Hof Den Haag 1 september 2015, IEF 15258; ECLI:NL:GHDHA:2015:2305 (FNV Kunsten Informatie en Media tegen De Staat der Nederlanden)
Mededingingsrecht. Aan de orde is de vraag of zelfstandige remplacanten moeten worden beschouwd als 'schijnzelfstandigen'. Het Hof is van mening dat dit zo is. Anders dan 'echte' ondernemingen bevinden zelfstandige remplacanten zich gedurende de contractuele relatie in een ondergeschiktheidsrelatie. Zij moeten niet alleen de aanwijzingen van de dirigent opvolgen maar ook volgens een aan hen ter beschikking gesteld rooster aanwezig zijn voor repetities en concerten, dit alles niet anders dan de musici die bij het orkest als werknemer in dienst zijn. Van enige flexbiliteit of zelfstandigheid voor wat betreft tijdschema, plaats en wijze van uitvoering is geen sprake. Van een reëele vrijheid is naar het oordeel van het hof geen sprake omdat bij het niet aanvaarden van de opdracht, de remplacant niet snel nogmaals zal worden gevraagd door dat orkest. Een solist is een atypisch geval dat het hof daarvan niet kan laten afhangen of zelfstandige remplacanten in het algemeen als  'schijnzelfstandigen' moeten worden aangemerkt. De gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen. Er moeten dus mininumtarieven worden opgenomen in de cao.

2.6 Het hof is van oordeel dat zelfstandige remplaçanten als ‘schijnzelfstandigen’ in de zin van het arrest van het HvJEU moeten worden beschouwd. Anders dan ‘echte’ ondernemingen bevinden zelfstandige remplaçanten zich gedurende de contractuele relatie in een ondergeschiktheidsrelatie. Zij moeten niet alleen de aanwijzingen van de dirigent opvolgen maar ook volgens een aan hen ter beschikking gesteld rooster aanwezig zijn voor repetities en concerten, dit alles niet anders dan de musici die bij het orkest als werknemer in dienst zijn. Van enige flexibiliteit of zelfstandigheid voor wat betreft de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken is geen sprake.

2.8 De Staat heeft voorts opgemerkt dat beslissend is of de betrokken musicus de vrijheid heeft om zich niet in te laten roosteren, een vrijheid die de zelfstandige remplaçant wel maar de werknemer-remplaçant volgens de Staat niet zou hebben. Voor zover de Staat hiermee bedoelt dat een zelfstandige remplaçant de vrijheid heeft een opdracht al dan niet te aanvaarden loopt dat betoog stuk op hetgeen hiervoor onder 2.7 is overwogen. Voor zover de Staat bedoelt dat een zelfstandige remplaçant de vrijheid heeft een eenmaal aanvaarde opdracht geheel of gedeeltelijk niet uit te voeren faalt dat betoog evenzeer. Indien die vrijheid in strikt juridische zin al aanwezig zou zijn moet toch worden aangenomen dat een dergelijke remplaçant niet snel nogmaals door dat orkest zal worden ingeschakeld. Van een reële vrijheid is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.

2.9 Ten slotte heeft de Staat naar voren gebracht dat een solist ook op de repetities moet verschijnen en dat niemand zal beweren dat die een ‘schijnzelfstandige’ is. In het algemeen zal een solist zich echter niet in een ondergeschikte positie ten opzichte van de dirigent bevinden en in zoverre ook niet hetzelfde werk doen als werknemers-remplaçanten in hetzelfde orkest. Afgezien daarvan is het hof van oordeel dat de solist, wat er ook zij van de vraag of die als remplaçant moet worden aangemerkt, een zodanig atypisch geval vormt dat het hof daarvan niet kan laten afhangen of zelfstandige remplaçanten in het algemeen als ‘schijnzelfstandigen’ moeten worden aangemerkt.

2.10 De conclusie uit het voorgaande is dat de gevorderde verklaring voor recht onder (a) kan worden toegewezen op de hierna geformuleerde wijze.

