Rechtbank Den Haag 2 april 2014, IEF 13714, ECLI:NL:RBDHA:2014:5261 (Stichting Paperclip tegen NRCV)
Uitspraak ingezonden door Bart Lukaszewicz, Houthoff Buruma. Merkenrecht. Geen inbreuk. Zie eerder: [IEF 10845], [IEF 11795] en [IEF 12365]. De Stichting Paperclip organiseert dance events en clubfeesten, is houdster van Beneluxwoordmerken PAPERCLIP en is licentiehouder van een tweede Beneluxwoordmerk PAPERCLIP. NCRV is houdster van het Benelux-woordmerk PAPERCLIP en gebruikt de naam "NCRV Paperclip" voor haar online magazine. De rechtbank oordeelt dat zeer geringe gelijkheid bestaat tussen de waren van het eerste PAPERCLIP-merk en het teken "NCRV Paperclip", er is geen verwarringsgevaar. Voor het tweede PAPERCLIP-merk geldt dat hieraan geen rechten kunnen worden ontleend, omdat het  NCRV-merk in rangorde voor gaat. Geen toepassing van artikel 2.20 lid 1 sub c en d BVIE. Alle vorderingen worden afgewezen.

Overeenstemming tussen het eerste PAPERCLIP-merk en het teken “NCRV Paperclip”
4.7. De rechtbank overweegt dat door het in het teken terugkomende element “Paperclip” dat gelijk is aan het PAPERCLIP-merk, sprake is van enige visuele, auditieve en begripsmatige overeenstemming tussen merk en teken. De rechtbank neemt voorts in overweging dat het niet aan het merk ontleende element “NCRV” aan het begin van het teken staat en daarmee meer dan gemiddeld de aandacht naar zich toe trekt en daarmee voor een belangrijk deel het totaalbeeld van het teken bepaalt. Daarnaast is niet bestreden dat juist het element “NCRV” grote bekendheid bij het publiek geniet als een verwijzing naar de desbetreffende omroeporganisatie, zodat dit element ook daarom meer dan gemiddeld de aandacht op zich zal vestigen en de totaalindruk bepaalt. Dat geldt niet voor het element “Paperclip” dat – ook volgens de Stichting – niet meer dan een normaal onderscheidend vermogen bezit. Dit alles leidt ertoe dat er duidelijke verschillen bestaan in de totaalindrukken die merk en teken oproepen. Overeenstemming kan alleen worden beoordeeld op basis van enkel het dominerende bestanddeel wanneer de andere bestanddelen van het teken te verwaarlozen zijn.3 Zoals het hof in het hoger beroep van het kortgedingvonnis (in r.o. 7.) al eerder heeft overwogen, is het dominerende en onderscheidende bestanddeel hier zozeer (meer) bepalend voor het totaalbeeld dat de overige bestanddelen (of het ontbreken daarvan) er niet aan kunnen afdoen dat er een andere totaalindruk ontstaat. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat er geen relevante, althans slechts zeer geringe overeenstemming (in visueel, auditief en begripsmatig opzicht) is tussen de het eerste PAPERCLIP-merk van de Stichting en het door NCRV gebruikte teken.

De waren/diensten waarvoor het eerste merk is ingeschreven en het teken “NCVR Paperclip wordt gebruikt
4.12. Ook met betrekking tot de bestemming is (soort)gelijkheid geen gegeven. Dat het zowel bij de waren onder het merk als bij het teken erom gaat dat – zoals de Stichting het noemt – een cultuur minnend publiek wordt voorzien van beeld en geluid, mag zo zijn; dat daardoor sprake is van een gelijke bestemming, volgt daarmee nog niet uit de waren waarvoor het eerste PAPERCLIP-is ingeschreven en die waarvoor “Paperclip Magazine” wordt gebruikt. De apparaten en dragers waar de Stichting op doelt, zijn bestemt voor het opslaan en weergeven van geluid en beeld. Welke geluiden en beelden opgenomen, overgedragen of weergegeven worden, is daarbij niet bepaald en niet relevant. Dit volgt uit de inschrijving van het merk. Het online magazine van NCRV is bestemd om een publiek te informeren over NCRV en haar programma’s. Daarmee valt niet in te zien dat de bestemming (soort)gelijk is.

4.13. Gelet op het voorgaande kan evenmin worden geconcludeerd dat sprake is van concurrentie tussen de waren waarvoor het eerste PAPERCLIP-merk is ingeschreven en online magazine van NCRV, zodat daarin ook geen (soort)gelijkheid kan worden gevonden. Omdat voor het bekijken van “NCRV Magazine” een computer of ander apparaat met een internetaansluiting en de mogelijkheid tot het overbrengen en afspelen van beeld en geluid noodzakelijk is, zijn dergelijke apparaten hooguit enigszins complementair te noemen aan de beeld- en geluidopnamen die daarmee worden overgebracht of daarop worden afgespeeld.

Verwarringsgevaar tussen het eerste PAPERCLIP-merk en het teken “NCRV Paperclip”
4.16. Daarbij komt dat NCRV zich met haar teken op een ander publiek richt dan het publiek van de Stichting. De Stichting richt zich – naar eigen zeggen – op een publiek vanaf 16 jaar maar stelt dat de bezoekers van haar evenementen en website tussen de 30 en 35 jaar zijn. Zoals uit het door de Stichting overgelegde materiaal blijkt, kent haar publiek de Stichting van de feesten en andere evenementen die zij organiseert in en rond Eersel. NCRV richt zich op een doelgroep van dertigers en veertigers maar het publiek van “NCRV Paperclip” – zo is door NCRV aan de hand van overigens onbestreden onderzoeksgegevens onderbouwd – bestaat voor het merendeel (75%) uit abonnees en leden van NRCV van 50 jaar of ouder. Dat beide publieken cultuur minnend zijn en op zoek naar cultureel entertainment – zoals de Stichting aanvoert – mag zo zijn, maar dat wil nog niet zonder meer zeggen dat er zich verwarring voordoet bij het desbetreffende publiek dan wel dat die kans bestaat, althans daarvoor is onvoldoende concrete onderbouwing verschaft. Niet valt daarmee in te zien dat het in aanmerking komende publiek zal denken dat “NCRV Paperclip” afkomstig is van de Stichting of dat er een commerciële band tussen de Stichting en NRCV bestaat. Nu er geen verwarringsgevaar in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE kan worden vastgesteld is er geen sprake van merkinbreuk als bedoeld in dat artikel.

Het tweede PAPERCLIP-merk en het teken “NCRV Paperclip”
4.19. Zowel bij NCRV’s merk als bij het tweede PAPERCLIP-merk gaat het om PAPERCLIP, zodat het om een gelijk merk gaat. Dat “elektronische publicatie” en “publiceren en uitgeven van entertainment, het verstrekken van informatie op het gebied van entertainment” waarvoor het tweede PAPERCLIP-merk is gedeponeerd (soort)gelijk zijn aan de eerdere omschrijving die NCRV voor haar merk heeft laten vastleggen in klasse 41 (“Het al dan niet online publiceren en uitgeven (anders dan voor reclamedoeleinden) van informatieve publicaties betreffende radio- televisie- en online (programma) aanbod.”) staat tussen partijen niet ter discussie, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Daaruit volgt dat NCRV’s merk – dat immers eerder is gedeponeerd dan het tweede PAPERCLIP-merk – in ieder geval voor zover het gaat om “Het al dan niet online publiceren en uitgeven (anders dan voor reclamedoeleinden) van informatieve publicaties betreffende radio- televisie- en online (programma) aanbod.” in rangorde komt voor het tweede PAPERCLIP-merk en het tweede PAPERCLIP-merk in ieder geval daarvoor nietig kan worden verklaard. Dit tweede PAPERCLIP-merk biedt daarmee geen basis voor een verbod van gebruik van het teken “NCRV’s Paperclip” voor een online magazine. Nu voorts niet is gesteld noch is gebleken dat NCRV’s magazine (soort)gelijk is aan andere waren of diensten waarvoor het tweede PAPERCLIP-merk is gedeponeerd, valt niet in te zien dat NCRV op grond van het tweede PAPERCLIP-merk zou kunnen worden verboden een online magazine uit te brengen. Zoals hiervoor aan de orde is geweest bij het eerste PAPERCLIP-merk, bestaat er hooguit slechts zeer geringe overeenstemming tussen PAPERCLIP en “NCRV Paperclip” en is, zelfs wanneer moet worden aangenomen dat er sprake is van een geringe (soort)gelijkheid tussen de waren en diensten waarvoor het merk is gedeponeerd en het teken wordt gebruikt, geen sprake van verwarringsgevaar. Nu ten aanzien van het tweede PAPERCLIP-merk geen (soort)gelijkheid kan worden aangenomen, is er nog minder aanleiding verwarringsgevaar te verwachten.

