een rechthebbende ondanks redelijke inspanningen tegen de sitebeheerder of de hosting provider - deze staan dichter bij de inbreuk - geen resultaat behaald en daarom geen rechtsbescherming krijgt. De beheerder en de host-provider staan dichter bij de inbreuk dan degene die internettoegang verleend. Het vaststellen van valse adressen van de beheerder en de hosting providing, is onvoldoende. GEMA had nog verdere 'redelijke inspanningen' moeten verrichten. De fonogramproducenten hebben geen procedure gevoerd tegen de beheerder.

Uit het persbericht: Eine Störerhaftung des Unternehmens, das den Zugang zum Internet vermittelt, kommt unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit allerdings nur in Betracht, wenn der Rechteinhaber zunächst zumutbare Anstrengungen unternommen hat, gegen diejenigen Beteiligten vorzugehen, die - wie der Betreiber der Internetseite - die Rechtsverletzung selbst begangen haben oder - wie der Host-Provider - zur Rechtsverletzung durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben. Nur wenn die Inanspruchnahme dieser Beteiligten scheitert oder ihr jede Erfolgsaussicht fehlt und deshalb andernfalls eine Rechtsschutzlücke entstünde, ist die Inanspruchnahme des Access-Providers als Störer zumutbar. Betreiber und Host-Provider sind wesentlich näher an der Rechtsverletzung als derjenige, der nur allgemein den Zugang zum Internet vermittelt. Bei der Ermittlung der vorrangig in Anspruch zu nehmenden Beteiligten hat der Rechtsinhaber in zumutbarem Umfang - etwa durch Beauftragung einer Detektei, eines Unternehmens, das Ermittlungen im Zusammenhang mit rechtswidrigen Angeboten im Internet durchführt, oder Einschaltung der staatlichen Ermittlungsbehörden - Nachforschungen vorzunehmen. An dieser Voraussetzung fehlt es in beiden heute entschiedenen Fällen.

Im Verfahren I ZR 3/14 hat die Klägerin gegen den Betreiber der Webseite "3dl.am" eine einstweilige Verfügung erwirkt, die unter der bei der Domain-Registrierung angegebenen Adresse nicht zugestellt werden konnte. Den gegen den Host-Provider gerichteten Verfügungsantrag hat die Klägerin zurückgenommen, da sich auch seine Adresse als falsch erwies. Mit der Feststellung, dass die Adressen des Betreibers der Internetseite und des Host-Providers falsch waren, durfte sich die Klägerin nicht zufriedengeben, sondern hätte weitere zumutbare Nachforschungen unternehmen müssen.

Im Verfahren I ZR 174/14 ist die Klage abgewiesen worden, weil die Klägerinnen nicht gegen den Betreiber der Webseiten mit der Bezeichnung "goldesel" vorgegangen sind. Dessen Inanspruchnahme ist unterblieben, weil dem Vortrag der Klägerinnen zufolge dem Webauftritt die Identität des Betreibers nicht entnommen werden konnte. Die Klägerinnen haben nicht vorgetragen, weitere zumutbare Maßnahmen zur Aufdeckung der Identität des Betreibers der Internetseiten unternommen zu haben.

Erwin Angad-Gaur, Reflecties: De Publieke Omroep, Performers Magazine, 4 -2015, p. 10-11.
Bijdrage ingezonden door Erwin Angad-Gaur secretaris/directeur Ntb en voorzitter sectie Uitvoerend Kunstenaars Sena. Wat onder druk van toenmalig gedoogpartner PVV werd afgebroken door het kabinet Rutte I lijkt de afgelopen jaren voorzichtig naar een herstel te bewegen. Regering en Tweede Kamer staan weer positief ten opzichte van de waarde van cultuur. Reden tot te groot optimisme is dat niet: wat letterlijk werd afgebroken (zoals diverse orkesten en andere culturele instellingen) zal vermoedelijk nooit heropgebouwd kunnen worden. Maar stap voor stap ontstaat bij kabinet en Tweede Kamer hernieuwde aandacht voor talentontwikkeling en zelfs aandacht voor de inkomenspositie van de kunstenaar, iets wat jarenlang – ook voor de komst van Rutte I – een taboe was.