Hotel Arena, Amsterdam, dinsdag 22 september van 13.00 tot 17.30 uur, 4 PO-punten. 
De Amerikaanse auteursrechtzaak van de erven van Marvin Gaye tegen het succesnummer Blurred Lines. Sound sampling is aan de orde van de dag. De nieuwe auteurscontractenwet die sinds 1 juli actief is. En tot slot de consumentenpraktijk van (embedded) hyperlinken en streaming. De wereld van de muziek staat niet stil; tijd voor een juridische update over de genoemde onderwerpen.

Op de scheidslijn van Intellectuele Eigendomsrechten en de muziekwereld organiseert eduLex, onderdeel van deLex, een interessante themamiddag. Een viertal sprekers brengt u op de hoogte van actuele onderwerpen en ontwikkelingen.

Hier aanmelden

Programma
12.45 – 13.00 uur Intekenen
13.00 – 14.00 uur Auteursrecht op vier akkoorden - Bindu De Knock, Bergh Stoop & Sanders advocaten
14.00 – 15.00 uur Sampling (internationaal) - Bjorn Schipper, Schipper Legal
15.00 – 15.30 uur Pauze
15.30 – 16.30 uur Muziekauteurscontracten update en wet auteurscontractenrecht - Margriet Koedooder, De Vos + Partners
16.30 – 17.30 uur Update over (embedded) hyperlinken en streamen - Martin Senfleben, VU Amsterdam/Bird & Bird
17.30 - 18.30 uur Netwerkborrel

Er zijn 4 PO-punten toegekend door de Orde van Advocaten

Locatie
Hotel Arena, Amsterdam
's-Gravesandestraat 51, 1092 AA Amsterdam
Bereikbaarheid en route.

Kosten deelname
€ 495,00 Per persoon
€ 450,00 Sponsors IE-Forum
€ 195,00 Rechterlijke macht/wetenschappelijk personeel (full time)

Genoemde prijzen zijn excl. BTW, uw factuur wordt direct toegezonden als bevestiging. Komt u in aanmerking voor korting, selecteer de juiste prijs in het bestelformulier, uw factuur ontvangt u direct. Inbegrepen zijn de kosten van koffie, thee en documentatie.

Hier aanmelden

Ktr. Rechtbank Overijssel 15 september 2015, IEF 15259 (Dijkstra tegen gedaagde)
Uitspraak ingezonden door Kitty van Boven, i-ee.. Auteursrecht. Dijkstra is auteursrechthebbende op de foto "Inbreker". Gedaagde is eigenaresse en beheerster van www.cmswebsitebouwen.nl en www.blokzijl.nl. Op beide websites is de Foto geplaatst zonder toestemming van Dijkstra. De kantonrechter oordeelt dat gedaagde de volledige proceskosten aan Dijkstra moet betalen vanwege inbreuk op auteursrechten. Het feit dat Dijkstra geen factuur heeft gestuurd, maar direct een advocaat heeft ingeschakeld en daardoor onnodig hoge kosten heeft gemaakt, doet daar niets aan af. Ook het gegeven dat er geen watermerk aanwezig was op de Foto en het daardoor leek dat het vrijelijk te gebruiken was, zorgt niet voor een andere uitkomst. Dijkstra vordert ook bekendmaking van de bron van de Foto. Gedaagde heeft hieraan voldaan door bij de conclusie van antwoord een document toe te voegen op welke manier de Foto gevonden is. De normale vergoeding die voor licenties en gebruik gevraagd wordt is toewijsbaar: 2x 270 euro = 540 euro.

1. Voor de beoordeling van het geschil kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Dijkstra is de maker van de foto getiteld 'Inbreker', een geënsceneerde nachtopname van een persoon met een bivakmuts op, een koevoet in de hand, die staat bij een raam. Dijkstra is als maker tevens de auteursrechthebbende van dat werk. Gedaagde is eigenaresse en beheerster van de websites www.cmswebsitebouwen.nl en www.blokzijl.nl. Op beide websites is de Foto geplaatst zonder medeweten en zonder toestemming van Dijkstra.