Artikel 2.20 lid 1 sub c en d BVIE
4.21. De Stichting heeft artikel 2.20 lid 1 sub c en d BVIE niet (voldoende expliciet) aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Voor zover in haar stellingen elementen schuilen die aan die bepalingen zijn ontleend, overweegt de rechtbank dat ook overigens een beroep op deze bepalingen niet tot toewijzing van de vorderingen van de Stichting zou hebben kunnen leiden omdat niet aan de in die bepalingen genoemde voorwaarden is voldaan. Ook volgens de Stichting kunnen de PAPERCLIP-merken immers niet worden aangemerkt als bekende merken, zodat sub c geen toepassing kan vinden en gesteld noch gebleken is voorts dat NCRV haar teken gebruikt anders dan ter onderscheiding van haar waren en diensten, zodat sub d niet aan de orde is.

Lees de uitspraak:
HA ZA 13-481 (afschrift)
ECLI:NL:RBDHA:2014:5261 (link)

Op andere blogs:
DomJuR

Den Haag, Lange voorhout, donderdag 10 april van 14.00 - 17.15 uur. De Life Sciences praktijk is volop in ontwikkeling. DeLex speelt hierop in en lanceerde vorig jaar de website LifeSciencesenRecht.nl (ook te bereiken via www.LSenR.nl) om actualiteiten, commentaren, rechtspraak en discussie één verzameld online platform te geven. Tijd voor een update. Tijdens het middagcongres maken drie sprekers u wegwijs in de nieuwe Life Sciences praktijk anno 2014, met thematische verdieping over de Unified Patent Court, SPCs/ABCs en farma-octrooien.

Wouter Pors bespreekt de laatste stand van zaken rondom processuele en materieelrechtelijke aspecten van de Unified Patent Court in wording. Simon Dack praat u bij over de meest recente jurisprudentie inzake de ABC's en vooruitlopen op prejudicieel gestelde vragen [Georgetown LS&R 782; Eli Lilly LS&R 390 en Actavis/Sanofi LS&R 781]. John Allen bespreekt met u de meest recente rechtspraak over farma-octrooien, waaronder Ablynx / Unilever - LS&R 775.

Programma
14.00 Wouter Pors, Bird & Bird, Eén gerecht voor Europa bijna binnen bereik; procesrecht en materieel recht van de Unified Patent Court.
15.00 Simon Dack, Hoyng Monegier, ABC's: recente jurisprudentie en toekomstige perspectieven.
16.00 pauze
16.15 John Allen, NautaDutilh, Highlights recente farma-octrooirechtspraak.
17.15 borrel

Er zijn 3 PO-punten toegekend door de Orde van Advocaten

Locatie
Lange voorhout 13, te Den Haag

Kosten deelname
€ 395 per persoon
€ 295 Sponsors LSenR.nl en/of IE-Forum, en
€ 100 rechterlijke macht/wetenschap (fulltime)

Genoemde prijzen zijn excl. BTW, uw factuur wordt direct toegezonden als bevestiging. Komt u in aanmerking voor korting, selecteer de juiste prijs in het bestelformulier, uw factuur ontvangt u direct per email.

Rechtbank Den Haag 2 april 2014, HA ZA 12-170 (X tegen Roelama)
Uitspraak ingezonden door Maarten Rijks en Gino van Roeyen, Banning advocaten. Octrooirecht. Eerder [IEF 9778] was een nietigheidsadvies uitgebracht ex artikel 84 Row inzake een NL 1020096 voor een "Gestel, een werkwijze, voor het verdelen van een vloeistof zoals vloeibare mest over land". De oorspronkelijke aanvrage vermeldt slechts dat de sleepslanginstallatie in- en uitklapbaar is. Dit impliceert niet dat dit de armen van het gestel betreft. De vakman interpreteert het in- en uitklapbaar zijn van de sleepslanginstallatie slechts als het opklappen van de in de aanvrage genoemde verplaatsingsmiddelen en niet van de armen. Toevoeging van het kenmerk is niet toelaatbaar. De rechtbank vernietigt het octrooi.

4.3. De rechtbank is met Roelama van oordeel dat de toevoeging van het kenmerk niet toelaatbaar is. De passage in de octrooi-aanvrage ziet kennelijk niet op de beschreven uitvinding. De beschrijving vermeldt immers dat figuur 1 toont een uit de praktijk bekend gestel c.q. bekende situatie, terwijl uit de gehele context duidelijk wordt dat de
octrooiaanvrage met ‘de praktijk’ doelt op de stand van de techniek. Pas de figuren 2 tot en met 7B van de aanvrage stellen uitvoeringsvoorbeelden volgens de uitvinding voor. Het betreffende kenmerk van de uitvinding is dus niet af te leiden uit de betreffende passage omdat deze niet de uitvinding beschrijft. Ter zitting desgevraagd heeft Schouten ook niet aangegeven waarom aan de gemiddelde vakman in deze passage niettemin iets over de
uitvinding zou worden geopenbaard.

Hof Amsterdam 1 april 2014, IEF 13712; zaaknr. 200.122.036 (X tegen Spar)
Uitspraak ingezonden door Lars Bakers en Annelot Sitsen, Bingh advocaten. Merkenrecht. Eisers zijn houders van diverse Benelux woordmerken en gemeenschapsaanvrage AMERICOLA. Spar heeft Benelux merkinschrijvingen verricht voor woordmerk / beeldmerk AMERICAN COLA. Eisers hadden, zonder succes, de nietigverklaring van de merkinschrijvingen van SPAR gevorderd [IEF 11962]. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd.

Leestip: 2.6, 2.7 en 2.8.

Lees hier:
HA ZA 11-2693 (pdf)

Rechtbank Den Haag 2 april 2014, IEF 13711, ECLI:NL:RBDHA:2014:5266 (Cresco/Koppert Cress) 

Uitspraak ingezonden door Maarten Rijks en Gino van Roeyen, BANNING.

4.7. Koppert Cress heeft nog aangevoerd dat er synoniemen bestaan voor het door Koppert Cress geleverde product, bijvoorbeeld ‘oesterblad’. Dat doet echter niet af aan het voorgaande. Het algemeen belang dat concurrenten die eenzelfde kruid op de markt brengen vrijelijk de kenmerken van hun product kunnen beschrijven, brengt mee dat het Oyster Leaves merk geen merkbescherming dient te hebben, ongeacht de mogelijkheid voor concurrenten om andere benamingen te gebruiken.

4.8. Cresco heeft onweersproken gesteld dat zij belanghebbende is bij haar vordering tot vernietiging van het Oyster Leaves merk. De vordering daartoe van Cresco is derhalve toewijsbaar.

4.17. Alles afwegend is de rechtbank van oordeel dat Cresco, gelet op het aanzienlijke aantal vermeldingen van generiek gebruik van de benaming ‘shiso’, voldoende heeft onderbouwd dat die benaming in de handel inmiddels een gebruikelijke benaming is geworden in de Benelux voor het kruid Perilla. Dat kruid valt onder alle warenomschrijvingen waarvoor het Shiso merk is ingeschreven. Het betreft immers een tuinbouwproduct, een verse groente en een levende plant.