Schreeuwen om cultuur lijkt niet langer nodig; de overheid en de cultuurwereld zijn weer gewoon met elkaar in gesprek. Een goede zaak. Maar nu wij toch met elkaar in gesprek zijn een paar punten over de publieke omroep, als dat mag.

(...) VOORBEELDFUNCTIE
Dit gezegd hebbende en nu we toch met elkaar spreken, opnieuw zonder te schreeuwen: Uw kabinet en uw kamer voerden dit jaar (tien jaar na de landen om ons heen) het auteurscontractenrecht in. Steeds meer heeft u oog voor de marktpositie van auteurs en artiesten, zoals ook uw adviesorganen, waaronder niet in het minst De Raad voor Cultuur.

Opeenvolgende bewindspersonen van opeenvolgende kabinetten hebben de contractpraktijk van de publieke omroep (met gedwongen uitgavecontracten en kickbackregelingen) veroordeeld, maar u heeft werkelijk ingegrepen. In het nieuwe auteurscontractenrecht worden dergelijke bepalingen vernietigbaar, via een gang naar de rechter, of via de nog op te richten geschillencommissie auteurscontractenrecht. Wat ik u, namens de Ntb, de VCTN, Sena Performers en alle bij Platform Makers aangesloten belangenorganisaties voor auteurs en artiesten wil vragen is het volgende: zou u willen overwegen de publieke omroep te verplichten te contracteren conform de wet? Zou u de bedoeling van de nieuwe wet in de subsidievoorwaarden voor de publieke omroep willen opnemen, met relevante financiële consequenties bij overtreding? et zou veel procedures kunnen voorkomen en een uiterst eenvoudige bijdrage zijn aan uw beleidsdoelen.
Ik dank u zeer.

Erwin Angad-Gaur

Rechtbank Amsterdam 26 november 2015, IEF 15495; ECLI:NL:RBAMS:2015:8601 (Uitgemaakt voor horror-curator)
Uitspraak ingezonden door Jacqueline Schaap, Visser Schaap & Kreijger. Mediarecht. Onrechtmatige publicatie. Artikel 8 en 10 EVRM. Gedaagden hebben op een website 'ontkroond.nl' uitingen geplaatst over eiser in verband met zijn werkzaamheden als curator in het faillissement van een derde. Eiser wordt uitgemaakt voor 'Horror-curator en premiejager', foute insolventieboef en rovende curator, en er worden ernstige verdenkingen geuit van een corrupte deal, diefstal van de boedel, 'gekocht vonnis' en misleiden van de rechtbank, zonder steun in het beschikbare feitenmateriaal. Eiser vordert met succes verwijdering van alle uitingen (genoemd onder 2.9 en 2.14) en een rectificatie op straffe van een dwangsom, vanwege de onrechtmatigheid.

2.9. In relatie tot [eiser] staan op de website onder meer de volgende uitingen:
Horror-curator en premiejager [eiser] ( [kantoor] ) (…)
Over de afspraken met financier [naam 3] : ‘Beste [naam 3] , ik laat mijn claim vallen en laat je met rust maar dan wel even een aardig bedragje storten op mijn derdenrekening van mijn kantoor zodat ik zonder dat ook maar enig schuldeiser ook maar een eurocent ontvangt de kantoorkas weer lekker op kan krikken. Nee joh, ook de enige schuldeiser, de fiscus, gaat straks niks beuren. Ik en mijn kantoor worden er een tonnetje of twee beter van en daarna sluit ik het faillissement bij gebrek aan baten en vanwege ‘de toestand van de boedel’. Wie doet me wat. Dat ik ondertussen die naar Ibiza gevluchte [naam 2] heb gesloopt is iedereen snel vergeten.’ Zo ongeveer moet het gesprek zijn gegaan maar wat wel vaststaat is het voorstel tot de malicieuze deal zoals [eiser] deze te berde heeft gebracht. (…)
een wel zeer verwerpelijke en ronduit corrupte deal (…)
poging tot diefstal van de boedel (…)
exponent van foute insolventieboef (…)
rovende curator (…)
malicieuze praktijken (…)
een “gekocht” vonnis, uitgesproken door een vriendje van hem (…)
een ronduit corrupt vonnis (…)
deze malicieuze actie (…)
een ongekende maar gefundeerde beschuldiging van fraude richting [eiser] (…)
is er sprake van grootscheepse fraude (…)
kennelijk is de rol van [eiser] in het faillissement van [naam 5] nog onfrisser dan die in het bankroet van De [naam 2] bedrijven. Wat heet: heel veel geld is zoek en niemand weet waar de geïncasseerde debiteurengelden gebleven zijn (…)
de ogenschijnlijke malafide curator (…)
[eiser] : Met voorsprong het opperhoofd aller bloedhonden-curatoren. Liegt tegen zijn client [naam 2] alsof het gedrukt staat, schendt de privacy van de gefailleerde op de meeste weerzinwekkende wijze en malverseert er lustig op los waarbij zowel de faillissementskamer als de rechter-commissarissen volstrekt op het verkeerde been wordt gezet. Heeft nu al een paar ton binnen geharkt terwijl er voor de crediteuren geen enkel zicht meer is op welke uitkering dan ook. Gijzelt zijn client op valse gronden en richt schade toe aan de boedel, een curator zeer onwaardig.”