3.4.2. (...) is van mening dat Dijkstra gewoon een factuur had moeten sturen. In plaats daarvan heeft Dijkstra onnodig juridische kosten gemaakt door direct een advocaat in te schakelen. Uit berichten op het internet is op te maken dat dit kenmerkend is voor de handelswijze van Dijkstra. Daar komt bij dat Dijkstra nalaat zijn werk op enige wijze te beschermen. Zo heeft Dijkstra niet verhinderd dat Google de Foto kon indexeren en is de Foto vanaf de website van Dijkstra te laden in een hoge resolutie, hetgeen ongebruikelijk is, terwijl in de Foto geen doordruk van een watermerk aanwezig is. Hierdoor ontstaat de indruk dat de Foto vrijelijk te gebruiken is. (...)

3.4.5. (...) Bij die stand van zaken en gelet op de uitkomst van de procedure, acht de kantonrechter het, anders dan de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, billijk dat (...) veroordeeld wordt in de volledige proceskosten van Dijkstra, een bedrag aan nakosten daaronder begrepen.

Hoge Raad 11 september 2015, IEF 15257; ECLI:NL:HR:2015:2529 (Globalocity tegen Danone Baby and Medical Nutrition)
Tegen het arrest van het Hof [IEF15221] heeft Globalocity beroep in cassatie ingesteld. De aangevoerde klachten kunnen niet leiden tot cassatie. De klachten nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling gezien art. 81 lid 1 RO. De Hoge Raad verwerpt het beroep.

3. De beoordeling
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Conclusie AG HR 19 juni 2015, IEF 15256; ECLI:NL:PHR:2015:983 (chiropractor iser tegen Stichting Reclame Code)
Onrechtmatige publicatie. Eiser heeft in Het Parool een advertentie geplaatst voor zijn praktijk die volgens de voorzitter van de Reclame Code Commissie [RB 1446] misleidend en oneerlijk was. Het bedoelde artikel is daarbij niet geraadpleegd, nadat eiser had afgezien zich tegen de klacht te verweren. De beslissing en aanbeveling zijn in een online database van de Stichting gepubliceerd. Dit levert geen onrechtmatige daad jegens eiser op. De klachten van eiser dienen te falen. De Hoge Raad doet het met artikel 81 RO af; ECLI:NL:HR:2015:2535.

Het hof [RB 2253] kon bij de beoordeling of Stichting wat betreft de inhoud van de aanbeveling onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld, art. 15 NRC als maatstaf hanteren. De voorzitter heeft geoordeeld en kon oordelen dat de klacht voldoende was gemotiveerd, zodat het aan eiser was om de juistheid van de reclame aannemelijk te maken. De taakverdeling tussen klager en verweerder conform art. 15 NRC strookt met de wettelijke verdeling van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feitelijke juistheid van de beweringen in een reclame-uiting. De conclusie strekt tot verwerping.

2.14. De klachten dienen te falen. Het hof kon het bepaalde in art. 15 NRC als een relevante omstandigheid beschouwen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de beslissing en aanbeveling van de voorzitter.
In hoger beroep heeft de Stichting onweersproken gesteld dat de Commissie klaagster heeft gevraagd om haar klacht nader te onderbouwen, dat in die onderbouwing werd aangeven dat het in de advertentie genoemde artikel onvindbaar was en dat een functionaris van de Stichting vervolgens onverplicht zelf heeft geconstateerd dat de publicatie aan de hand van de in de advertentie genoemde gegevens niet op internet kon worden gevonden.22 Het hof is er gezien deze stellingen kennelijk vanuit gegaan dat de voorzitter heeft geoordeeld en kon oordelen dat de klacht voldoende was gemotiveerd, zodat het op de voet van art. 15 NRC aan [eiser] was om de juistheid van de reclame aannemelijk te maken. De klacht sub (iii) onder (b) mist daarom feitelijke grondslag.
De taakverdeling tussen klager en verweerder conform art. 15 NRC strookt met de wettelijke verdeling van stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feitelijke juistheid van de beweringen in een reclame-uiting.

HvJ EU 16 september 2015, IEF 15255; zaak C-215/14; ECLI:EU:C:2015:604 (Kit Kat)
Vormmerk. Chocoladewafel met vier reepjes 'Kit Kat' – Artikel 3, lid 1, onder e) – Teken dat tegelijk bestaat uit de vorm die door de aard van de waar wordt bepaald en de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen – Technische uitkomst die het productieproces omvat. Het hof:

1)      Artikel 3, lid 1, onder e), van [Merkenrichtlijn] moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de inschrijving als merk van een teken dat bestaat uit de vorm van de waar wanneer die vorm drie wezenlijke kenmerken bezit, waarvan een voortvloeit uit de aard van de waar en de twee andere noodzakelijk zijn om een technische uitkomst te verkrijgen, mits minstens een van de in die bepaling opgesomde gronden voor weigering van inschrijving volledig van toepassing is op de betrokken vorm.