4.18. Voor vervallenverklaring van het Shiso merk op grond van artikel 2.26 lid 2 sub b BVIE is echter ook vereist dat de verwording tot soortnaam aan een toedoen of nalaten van Koppert Cress te wijten is. Cresco stelt dat de verwording tot soortnaam te wijten is aan nalaten door Koppert Cress, omdat Koppert Cress het gebruik van de naam ‘shiso’ als soortnaam door derden nooit is tegengegaan. Koppert Cress bestrijdt dat dat het geval is.

Lees de uitspraak:
HA ZA 13-282 (afschrift)
ECLI:NL:RBDHA:2014:5266 (link)

Op andere blogs:
AOMB Woordmerk “SHISO” verworden tot soortnaam
AMS Advocaten

Conclusie AG HvJ EU 2 april 2014, zaak C-345/13 (Karen Millen Fashions) - dossier
Zie eerder IEF 12946. Uitlegging van de artikelen 6 en 85, lid 2, van Gemeenschapsmodellenverordening. Beoordeling van het eigen karakter van een niet-ingeschreven gemeenschapsmodel en van de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt – Vergelijking van het betrokken model met de kenmerken van verschillende, voor het publiek beschikbaar gestelde modellen of met een bepaald model. Bloes met blauwe en bruine strepen. Zwarte gebreide top. Conclusie AG: Individueel karakter moet verschillen van de indruk die bij een gebruiker ontstaat door een of meer eerdere individuele modellen en wordt niet bepaald door een amalgaam van verschillende kernmerken van eerdere ontwerpen.

De advocaat-generaal concludeert:

1. Article 6 of Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs is to be interpreted as meaning that, in order for a design to be considered to have individual character, the overall impression which that design produces on the informed user must be different from that produced on such a user by one or more earlier designs taken individually and viewed as a whole, not by an amalgam of various features of earlier designs.

2. In order for a Community design court to treat an unregistered Community design as valid, for the purposes of Article 85(2) of Regulation No 6/2002, the right holder need only prove when his design was first made available to the public and indicate the element or elements of his design which give it individual character.

Gestelde vragen:

1. Moet in verband met het eigen karakter van een model waarvan wordt gesteld dat het bescherming geniet als een niet-ingeschreven gemeenschapsmodel voor de toepassing van verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen, voor de beoordeling van de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt in de zin van artikel 6 van die verordening, ervan worden uitgegaan of deze verschilt van de bij een dergelijke gebruiker gewekte algemene indruk door
a) één willekeurig afzonderlijk model dat eerder voor het publiek beschikbaar is gesteld, of
b) een willekeurige combinatie van bekende modelkenmerken van meer dan één ouder model?
2. Moet een rechtbank voor het gemeenschapsmodel ervan uitgaan dat een niet-ingeschreven gemeenschapsmodel rechtsgeldig is in de zin van artikel 85, lid 2, van verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen, wanneer de houder slechts aangeeft in welk opzicht het model een eigen karakter heeft, of moet de houder bewijzen dat het model een eigen karakter heeft als bedoeld in artikel 6 van die verordening?

Vzr. Rechtbank Amsterdam 4 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1615 (Jones Lang Lasalle tegen PropertyNL)
Auteursrecht. Mediarecht. Afwijzing. Gedaagden hebben van de journalistieke vrijheid gebruik gemaakt door een Infographic van Jones Lang Lasalle in magazine LOCUS te zetten. Wie informatie aanlevert aan een journalist zal er rekening mee moeten houden dat de journalist daarvan gebruikt wat hem nuttig voorkomt. Met de aanlevering van twee Infographics is impliciet een licentie gegeven voor gebruik in een redactioneel artikel. Dit kan niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Dat Jones Lang Lasalle de toestemming tot publicatie van de eerste Infographic heeft ingetrokken door toezending van de tweede, hoefde PropertyNL gezien de e-mailwisseling die daarop volgde, niet te begrijpen.

4.2. Wie informatie aanlevert aan een journalist zal er rekening mee moeten houden dat de journalist daarvan gebruikt wat hem in het kader van zijn artikel nuttig voorkomt en dat bijvoorbeeld eerdere en latere informatie gecombineerd kan worden. Dat is de journalistieke vrijheid van de journalist. Gedaagden hebben van deze vrijheid gebruik gemaakt door een Infographic met huurdersnamen én logo’s in LOCUS te zetten. Dit kan niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Men kan weliswaar bedingen dat informatie alleen op een bepaalde manier gebruikt mag worden, maar dat zal men dan wel heel expliciet moeten doen en dat is in deze zaak niet gebeurd. Hoewel Jones Lang Lasalle misschien wel de verwachting had dat alleen de laatste Infographic zou worden gebruikt, was die verwachting niet gerechtvaardigd. Uit de bij de feiten onder 2.6 vermelde e-mailwisseling en hetgeen is overwogen onder 4.2 volgt dat hierover geen duidelijke afspraken zijn gemaakt.

4.3. Jones Lang Lasalle heeft nog betoogd dat[persoon 1] in haar e-mail van 14 februari 2014 te kennen heeft gegeven dat zij het artikel voor publicatie heel graag nog wil zien ter controle op feitelijke onjuistheden. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van Jones Lang Lasalle dat voor Propertynl duidelijk moet zijn geweest dat daar ook de Infographic onder viel. Niet kan echter worden aangenomen dat uit de e-mail van 14 februari 2014 volgt dat voorwaarde voor publicatie was dat achteraf nog controle moest plaatsvinden. Nu daar geen duidelijke afspraken over zijn gemaakt en Wallisch in dezelfde e-mail nog aan Jones Lang Lasalle heeft gevraagd om te laten weten of gezien het korte tijdsbestek een controle nog zou lukken, kon Jones Lang Lasalle er niet zomaar vanuit gaan dat zij nog de gelegenheid zou krijgen om het artikel te controleren. Haar is niet expliciet meegedeeld dat het artikel nog aan haar zou worden voorgelegd. Dat de publicatie afhankelijk is gesteld van de goedkeuring van Jones Lang Lasalle is niet gebleken.

4.5. Jones Lang Lasalle heeft zich ook op haar auteursrecht beroepen. Niet is betwist dat Jones Lang Lasalle het auteursrecht heeft op zowel de eerste versie als de tweede versie van de Infographic die zij bij Propertynl heeft aangeleverd. Beide versies zijn aangeleverd met het doel dat deze zouden dienen om gebruikt te worden in een redactioneel artikel in LOCUS. Dat betekent dat een impliciete licentie is gegeven voor dat doel. Het betoog van Jones Lang Lasalle komt er op neer dat zij de toestemming tot publicatie van de eerste Infographic heeft ingetrokken door toezending van de tweede. Zoals uit het voorafgaande kan worden afgeleid behoefde Propertynl gezien de bij toezending van de tweede versie tussen partijen gewisselde e-mails niet te begrijpen dat hiermee de toestemming tot publicatie van de eerste Infographic vervallen was. Een verbod om inbreuk te maken op het auteursrecht is dan ook niet aan de orde. De vordering jegens Propertynl op deze grondslag zal eveneens worden afgewezen.