2.14.    In daarop met [eiser] gevolgde correspondentie heeft [naam 1] in relatie tot [eiser] onder meer de volgende beschuldigingen geuit:
een actie die riekt naar intimidatie, chantage, vexatoir en malicieus handelen (…)
traineren van het faillissement, volstrekt onnodige en onwelkome chicanes (…)
ernstige schending van de privacy en zeer onheuse, laakbare en onprofessionele bejegening, smaad, laster en onnodige grieven van de failliet, onheus criminaliseren (…)
misleiden van de rechtbank (…)

4.7. De conclusie is dat de beschuldigingen en verdachtmakingen die [naam 1] en [gedaagde 2] via de website over [eiser] openbaar hebben gemaakt geen enkele steun vinden in het ten tijde van de publicaties beschikbare feitenmateriaal. Van enige vorm van serieuze onderzoeksjournalistiek is geen sprake. [naam 1] heeft in samenwerking met [gedaagde 2] over [eiser] op de website een groot aantal (ernstige) beschuldigingen geplaatst, en heeft [eiser] pas nadien - op een uiterste subjectieve en niet reële wijze - om een weerwoord gevraagd. Het ‘weerwoord’ dat aan [eiser] is gevraagd kwam feitelijk neer op een verzoek om informatie aan [eiser] in reactie op ongefundeerde verdachtmakingen. Van enige serieuze vorm van hoor en wederhoor is dan ook geen sprake. Van [eiser] wordt een dusdanig negatief beeld geschetst, dat niet anders kan worden geconcludeerd dat sprake is van (een poging tot) karaktermoord. Mede gelet op de gevolgen die dit (potentieel) voor [eiser] als persoon en in zijn professionele hoedanigheid als advocaat en curator kan hebben, moeten de in de dagvaarding aangevallen uitlatingen, zoals onder 2.9. en 2.14. genoemd, als onrechtmatig jegens [eiser] worden aangemerkt. Onder deze omstandigheden moet het recht van [eiser] op bescherming van zijn eer en goede naam zwaarder wegen dan het recht van gedaagden op bescherming van hun recht op vrije meningsuiting. De vorderingen zijn, als passende, evenredige maatregelen om de (gevolgen van de) onrechtmatige publicaties recht te zetten, toewijsbaar op de navolgende wijze.

4.11. De vorderingen tot het verwijderen en verwijderd houden van de uitingen van (het internetarchief van) de website alsmede het plaatsen op de website van een rectificatie zijn jegens [bedrijf 2] niet toewijsbaar nu zij niet de auteur van de uitingen is en evenmin de domeinnaamhouder van de website is. Niet gebleken is dat [bedrijf 2] op enige manier betrokken is geweest bij de bestreden uitingen over [eiser] , zoals die tot op heden via de website openbaar zijn gemaakt. Het belang van [eiser] om [bedrijf 2] in deze procedure te betrekken is gelegen in de omstandigheid dat [bedrijf 2] op de website als uitgever van het boek “ [naam boek] ” staat vermeld en [bedrijf 2] een vennootschap is van [gedaagde 2] . Het jegens [bedrijf 2] gevorderde verbod om aan de publicatie van derden van de onder 2.9. en 2.14 vermelde uitingen of uitingen van gelijke bewoordingen medewerking te verlenen is daarmee als hierna te melden toewijsbaar.