2)      Artikel 3, lid 1, onder e), ii), van richtlijn 2008/95, op grond waarvan de inschrijving kan worden geweigerd van tekens die uitsluitend bestaan uit de vorm van de waar die noodzakelijk is om een technische uitkomst te verkrijgen, moet aldus worden uitgelegd dat het ziet op de manier waarop de betrokken waar functioneert en niet op de manier waarop deze wordt vervaardigd.

3)      Om een merk in te schrijven dat onderscheidend vermogen heeft verkregen door het gebruik dat ervan is gemaakt in de zin van artikel 3, lid 3, van richtlijn 2008/95, hetzij als deel van een ander ingeschreven merk, hetzij in samenhang daarmee, moet de merkaanvrager bewijzen dat de betrokken kringen de waar of de dienst wanneer deze uitsluitend wordt aangeduid met dit merk, in tegenstelling tot eventuele andere aanwezige merken, percipiëren als afkomstig van een bepaalde onderneming.

Conclusie AG [IEF 15016], gestelde vragen [IEF 14078]:

1) Hoeft de merkaanvrager, met het oog op de vaststelling of een merk onderscheidend vermogen heeft verkregen als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt in de zin van artikel 3, lid 3, van de merkenrichtlijn, enkel te bewijzen dat op de relevante datum een aanzienlijk deel van de betrokken kringen het teken herkent en associeert met zijn waren in de zin dat zij de aanvrager zouden identificeren als degene die de waren met dat teken op de markt heeft gebracht, of moet de merkaanvrager bewijzen dat een aanzienlijk deel van de betrokken kringen afgaat op het teken (en niet op eventuele andere aanwezige merken) als aanduiding van de herkomst van de waren?
2) Wordt inschrijving van een vorm als merk uitgesloten door artikel 3, lid 1, onder e), i) en/of ii), van de merkenrichtlijn als deze vorm bestaat uit drie wezenlijke kenmerken, waarvan er één bepaald wordt door de aard van de waar en er twee noodzakelijk zijn om een technische uitkomst te verkrijgen?
3) Moet artikel 3, lid 1, onder e), ii), van de merkenrichtlijn aldus worden uitgelegd dat inschrijving is uitgesloten van vormen die noodzakelijk zijn om een technische uitkomst te verkrijgen uit het oogpunt van de manier waarop de waren worden vervaardigd, en niet uit het oogpunt van de manier waarop de waren functioneren?

Op andere blogs:
Mr.-Online
ICTRecht
Novagraaf

Hof 's-Hertogenbosch 8 september 2015, IEF 15254; ECLI:NL:GHSHE:2015:3479 (Micha Kat tegen Westenberg)
Incidentele vordering van journalist Micha Kat tegen voormalig rechter Westerberg, strekkende tot het verkrijgen van inzage in processen-verbaal die door de rechtbank Amsterdam in eerder bedoelde procedure zijn opgemaakt van de verklaringen van de getuigen (artikel 843a Rv), wordt toegewezen. Voldoende is dat de verlangde stukken relevant kunnen zijn ter onderbouwing van de vordering in de hoofdzaak. Dat de stukken in eerdere procedures gedeeltelijk zijn geciteerd of geparafraseerd neemt het belang bij inzage niet weg.