Op ander blogs:
MediaReport Journalist bepaalt zelf hoe aangeleverde informatie wordt gebruikt
NJD

Bindend Advies De Rijdende Rechter 1 april 2014, zaaknummer S20-28 (Fotoshoot)
Auteursrecht. Wedstrijdlicentie. Fotograaf Nelson Mooren heeft een foto ingestuurd aan Zuidoost Partners in het kader van een georganiseerde fotowedstrijd. Daarbij geeft hij toestemming om foto's rechtenvrij en voor niet-commerciële doeleinden te publiceren. In de (online) stadsgids van In Your Pocket is gebruikt gemaakt van de foto die aan hem, zoals gesteld, rechtenvrij door Zuidoost Partners ter beschikking was gesteld. Het was Zuidoost Partners niet toegestaan om die licentie over te dragen aan derden. Dat In Your Pocket heeft gedwaald doet niet af aan de gepleegde auteursrechtinbreuk (o.d. zoals bedoeld in 6.162 BW). Er wordt aangehaakt bij de algemene voorwaarden van de Nederlandse Fotografenfederatie.

Als onbetwist wordt €50 als gebruikelijke vergoeding aangenomen, eenzelfde bedrag daarbovenop voor het ongeautoriseerde gebruik en €50 vanwege het niet vermelden van de naam van Mooren als maker. Professor mr. Dirk Visser is als deskundige gehoord. In Your Pocket kondigt aan dat zij de verschuldigde schadevergoeding zal verhalen op het stadsdeel. [red. bekijk de aflevering hier]

p. 4. Het was Zuidoost Partners echter niet toegestaan, om dat licentierecht op haar beurt weer over te dragen aan Leerintvelt. Daaraan kon Leerintvelt dus geen recht ontlenen om die foto te publiceren. (...)

Daaraan doet niet af dat in de aan Zuidoost Partners verleende licentie wordt gesproken van ‘rechtenvrij’. Daarmee kan in redelijkheid niet anders zijn bedoeld dan dat het Zuidoost Partners slechts vrij stond om die foto kostenloos zelf te publiceren. Overigens was de aan Zuidoost Partners verleende licentie uitdrukkelijk beperkt tot niet commercieel gebruik, terwijl Leerintvelt met publicatie nu juist wel een commercieel oogmerk had.

Dat betekent dat Leerintvelt de in deze procedure bedoelde foto onbevoegd heeft gepubliceerd, waarmee hij inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Mooren, wat neerkomt op een onrechtmatige daad zoals bedoeld in artikel 6.162 van het Burgerlijk Wetboek.

Dat Leerintvelt mogelijk heeft gedwaald over de noodzaak om daarvoor toestemming te vragen, doet daaraan niet af. Niet aannemelijk is in elk geval geworden, dat Leerintvelt serieuze moeite heeft gedaan om te controleren of hij gerechtigd was deze foto zonder toestemming van de maker te publiceren. Maar ook al zou dat anders zijn, dan had Leerintvelt, nadat hij door de rechthebbende op die publicatie werd aangesproken, zich aanstonds bereid moeten verklaren om die toestemming alsnog tegen een redelijke vergoeding te verkrijgen. Dat heeft hij echter nagelaten. Leerintvelt heeft niet willen ingaan op het alleszins redelijke aanbod van Mooren om een en ander af te kopen voor een bedrag van € 100,--.

p. 5. Het niet vermelden van de naam van Mooren bij die foto levert een zelfstandige inbreuk op (artikel 25 lid 1 aanhef en onder a. van de Auteurswet). Het verweer, dat naamsvermelding in het door Leerintvelt gebruikte systeem technisch niet mogelijk was, wordt gepasseerd. Ten eerste, omdat die omstandigheid voor rekening en risico van Leerintvelt moet blijven en ten tweede, omdat Leerintvelt dat euvel had kunnen ondervangen door óf toestemming voor publicatie zonder naamsvermelding te vragen óf van publicatie af te zien.

Antwoord kamervragen over bericht dat slechts 10 procent van gedownloade boeken middels legale weg is verkregen, Aanhangsel Handelingen II, 2013-2014, 1518.
Thuiskopie. E-book. Vraag 1 Wat is uw reactie op het artikel «Niet betalen voor e-boek is norm» waarin wordt bericht dat slechts tien procent van de gedownloade boeken middels de legale weg wordt verkregen? Antwoord 1: Ik heb kennis genomen van het artikel «Niet betalen voor e-boek is norm». Ik merk op dat voor het online aanbieden (openbaarmaken) van auteursrechtelijk beschermde werken, zoals e-boeken, te allen tijde toestemming van rechthebbenden is vereist.

Het uploaden van e-boeken zonder die toestemming levert een auteursrechtelijke inbreuk op. Hiertegen kan en wordt actief opgetreden door rechthebbenden in collectief verband via de stichting Brein. Het downloaden (reproduceren) van e-boeken voor eigen oefening, studie of gebruik, daarentegen, valt onder de thuiskopie-exceptie van artikel 16c van de Auteurswet zodat toestemming van de rechthebbende niet is vereist. Rechthebbenden ontvangen via de thuiskopievergoeding overeenkomstig de auteursrechtrichtlijn een billijke compensatie voor het nadeel dat zij ten gevolge van de thuiskopie-exceptie lijden. De compensatie wordt geïnd bij importeurs en fabrikanten van voorwerpen die in belangrijke mate voor de opslag van thuiskopieën worden gebruikt. Voor e-readers is vooralsnog geen thuiskopievergoeding bepaald.

Het Hof van Justitie EU zal later dit jaar antwoord geven op de vraag of downloaden uit illegale bron ook onder de thuiskopie-exceptie ressorteert en of de thuiskopievergoeding voor dit gebruik mag compenseren. Volgens de recente conclusie van de advocaat-generaal Villon Cruz is dat niet het geval2. De uitkomst van deze procedure is van groot belang voor de vraag of een e-reader vergoedingsplichtig kan zijn. Voorts wordt in opdracht van de Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding (SONT) door het marktonderzoekbureau Veldkamp onderzoek verricht naar vergoedingsplichtig gebruik van e-readers. Ik ben in afwachting van de uitkomst van dat onderzoek en het advies van de SONT daarover. Een besluit houdende een aanpassing van de algemene maatregel van bestuur inzake thuiskopievergoedingen neem ik nadat ik beschik over de uitkomsten van het onderzoek, het SONT-besluit en het arrest van het Hof in eerder genoemde zaak.

Vraag 2 Steunt u het initiatief «Lees Legaal» van The Social Bookcompany dat strijdt tegen het illegaal kopiëren van e-boeken? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 2 Ik kan mij vinden in een bewustwordingscampagne zoals de actie «Lees legaal». Om het pirateren van e-boeken effectief te bestrijden is het, naast handhavende en voorlichtende activiteiten, uiteraard ook van belang dat de markt legale, klantvriendelijke en betaalbare alternatieven aanbiedt. Marktpartijen zullen op de bij het publiek bestaande vraag naar e-boeken moeten inspringen met innovatieve businessmodellen, bijvoorbeeld door een streaming model voor e-boeken. Naar verluidt worden hiertoe door uitgevers inmiddels ook concrete stappen gezet3.

Vraag 3 Bent u voornemens een actieve rol te spelen om ervoor te zorgen dat auteurs van boeken een eerlijke vergoeding voor hun werk kunnen ontvangen? Zo ja, op welke wijze gaat u dit doen?

Antwoord 3 Met betrekking tot de thuiskopievergoedingen verwijs ik u naar het antwoord op vraag 1. Met betrekking tot vergoedingen die de schrijver van zijn uitgever ontvangt, wijs ik u op het wetsvoorstel auteurscontractenrecht4. In dat wetsvoorstel wordt onder meer geregeld dat de maker voor de verlening van exploitatiebevoegdheid jegens de exploitant van zijn werk aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. Het wetsvoorstel beoogt de maker beter in staat te stellen om te delen in de opbrengsten van de exploitatie van zijn werk. Dit heeft ook betrekking op eventuele opbrengsten uit door de exploitant nieuw te ontwikkelen legale businessmodellen.

Vraag 4 Deelt u de mening dat het huidige hoge btw-tarief van 21% voor e-boeken een drempel vormt voor zowel de potentiële consument, omdat het e-boek daarmee duurder wordt, alsook voor de innovatie in de markt?

Antwoord 4 Ik sluit niet uit dat het huidige btw tarief e-boeken duurder maakt en daarmee een drempel vormt voor de potentiele consument en voor innovatie. Zoals ook in de reactie op de motie Peters5 is aangegeven, is de Nederlandse regering er voorstander van om de inconsistentie in de tarifering op te heffen tussen digitale boeken en papieren boeken. De Europese Commissie is bezig om een evaluatie van de huidige btw-tariefstructuur uit te laten voeren. Afhankelijk van deze evaluatie komt de Europese Commissie met mogelijke voorstellen tot het aanpassen van de btw-richtlijn. Uiteraard is het btw-tarief van belang bij de prijsvorming. Naast een eventuele verlaging van dit tarief zijn er echter tal van andere factoren die de prijs van e-boeken beïnvloeden en het lezen van digitale boeken tot een succes kunnen maken. Hierbij kan worden gedacht aan beschikbaarheid van e-readers, tablets en initiatieven voor nieuwe business modellen voor het aanbieden van e-boeken.

Vraag 5 Bent u bereid in overleg te treden met zowel uitgevers als schrijvers om te bezien welke mogelijkheden er zijn om te zorgen dat de markt beter gaat functioneren?

Antwoord 5 Ik verwijs naar het antwoord op vraag 3. Het is primair aan de marktpartijen om alternatieve en innovatieve businessmodellen te ontwikkelen.

Bijdrage (met interactieve elementen) van Joost Becker en Mark Jansen, Dirkzwager. Is er sprake van auteursrechtinbreuk als wordt gelinkt naar werken die op andere websites vrij toegankelijk zijn? Het HvJ EU-arrest Svensson e.a. tegen Retriever Sverige AB [IEF 13540] gaat over een website die hyperlinks aanbiedt naar artikelen van journalisten. Die artikelen staan op openbaar toegankelijke websites. De journalisten claimen dat Retriever Sverige met het plaatsen van deze hyperlinks inbreuk maakt op hun auteursrecht. Het Hof oordeelt, kort samengevat, dat er weliswaar sprake is van een mededeling, maar dat met de hyperlinks zelf geen nieuw publiek wordt bereikt. Dus is er geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. In deze bijdrage plaatsen we enkele kritische kanttekeningen bij het arrest.

De hyperlinks in kwestie

Hyperlinks bestaan in vele soorten en maten. Om de complexiteit van de werking van verschillende hyperlinks te kunnen illustreren, zijn in deze bijdrage enkele voorbeelden opgenomen van links die in de praktijk worden gebruikt. Ter illustratie wordt een afbeelding van een schilderij van Hendrik Willem Schweickhardt gebruikt waarnaar gelinkt wordt (bron: WikiMedia). Soms duiden wij die afbeelding aan als ‘het werk’ om een punt te maken.

De meest bekende en eenvoudig aan te brengen hyperlink is de klassieke hyperlink, waarbij de internetgebruiker, na een klik, terechtkomt op een andere webpagina op een andere website (zie hieronder ons voorbeeld 1). Het is echter ook mogelijk om verschillende inline links te plaatsen op een website, ook wel embedded links genoemd, waarbij wordt verwezen naar content die op een andere server staat (dat gebeurt in onze andere voorbeelden). Daardoor verschijnt het werk waarnaar gelinkt wordt meestal direct op de webpagina waarop de link geplaatst is, doch zonder dat men terechtkomt op een andere webpagina. Dit onderscheid tussen de verschillende hyperlinks en de relevantie daarvan zal verderop in deze bijdrage nog nader worden uitgewerkt.

Uit het Svensson-arrest blijkt dat partijen strijden over de typering van de hyperlinks in kwestie waarover het Hof moest oordelen:

"[De] journalisten hebben krantenartikelen geschreven die werden gepubliceerd, enerzijds, in de krant Göteborgs-Posten en, anderzijds, op de website van Göteborgs-Posten. Retriever Sverige exploiteert een website die haar klanten, volgens hun behoeften, lijsten van aanklikbare internetlinks naar op andere websites gepubliceerde artikelen verstrekt. Tussen partijen staat vast dat deze artikelen vrij toegankelijk zijn op de website van de krant Göteborgs-Posten. Verzoekers in het hoofdgeding stellen dat wanneer een klant op een van deze links klikt, het voor hem niet duidelijk is dat hij wordt doorgestuurd naar een andere website om toegang te verkrijgen tot het werk waarvoor hij belangstelling heeft. Daarentegen is het volgens Retriever Sverige voor de klant duidelijk dat hij wordt doorgestuurd naar een andere website wanneer hij op een van deze links klikt.”

Volgens de journalisten is kennelijk sprake van inline of embedded linken, terwijl het conform het standpunt van Retriever Sverige duidelijk is dat de internetgebruiker naar een andere website wordt doorgestuurd wat duidt op de werking van de klassieke hyperlink. Uit lezing van het Svensson-arrest blijkt echter dat het Hof beide soorten links uiteindelijk in haar oordeelsvorming betrekt. Hoewel de klassieke hyperlink daarbij centraal staat, heeft het Hof ook een oordeel gegeven over inline of embedded linken.

De prejudiciële vraag

De prejudiciële vraag luidt, kort gezegd, als volgt: is er sprake van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 Auteursrechtrichtlijn (ArRl) wanneer op een website aanklikbare links worden geplaatst naar beschermde werken die op een andere website beschikbaar zijn, met dien verstande dat de betrokken werken op die andere website vrij toegankelijk zijn?

Het antwoord

Zoals bekend splitst het Hof de vraag naar het al dan niet bestaan van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek op in meerdere elementen (r.o. 16). Er moet in ieder geval sprake zijn van een mededeling en er moet een nieuw publiek worden bereikt. Ontbreekt één van deze elementen, dan kan van een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 ArRl niet worden gesproken.

Enkele aanbieden van links is al een mededeling

Omdat ‘mededeling’ ruim moet worden opgevat voor een ‘hoog beschermingsniveau’ voor auteurs (r.o. 17) komt het Hof in r.o. 18 tot de constatering dat door het enkele plaatsen van aanklikbare links op een website de gebruikers van die website “een directe toegang tot die werken wordt geboden”.

Zoals hierna zal blijken, maakt het Hof later in het arrest (bij de "nieuw publiek"-eis) een onderscheid tussen het aanklikken van de link enerzijds en handelingen die daarna volgen anderzijds. Dat speelt echter niet bij de 'mededeling'. In r.o. 18 wordt geoordeeld dat sprake is van ‘directe’ toegang tot de werken door de enkele ‘plaatsing’ van de links. Het Hof rechtvaardigt dit door te oordelen, in de context van linken, dat niet van beslissend belang is of er gebruik wordt gemaakt van die mogelijkheid tot terbeschikkingstelling (r.o. 19). Oftewel, het is volgens het Hof irrelevant of er al dan niet op de link geklikt wordt; de terbeschikkingstelling van de link is reeds een mededeling.

Wij signaleren dat de European Copyright Society in een ‘Opinion’ erop gewezen heeft dat er bij hyperlinks geen sprake zou zijn van een mededeling omdat er kort gezegd niets ter beschikking wordt gesteld; zie in de opinie o.a. nr. 25:

“is only those interventions that involve (at least under 2001/29, electronic) transmission of a work that are communications”

Wij delen deze observatie: met een hyperlink wordt niets doorgegeven, een link wijst alleen de plaats aan waar een specifiek werk c.q. een bepaald (bron)bestand te vinden is. Het is opvallend dat het Hof kennelijk niets wil weten van de discussie of het bij hyperlinks louter om een voetnoot of verwijzing gaat. Het Hof acht het, in het kader van hyperlinken, kennelijk ook niet nodig dat er sprake is een transmissie om linken als mededeling aan te merken. Het enkel verschaffen van toegang tot de werken is reeds voldoende.