3.5.1.
[appellant] wenst inzage te verkrijgen in processen-verbaal die door de rechtbank Amsterdam in eerder bedoelde procedure zijn opgemaakt van de verklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] ('naam 6') en [geïntimeerde] , alsmede in de brief van [betrokkene] aan [geïntimeerde] van 12 december 1994. Deze stukken kunnen volgens [appellant] de grondslag van zijn vordering in de hoofdzaak ondersteunen. [appellant] wenst kort gezegd aan te tonen dat tussen [geïntimeerde] , die destijds rechter was bij de rechtbank 's-Gravenhage, en advocaten voorafgaand aan een pleidooi in de zogenaamde Chipshol-zaak (inhoudelijke) telefoongesprekken hebben plaatsgevonden.
[appellant] is van mening dat [geïntimeerde] , stellende dat dergelijke gesprekken niet hebben plaatsgevonden, bij de rechtbank Rotterdam (zaaknr. 216253/HA ZA 04-1275, hierna ook: de Rotterdamse procedure) tegen beter weten in een verklaring voor recht heeft gevorderd dat [appellant] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door de publicatie van het boek 'Topadvocatuur in Nederland' waarin dat bellen aan de orde is gesteld. In de onderhavige procedure vordert [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding, gegrond op de stelling dat [geïntimeerde] misbruik van procesrecht heeft gemaakt, en daarmee jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld, door bij de rechtbank Rotterdam bedoelde procedure te beginnen.
3.5.2.
[geïntimeerde] heeft op zichzelf niet betwist dat de verlangde stukken voldoende bepaald zijn en zich onder hem bevinden, noch dat de stukken een rechtsbetrekking tussen partijen aangaan als bedoeld in artikel 843a lid 1 Rv. Het hof gaat hiervan uit, zodat in zoverre aan de vereisten voor een geslaagd beroep op artikel 843a Rv is voldaan.
[geïntimeerde] heeft zich (subsidiair) in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat het (rechtmatig) belang van [appellant] bij kennisneming van die stukken ontbreekt. Daartoe heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de rechtbank in het bestreden eindvonnis (rechtsoverweging 4.6) heeft geoordeeld dat de Rotterdamse procedure niet zozeer ging om de vraag of de telefoongesprekken al dan niet hebben plaatsgevonden, maar om de vraag of ten aanzien van de passage in het boek hoor en wederhoor had moeten worden toegepast. Voorts wijst [geïntimeerde] op rechtsoverweging 4.9 van het bestreden eindvonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat, ook indien zou komen vast te staan dat de telefoongesprekken hebben plaatsgevonden, die enkele omstandigheid niet tot het oordeel kan leiden dat het entameren van de Rotterdamse procedure als misbruik van procesrecht moet worden aangemerkt. Omdat tegen deze overwegingen geen grieven zijn gericht, kan het in de onderhavige procedure in hoger beroep alleen nog maar gaan om de vraag of [geïntimeerde] al dan niet misbruik van procesrecht heeft gemaakt door [appellant] in rechte te betrekken wegens het niet toepassen van hoor en wederhoor. [appellant] heeft er daarom geen belang bij om door middel van de verlangde stukken aan te tonen dat de telefoongesprekken hebben plaatsgevonden, aldus [geïntimeerde] .
3.5.3.
Zoals hiervoor is overwogen, is voor het hebben van een rechtmatig belang voldoende dat de stukken relevant kunnen zijn voor de vordering. Uit de door [appellant] ingestelde grieven blijkt dat [appellant] ook in hoger beroep mede aan zijn vordering ten grondslag legt dat [geïntimeerde] zijn vordering in de Rotterdamse procedure tevens baseerde op de stelling dat hij geen contact had gehad met de advocaten hetgeen, naar hij wist, niet juist was. Daarmee kunnen de verlangde stukken relevant zijn voor de vordering. Naar het oordeel van het hof geldt bovendien dat de vraag of [geïntimeerde] in zijn eer en goede naam was aangetast, zodat [appellant] volgens de stelling van [geïntimeerde] wederhoor had moeten toepassen, ook volgens de eigen stellingen van [geïntimeerde] in de Rotterdamse procedure niet losgezien kan worden van de vraag of juist was dat [geïntimeerde] met de advocaten had gebeld. Het verweer faalt.
Ook het door Westendorp opgeworpen verweer dat bewijslevering in de fase waarin de hoofdzaak zich thans bevindt - de memorie van antwoord is nog niet genomen en het processuele debat is in hoger beroep dus niet afgerond - nog niet aan de orde is, verwerpt het hof. Voldoende is dat de verlangde verklaringen relevant kunnen zijn ter onderbouwing van het door [appellant] in de hoofdzaak ingenomen standpunt.