Het Hof heeft linken dus niet al eerder in de kwalificatie bij het element ‘mededeling’ laten stranden. Dit is waarschijnlijk gebeurd vanuit de (rechtsvormende) harmonisatie-gedachte. Indien het Hof de auteursrechtelijke kwalificatie van hyperlinken niet onder ‘mededeling’ in art. 3 ArRl had geschaard, zou dat tot mogelijk gevolg hebben gehad dat verschillende nationale rechters hyperlinken auteursrechtelijk verschillend zouden kwalificeren met mogelijke rechtsongelijkheid tot gevolg, wat gezien het grensoverschrijdende karakter van internet ongewenst is.

Nieuw publiek

Vereist is ook dat het beschermde werk daadwerkelijk aan een nieuw publiek moet zijn medegedeeld, aldus het Hof (r.o. 21 e.v.). Voor wat betreft het publiek gaat het volgens het Hof, zoals bekend, in ieder geval om een onbepaald aantal potentiële ontvangers en impliceert het overigens een vrij groot aantal personen. Dat wordt door het Hof in het kader van hyperlinken snel aangenomen (r.o. 22):

“Een handeling bestaande in een mededeling zoals die welke door een websitebeheerder wordt verricht via aanklikbare links, ziet op alle potentiële gebruikers van de door deze persoon beheerde website, en dus op een onbepaald en vrij groot aantal ontvangers.”

In wezen gaat het hier reeds om in potentie iedere internetgebruiker. Dat zijn er nogal wat. Volgens de Engelstalige WikiPedia zou in 2013 naar verwachting 39% van de 7,1 miljard mensen gebruik maken van internet. Dat betreft dus ongeveer 2,75 miljard mensen.

Het Hof oordeelt vervolgens dat wanneer het gaat om een mededeling van hetzelfde werk dat reeds eerder via het internet is meegedeeld, dit slechts onder het begrip ‘mededeling aan het publiek’ valt wanneer deze mededeling gericht is tot een nieuw publiek, te weten een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek.

Volgens het Hof is er in casu echter géén sprake van een nieuw publiek, omdat bij de zogenoemde ‘oorspronkelijke mededeling’, dus het werk waarnaar wordt gelinkt, het publiek van internetgebruikers al is ingecalculeerd. Het Hof oordeelt in r.o. 24-26:

“In casu dient te worden vastgesteld dat de beschikbaarstelling van de betrokken werken via een aanklikbare link zoals in het hoofdgeding niet leidt tot een mededeling van de betrokken werken aan een nieuw publiek. (…) De doelgroep van de oorspronkelijke mededeling bestond immers uit alle potentiële bezoekers van de betrokken website. Gelet op het feit dat voor de toegang tot de werken op deze website geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd, was deze website immers vrij toegankelijk voor alle internetgebruikers.”

Daarvoor wordt door het Hof verwezen naar de punten 40 en 42 uit het arrest Rafael Hoteles-arrest, punt 38 uit de Organismos-beschikking en punt 39 uit het TV Catchup-arrest. Het Hof bevestigt dit nogmaals in r.o. 27 (onderstreping toevoegd):

“In deze omstandigheden dient te worden vastgesteld dat, wanneer alle gebruikers van een andere website aan wie de betrokken werken werden medegedeeld via een aanklikbare link, rechtstreeks toegang hadden tot deze werken op de website waarop deze oorspronkelijk werden medegedeeld, zonder interventie van de beheerder van die andere website, de gebruikers van de door deze laatste beheerde website moeten worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling.”

De conclusie van het Hof is: er is géén nieuw publiek, dus er is geen toestemming van de houders van het auteursrecht vereist voor een mededeling als die in het hoofdgeding.

Alle techniek op internet is hetzelfde?

Het Hof oordeelt in r.o. 24 in algemene zin dat “uit vaste rechtspraak” blijkt dat bij het onderhavige hyperlinken (‘de mededeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is’) gaat om een handeling die “net als de oorspronkelijke mededeling via internet en dus op dezelfde technische wijze werd verricht”.

Wij leiden uit het Svensson-arrest af dat het volgens het Hof kennelijk niet uitmaakt hoe het publiek van de oorspronkelijke mededeling via internet toegang krijgt tot het beschermde werk. Indien het maar ‘via internet’ gebeurt, is sprake van dezelfde techniek (zie r.o. 24). Hiermee lijkt het Hof ineens alle terbeschikkingstellingen via internet technisch gezien over één kam te scheren. ‘Via internet’ is immers een zeer breed begrip. Als linken maar via internet gebeurt (en ‘dus’ op dezelfde technische wijze), ongeacht de wijze waarop dat linken plaatsvindt, maakt het geen verschil hoe de link functioneert: de klassieke hyperlink wordt hiermee reeds gelijkgeschakeld met het inline linken of embedden linken van werken. Dat bevestigt het Hof later ook in r.o. 29.

Inline of embedded linken is ook geen mededeling aan het publiek

Linken via internet en dus op dezelfde technische wijze levert dus nog geen mededeling aan een nieuw publiek op. Dat geldt volgens r.o. 29 van het Svensson-arrest zelfs in het geval

“wanneer de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website”

Het gaat hier volgens ons feitelijk om inline links of embedded links, wat lijkt op de klassieke framed link (zie hieronder voorbeeld 6). Dat het werk na het klikken op de betrokken link vervolgens in beeld verschijnt op een wijze die de indruk wekt dat het werk afkomstig is van de site die de hyperlink heeft aangelegd, is volgens het Hof dus irrelevant.

Opvallend is dat het Hof spreekt over het ‘op de betrokken link klikken’. Het werkwoord ‘klikken’ in deze valt op. Dat is een actieve handeling. Ook wordt gedoeld op een bepaalde volgordelijkheid der dingen: eerst moet de bezoeker volgens het Hof klikken, daarna pas verschijnt het werk in beeld (zie voorbeeld 2). En wanneer de internetgebruiker klikt op de betrokken link en het werk verschijnt, dan nog is er geen sprake van een mededeling aan het publiek.

Door de formulering van r.o. 29 lijkt het erop alsof het Hof zich niet realiseert dat het zeer goed mogelijk is inline of embedded links te gebruiken zónder dat er geklikt hoeft te worden op enige link (zie ons voorbeeld 6). Het is namelijk technisch vrij eenvoudig om een werk dat op de ene website staat (de ‘oorspronkelijke mededeling’) op een andere website te laten verschijnen zónder dat er daadwerkelijk op een link hoeft te worden geklikt, maar waarbij er toch sprake is van een hyperlink. Zie voorbeelden 3, 4 en 5, waarbij codes het werk op de website doen verschijnen zonder dat er gebruik wordt gemaakt van een klassieke hyperlink. U ziet het werk weliswaar op de webpagina staan, maar technisch gezien staat het op de server van WikiMedia. Dat u het werk in voorbeelden 3, 4 en 5 meteen ziet is in zoverre dus verwarrend. Dat er technisch gezien echter géén kopie van de afbeelding zelf is gemaakt, is evident, want indien de afbeelding door WikiMedia wordt weggehaald van hun server is de afbeelding als link niet meer zichtbaar. In zoverre bieden deze links niet meer dan een ‘doorkijkje’ op de website waarnaar gelinkt wordt. In de woorden van het Hof: het werk verschijnt en daarbij wordt de indruk gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt.

Een ander bekend voorbeeld daarvan is ook het verwijzen naar een filmpje op YouTube. Er kan direct worden gelinkt naar de directe pagina op YouTube (bijvoorbeeld https://www.youtube.com/watch?v=w5TmhKY5nfc). Het is echter ook mogelijk datzelfde filmpje binnen de eigen website te tonen. YouTube faciliteert dit zelfs, door hiervoor de benodigde codes aan te leveren. Technisch gezien verschilt de wijze van inline of embedded linken in voorbeelden 3, 4 en 5 dus van voorbeeld 2, ook omdat er in voorbeeld 2 nog geklikt moet worden om het werk te laten verschijnen.

Het is de vraag of het Hof zich bewust is geweest van deze verschillende wijze van linken door de gekozen benadering in r.o. 29. Is er mogelijk tóch een mededeling aan het publiek aan de orde, wanneer de oorspronkelijke mededeling meteen getoond wordt op de site waarop de linke link is geplaatst zónder dat daarop geklikt hoeft te worden? Of is het zo dat er géén sprake is van een mededeling aan het publiek zoláng er maar een klik-actie van de eindgebruiker is vereist? Wellicht wordt er door ons op dit punt wel meer in het arrest gelezen dan er door het Hof is bedoeld, hoewel het Hof kiest voor vrij algemene bewoordingen.

Hoe dat verder ook zij, het klikken lijkt irrelevant, want de plaatsingshandeling van de link bracht het Hof immers al tot de conclusie van directe toegang, ook al wordt de link niet ‘gebruikt’.

Uit voornoemde r.o. 29 van het Svensson-arrest is in verschillende media – zoals door Geenstijl en op Nu.nl – afgeleid dat ook embedden dus geen auteursrechtinbreuk meer oplevert. Er zijn zelfs al Kamervragen gesteld waarin aan de minister wordt gevraagd die conclusie te bevestigen. Zoals blijkt uit het voorgaande is inderdaad de vraag of volgens het Hof iedere soort embedden ook geen mededeling aan het publiek oplevert. Wij wachten het antwoord van de minister af. Voor zover ons bekend heeft de minister nog slechts laten weten de vragen niet binnen de gebruikelijke termijn te kunnen beantwoorden. Meer duidelijkheid hierover zal mogelijk worden gegeven in het BestWater-arrest, waarna wij reikhalzend uitkijken.

"Mededeling aan het publiek"-recht uitgehold?

Het is de vraag of door de wijze waarop het Hof de "nieuw publiek"-eis hanteert, de auteursrechthebbende het risico loopt dat zijn "mededeling aan het publiek"-recht wordt uitgehold.

Wat is rechtens in gevallen waarbij het werk van de website van de auteursrechthebbende ge-copy-paste wordt (zonder dat sprake is van enige vorm van inline linking of embedded linking) op een andere website? Is er in dat geval óók geen sprake is van een mededeling aan een nieuw publiek? Indien r.o. 24 e.v. van het Svensson-arrest hierop wordt toegepast, kan de volgende analyse worden gevolgd.

Hoewel van linken in dat geval geen sprake is, kan met toepassing van r.o. 24 uit het Svensson-arrest niettemin worden gesteld dat het ge-copy-paste werk ‘hetzelfde’ werk betreft ‘als de oorspronkelijke mededeling’ en ‘net als de oorspronkelijke mededeling via internet en dus op dezelfde technische wijze werd verricht’. Daar komt bij dat het Hof in r.o. 24 van het Svensson-arrest het link-aspect niet expliciet noemt.

De ‘doelgroep’ van de oorspronkelijke mededeling (het ge-copy-paste werk) bestaat uit alle ‘potentiële bezoekers van de betrokken website’ (r.o. 26, eerste zin), thans: de hiervoor genoemde 2,75 miljard mensen. Indien er voor de toegang tot de werken op deze website (waarop het werk oorspronkelijk is meegedeeld) ‘geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd’, is deze website ‘vrij toegankelijk voor alle internetgebruikers’ (r.o. 26, tweede zin).

Indien alle gebruikers van de website waarop het ge-copy-paste werk staat ook rechtstreeks toegang hadden tot het werk op de website waarop deze oorspronkelijk werd medegedeeld, zonder beperkende maatregel, moeten de gebruikers van de door deze laatste beheerde website dus worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de auteursrechthebbende in aanmerking is genomen toen toestemming is verleend voor de oorspronkelijke mededeling (r.o. 27).

Volgens ons kan dan de conclusie worden getrokken dat omdat er geen nieuw publiek wordt aangeboord met de ge-copy-paste overname van het werk, er dan ook geen sprake is van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Indien het werk net als de oorspronkelijke mededeling maar via internet en dus op dezelfde technische wijze wordt meegedeeld en het werk verschijnt ongeacht of het werk daadwerkelijkheid afkomstig is van een andere website, is geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Het maakt dan ook niet meer uit hóé het specifieke werk technisch wordt getoond op de website die de link aanlegt, bijvoorbeeld via een inline link (voorbeeld 2 en 6), via codes ‘achter’ het werk (voorbeelden 3, 4 en 5) of rechtstreeks via een verwijzing op de eigen website naar bijvoorbeeld het werk (voorbeeld 7), of via een ge-copy-paste overname. Per saldo maakt het dan óók niet uit of er wel of niet nog geklikt moet worden of dat het werk direct verschijnt op de website waarop het wordt overgenomen. Immers, volgens het Hof hadden alle potentiële internetgebruikers al rechtstreeks toegang tot de website waarop het werk oorspronkelijk is medegedeeld, en moeten de gebruikers van de website waarop de ge-copy-paste overname staat worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling.

Mocht het link-aspect toch nog een rol spelen, dan kan degene die het werk wil tonen op diens eigen website dit omzeilen door een embedded of inline link aan te leggen, waarop al dan niet geklikt kan worden om deze te laten verschijnen, want zelfs indien het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt - terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website - is er geen sprake van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek; er komt dan immers géén nieuw publiek aan te pas.

Indien onze analyse juist is, dan laat het voorbeeld van de ge-copy-paste overname zien dat het ongelukkig is dat het Hof is gaan werken met de "nieuw publiek"-eis, zoals in een ander verband ook door Visser en De Cock Buning, De Bruin en Kindt is gesignaleerd. Ook onze eigen Hoge Raad heeft wat dat betreft een vooruitziende publiek gehad in r.o. 5 van het Kabeltv-1 arrest; het werken met de "nieuw publiek"-eis stuit op praktische bezwaren. Volgens ons kunnen auteursrechthebbenden hun "mededeling aan het publiek"-recht mogelijk niet meer handhaven bij ge-copy-paste of andere overnames van hun beschermde werken via internet – en dus op dezelfde technische wijze – indien zij hun werken eerder vrij toegankelijk zonder beperkende maatregel ter beschikking hebben gesteld voor alle internetgebruikers via internet.

Overigens is toepassing van artikel 3 lid 3 van de ArRl – waaruit reeds volgt dat het exclusieve recht op mededeling aan het publiek niet wordt uitgeput na de eerste mededeling door de auteur – ook niet aan de orde. Want indien eenmaal wordt aangenomen dat met de eerste openbaarmaking op internet reeds het (schier oneindige) internetpubliek is bereikt, zal bij iedere volgende hyperlink of mededeling moeten worden aangenomen dat geen nieuw publiek wordt bereikt. Lid 3 mist toepassing, omdat de leden 1 en 2 dan niet van toepassing zijn.

Wel een reproductie bij inline of embedded linken?

Ondertussen is het de vraag of er in de voorbeelden waarbij het beschermde werk verschijnt op de website van degene die de link gebruikt, sprake is van een reproductie waartegen de rechthebbende onder de ArRl op grond van artikel 2 zou kunnen optreden. Wij moeten het antwoord hierop schuldig blijven. Wel kunnen we het volgende signaleren.