Op andere blogs:
https://www.advocatie.nl/never-ending-westenberg-moet-kat-inzage-geven-stukken

Hof 's-Hertogenbosch 8 september 2015, IEF 15253; ECLI:NL:GHSHE:2015:3477 (cliënt tegen mr. X)
Mediarecht. Raadsman-cliëntverhouding. Staking dwangsommen. Bij een in 2010 gewezen kortgedingvonnis is het een advocaat op straffe van een dwangsom verboden om zich publiekelijk op diskwalificerende wijze uit te laten over een voormalige cliënt. De voormalige cliënt stelt zich op het standpunt dat de advocaat het verbod heeft overtreden en dwangsommen heeft verbeurd door in 2014 een boek te publiceren waarin passages voorkomen die op hem betrekking hebben [IEF 14640]. De advocaat vordert in kort geding staking van de executie van dwangsommen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter waarbij de vordering is toegewezen. Daarbij is rekening gehouden met een tuchtuitspraak van het Hof van Discipline waarin is geoordeeld dat van een normale relatie advocaat-cliënt geen sprake is geweest. Het in 2010 opgelegde verbod correspondeert thans niet meer met het doel dat daarmee was beoogd.

3.9. In laatstgenoemde uitspraak heeft het Hof van Discipline overwogen dat hetgeen in een normale relatie advocaat-cliënt als norm heeft te gelden niet zonder meer ook tussen partijen geldt, nu na eerdere tuchtrechtelijke uitspraken waarin is uitgegaan van een normale relatie advocaat-cliënt, is gebleken dat [appellant] [geïntimeerde] vanaf het begin heeft gewantrouwd en dat [appellant] campagne tegen [geïntimeerde] is gaan voeren door de pers te voeden met beschadigende informatie en door tuchtrechtelijke, civielrechtelijke en strafrechtelijke initiatieven tegen [geïntimeerde] te gaan ontplooien, zoals dat onder meer is gebleken uit eerdergenoemd proces-verbaal. Ten aanzien van dat proces-verbaal (en een ander proces-verbaal) heeft het hof reeds in zijn arrest van 8 april 2014 overwogen dat daarin diskwalificerende beschuldigingen aan het adres van [geïntimeerde] zijn vermeld, in die zin dat [geïntimeerde] - ongefundeerd - wordt beschuldigd van betrokkenheid bij illegale praktijken in de onroerendgoedsector, hetgeen [geïntimeerde] diskwalificeert. Reacties daarop van [geïntimeerde] heeft het Hof van Discipline in zijn laatste uitspraak aangemerkt als het [appellant] met gelijke munt terugbetalen.
Deze nieuw gebleken omstandigheden brengen volgens het Hof van Discipline mee dat van een normale relatie advocaat-cliënt niet kan worden gesproken. Zoals ook de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis heeft overwogen is het hof van oordeel dat deze laatste uitspraak van het Hof van Discipline, waarbij omstandigheden zijn meegewogen die niet in eerdere tuchtrechtelijke uitspraken, noch in het vonnis van 6 december 2010 of het vonnis van 2 april 2014, aan de orde zijn geweest, moet worden betrokken bij de boordeling van het onderhavige geschil.
3.10.
In het licht van het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat de gewraakte passages in het boek niet onder het verbod van het vonnis van 6 december 2010 vallen. Thans is sprake van een andere context dan waarvan bij het opleggen van het verbod bij het kortgedingvonnis van 6 december 2010 is uitgegaan. Ook speelt hierbij de factor tijd naar het oordeel van het hof een rol. Niet kan worden aanvaard dat een eenmaal opgelegd verbod te allen tijde, ongeacht latere ontwikkelingen en ongeacht latere gedragingen van degene ten gunste van wie het verbod is gegeven, door middel van de opeising van dwangsommen afgedwongen kan blijven worden. In de onderhavige zaak moeten die ontwikkelingen en gedragingen tot de conclusie leiden dat het opgelegde verbod thans niet meer correspondeert met het doel dat daarmee was beoogd.

Hof Den Haag 15 september 2015, IEF 15252 (Landgoed Scholtenszathe tegen Averis Seeds)
Uitspraak ingezonden door Paul Mazel, Trip Advocaten & Notarissen. Kwekersrecht. Mededingingsrecht. Scholtenszathe heeft de NAK verzocht om keuring van de door haar vermeerderde pootaardappelen die ze door Averis geleverd heeft gekregen. Averis heeft de keuring geweigerd. De Algemene handelsvoorwaarden die Averis expliciet op de levering van toepassing heeft verklaard, zijn onderdeel geworden van de overeenkomst tussen partijen. De kwekersrechten van Averis zijn niet uitgeput. Het niet voldoen aan een voorwaarde in de licentieovereenkomst kan namelijk door Averis worden tegengeworpen (art. 27 lid 2 GKVo en r.o. 40 van het Kanzi-arrest). Ook is er geen sprake van concurrerende ondernemingen, omdat het gaat om een pootgoedhandelaar en teler. Daarnaast houdt art. 4.5 AHV van Averis uitsluitend een opgelegde beperking in ten aanzien van het gebied waarbinnen Scholtenszathe kon vermeerderen tot pootaardappelen. Het is dus geen beperking van de afzet van producten. Het beroep van Scholtenszathe slaagt niet.

4.2. Averis heeft in haar e-mail van 12 april 2013 aan Scholtenszathe haar Algemene Handelsvoorwaarden expliciet op de levering van de bestelde pootaardappelen van toepassing verklaard. Niet bestreden is dat die Algemene Handelsvoorwaarden bij Scholtenszathe bekend waren. Met nadruk heeft Averis de aandacht gevestigd op art. 4.5 AHV en verklaard dat er géén overeenkomst is voor vermeerdering van het te leveren pootgoed als bedoeld in art. 4.5, anders dan onder toezicht van TBM. (...)

4.3. Door Scholtenszathe zijn geen onderbouwde feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat ter zake van de vermeerdering van de pootaardappelen door Scholtenszathe, niettegenstaande de uitdrukkelijke vermelding door Averis dat er géén overeenkomst was in de zin van art. 4.5. AHV, toch zo'n overeenkomst zou bestaan. De enkele door Scholtenszathe gestelde wetenschap bij Averis ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst dat Scholtenszathe de pootaardappelen zou vermeerderen is onvoldoende, nu dit onder de gestelde voorwaarde van toezicht door TBM was toegestaan. (...)

4.7. Anders dan Scholtenszathe aanvoert heeft Averis de uitputtingsregel van art. 16 GKVo iet 'weg gecontracteerd'. Zij heeft aan haar toestemming aan Scholtenszathe om te vermeerderen een voorwaarde verbonden - dat dit door toezicht van TBM zou gebeuren - hetgeen haar gelet op art. 13 lid 2 GVKo vrijstond. Nu aan die voorwaarde door Scholtenszathe niet is voldaan, is er sprake van een vermeerdering die aan de uitputting in de weg staat.

4.8. (...) Het niet voldoen aan een voorwaarde in de licentieovereenkomst kan haar door Averis worden tegengeworpen (art. 27 lid 2 GKVo en r.o. 40 van het Kanzi-arrest) en staat aan een beroep op uitputting door Scholtenszathe in de weg.

4.11. De overeenkomst tussen Averis en Scholtenszathe valt binnen de groepsvrijstelling (...).

4.14. Averis en Scholtenszathe kunenn niet - zo is overigens ook in confesso tussen partijen - worden aangemerkt als concurrerende ondernemingen in de zin van de Verordening, nu Averis kweker en pootgoedhandelaar is en Scholtenszathe teler. Zij zijn derhalve niet actief in dezelfde productmarkt, maar in onderscheiden opvolgende productmarkten in de handelsketen. (...)

4.15. (...) De door Averis in art. 4.5 AHV opgelegde beperking, die erop neerkomt dat het Scholtenszathe alleen was toegestaan het geleverde pootgoed te vermeerderen onder toezicht van TBM, houdt uitsluitend een beperking in ten aanzien van het gebied waarbinnen Scholtenszathe kon vermeerderen tot pootaardappelen. Het houdt geen beperking in ten aanzien van de afzet van producten (...)

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 7 juli 2015, IEF 15251, C-390/15 (Rzecznika Praw Obywatelskich PRO)
Verlaagd btw tarief e-books. Verzoeker (Poolse ombudsman) is een procedure gestart op 06-12-2013 omdat hij van mening is dat enkele artikelen van de btw-wet onverenigbaar zijn met de Poolse Gw. Het gaat om toepassing van het verlaagde btw-tarief op drukwerk, en uitgaven op gegevensdragers (cd’s, cassete enz) maar niet op elektronische publicaties waarvoor 23% wordt gerekend. Dit schendt de fiscale gelijkheid in de zin van de Gw. Verweerders (vertegenwoordigers van de wetgevende macht, en het OM) stellen dat het hier omzetting van RL 2006/112 betreft, zodat de Poolse wetgever dit als EULS niet anders kon regelen.

Zij stellen dat de bepalingen het beginsel van fiscale gelijkheid en sociale rechtvaardigheid niet schenden omdat het verschil objectief gerechtvaardigd is. Boeken en andere elektronische publicaties zijn geen goederen, maar diensten. De vorm is van belang, niet de inhoud. Minister van Financiën stelt nog dat het onderscheid voor de btw berust op de methode van productie en levering, en dat het onderscheid dan ook gerechtvaardigd is. Verzoeker wijst erop dat door het verschil in btw-tarief de economische situatie verslechtert van ondernemers die op de markt waren aanbieden die, wat het relevante wezenlijke kenmerk betreft (namelijk de intellectuele inhoud), identiek zijn. De consumenten betalen uiteindelijk de prijs.

De verwijzende Poolse rechter (Constitutioneel Hof) gaat na hoe de EUR wetgevingsprocedure voor Richtlijn 2009/47 (wijziging van punt 6 van bijlage III van Richtlijn 2006/112) heeft plaatsgevonden en hij vraagt zich af of hier sprake is van schending van een wezenlijk vormvoorschrift (raadpleging EP na vaststelling definitieve, gewijzigde versie, ook volgens vaste rechtspraak van het HvJEU). Het EP heeft zich dan ook niet over E-boeken uitgesproken. De verwijzende rechter concludeert dat het hier wel om een wezenlijk verschil ging. Hij betwijfelt ook de geldigheid van artikel 98, lid 2, juncto punt 6 van bijlage III wegens schending van het beginsel van fiscale neutraliteit. Overeenkomstig punt 6 van bijlage III kunnen de verlaagde tarieven op de levering van boeken worden toegepast op alle fysieke dragers. Voorts, aldus artikel 98, lid 2, tweede alinea, van de btw-richtlijn, zijn „de verlaagde tarieven [...] niet van toepassing op langs elektronische weg verrichte diensten”. Het HvJEU heeft geoordeeld dat toepassing van een verlaagd tarief als uitzonderingsregel eng moet worden uitgelegd. De mogelijkheid om het verlaagde tarief toe te passen op boeken op fysieke dragers, terwijl het tegelijk verboden is verlaagde tarieven toe te passen op boeken die in elektronische vorm worden geleverd, schendt het beginsel van fiscale neutraliteit. De verwijzende rechter acht boeken op andere fysieke dragers dan papier en elektronisch geleverde boeken soortgelijk en met elkaar concurrerende goederen. Ze hebben overeenkomstige kenmerken en voorzien in dezelfde behoeften van de consument. Hij wijst op het arrest van het HvJEU over de verkoopmethode van computerprogramma’s Used Soft waar geen onderscheid wordt gemaakt tussen verkoop op een drager of door downloaden. Zijn vragen aan het HvJEU luiden als volgt:

1) Is punt 6 van bijlage III bij richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PB L 347, blz. 1, met wijzigingen), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/47/EG van de Raad van 5 mei 2009 tot wijziging van richtlijn 2006/112/EG wat verlaagde btw-tarieven betreft (PB L 116, blz. 18), ongeldig doordat in de wetgevingsprocedure het wezenlijke vormvereiste dat het Europees Parlement wordt geraadpleegd, is geschonden?
2) Is artikel 98, lid 2, van de in de eerste vraag vermelde richtlijn 2006/112 juncto punt 6 van bijlage III bij deze richtlijn ongeldig op grond dat het het beginsel van fiscale neutraliteit schendt daar het de toepassing van het verlaagde btw-tarief op boeken die in digitale vorm worden uitgegeven en andere elektronische publicaties uitsluit?