Gelet op het Infopaq-arrest en onder meer het SAS/WPL-arrest mag worden aangenomen dat het exclusieve reproductierecht ziet op die handelingen waarbij beoordeeld moet worden of het gereproduceerde neerkomt op of uitdrukking vormt van de eigen intellectuele schepping van de auteur. Wij gaan er vanuit dat het repoductie-recht als zodanig is geharmoniseerd dat ook het recht om te bewerken daaronder valt. Wij zoeken hier aansluiting bij de conclusie van A.-G Verkade. Bij een klassieke hyperlink (voorbeeld 1) speelt de vraag of sprake is van een reproductie niet, omdat er ons inziens niets wordt gereproduceerd. Dat ligt mogelijk anders bij embedded links of het gebruik van inline links (de andere voorbeelden). Enerzijds geldt dat moeilijk kan worden ontkend dat bij dergelijke links, waarbij een werk van een derde verschijnt, de eigen intellectuele schepping van dat werk te zien is op de website die deze link hanteert (zie hieronder voor de sprekende voorbeelden). Anderzijds geldt dat kenmerkend aan een embedded of inline link nu juist is dat degene die de link aanlegt zelf niets kopieert, maar alleen de indruk wekt dat het werk wordt getoond op zijn website (er wordt zoals gezegd een ‘doorkijkje’ geboden). De oorspronkelijk auteur blijft controle houden over het origineel; het hernoemen van de bestandsnaam van het doeldocument of het beveiligen van de webserver volstaat al om het verschijnen van de embedded of inline link te doen stoppen. In die zin wordt bij een inline of embedded link niets gereproduceerd. De toekomst zal leren wat rechtens is.

Overigens denken wij wel dat de ge-copy-paste afbeelding, dus de afbeelding die niet middels een link maar middels een kopie op een andere server wordt geplaatst, ongeacht of deze afbeelding daadwerkelijk op de website wordt getoond, moet worden beschouwd als een reproductie in de zin van artikel 2 ArRl.

Persoonlijke deeplink gevaarlijk?

Dit alles roept verder nog de vraag op hoe om te gaan met de (onwetende) internetter die onbewust een beveiligde hyperlink online plaatst. Bij diverse online media bevatten hyperlinks soms codes die verwijzen naar een bepaalde abonnee (zodat die abonnee herkend wordt en zonder gedoe kan inloggen op de website). Stel nu dat deze abonnee die persoonlijke hyperlink verspreidt. Dit roept de vraag op of de abonnee daarmee maatregelen treft om beperkingsmaatregelen te omzeilen. De gemiddelde internetter zal zich vermoedelijk in ieder geval niet realiseren dat de betreffende URL persoonsgebonden is. De vraag is of dit gebrek aan kennis niettemin aan de consument kan worden toegerekend. Ondertussen doen websitehouders er naar ons oordeel waarschijnlijk goed aan terughoudend te zijn bij het gebruik van dergelijke URLs waarbij direct (zonder ingave van wachtwoorden) kan worden ingelogd op een website (zie ook hierna).

Auteursrechthebbenden zelf aan zet

Tot slot, in het Svensson-arrest legt het Hof de bal nadrukkelijk bij de auteursrechthebbenden zelf. Zie r.o. 31 (onderstreping toegevoegd):

“Indien daarentegen een aanklikbare link de gebruikers van de website waarop deze link zich bevindt, in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de website waar het beschermde werk zich bevindt zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan, en aldus een interventie vormt zonder welke die gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de verspreide werken, dienen al deze gebruikers te worden beschouwd als een nieuw publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen deze toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling, zodat de toestemming van de houders vereist is voor een dergelijke mededeling aan het publiek. Dit is met name het geval wanneer het werk niet meer beschikbaar is voor het publiek op de website waarop het oorspronkelijk werd medegedeeld of wanneer het thans op die website enkel beschikbaar is voor een beperkt publiek, terwijl het op een andere website toegankelijk is zonder toestemming van de houders van het auteursrecht.”

Kortom, volgens het Hof wordt er met een hyperlink wel geïntervenieerd en wél een nieuw publiek bereikt wanneer ‘beperkingsmaatregelen’ worden omzeild, en is er aldus wel sprake van een mededeling aan het publiek waarvoor toestemming nodig is.

Auteursrechthebbenden die hun content willen beschermen doen er dus verstandig aan zelf de nodige (praktische) maatregelen te treffen. Zij moeten immers ter voorkoming van de uitholling van hun "mededeling aan het publiek"-recht de nodige maatregelen nemen. Auteursrechthebbenden die niet willen dat hun content op slinkse wijze via (inline/embedded) hyperlinks op andere sites belandt, doen er dan ook goed aan dergelijke maatregelen te treffen. Welke beperkingsmaatregelen kunnen zij treffen?

Het opwerpen van een paywall is voor veel publiek toegankelijke sites geen optie, omdat dan het bezoekersaantal fors afneemt. Het door andere partijen laten profiteren van de eigen content is veelal echter ook ongewenst.

Een tussenoplossing is wellicht om de site zelf technisch te beveiligen. Er zijn technische oplossingen beschikbaar om het direct linken naar afbeeldingen (zoals hieronder gebeurt) op server-niveau onmogelijk te maken. Ook is het mogelijk te zijn om het framen van pagina’s technisch te blokkeren, hoewel dat vergt dat de door de eindgebruiker gebruikte software bepaalde technieken ondersteunt (zie bijvoorbeeld hier en hier).

Verder zijn er wel technische (javascript) oplossingen beschikbaar die kopieren van werken enigszins zou moeten beletten. In de regel betreft dit schijnoplossingen die eenvoudig te omzeilen zijn. Niettemin geldt ook hier: iets is beter dan niets. Alle feiten en omstandigheden die maken dat de hyperlinker had behoren te begrijpen dat overname niet is toegestaan, zullen immers ons inziens worden meegewogen.

Linken naar onrechtmatig geplaatst materiaal

Al het voornoemde ligt ons inziens anders bij het hyperlinken naar althans het overnemen van onrechtmatig online geplaatste werken. Het Svensson-arrest ziet immers op links naar rechtmatig online geplaatste artikelen, althans het meedelen van de oorspronkelijke mededeling waarvoor toestemming is verleend. Het is volgens ons lastig vol te houden dat bij een hyperlink naar onrechtmatig online geplaatste werken ook geen nieuw publiek wordt bereikt. De toestemming voor het plaatsen van de oorspronkelijke mededeling ontbreekt immers in dat geval. De rechtbank Limburg kwam onlangs tot een vergelijkbaar oordeel.

Conclusies

De klassieke hyperlink, waarbij door het klikken op een bepaalde tekst of afbeelding een andere website in beeld verschijnt waarop het werk staat, levert geen auteursrechtelijk relevante handeling op. Dat is alleen anders wanneer die hyperlink bepaalde beperkingsmaatregelen omzeilt. Hetzelfde lijkt te gelden voor inline of embedded linken.

Ervan uitgaande dat bepaalde werken door auteursrechthebbenden vrij toegankelijk ter beschikking worden gesteld via internet met hun toestemming, zonder beperkende maatregel, volgt ons inziens uit het Svensson-arrest dat er per definitie geen sprake is van een nieuw publiek – en dus nooit van een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek – indien naar dat werk gelinkt wordt op een andere website. Anders gezegd, zodra de ‘oorspronkelijke mededeling’ reeds vrij toegankelijk is voor alle internetgebruikers, wordt het met een hyperlink daarnaar geen nieuw publiek meer bereikt. Door de wijze waarop het Hof de nieuw publiek-eis hanteert, kan hetzelfde worden geconcludeerd voor ge-copy-paste overnames van werken. Wij vragen ons af of het Hof zich heeft gerealiseerd dat dit – in ultimo – betekent dat zeer veel handelingen op het internet niet langer zijn tegen te houden met een beroep op het "mededeling aan het publiek"-recht. Het is ondertussen de vraag of datzelfde geldt voor het reproductie-recht.

Het is aan de auteursrechthebbenden de taak om ongewenst linken naar en overnemen van beschermde werken technisch zoveel mogelijk af te schermen. Wij leiden uit het Svensson-arrest af dat niet iedere link met het auteursrecht is doorbroken, maar dat het laatste woord over hyperlinken en auteursrechten nog niet is gesproken.

1 april 2014

Joost Becker

Mark Jansen

Bijlage: voorbeelden van diverse soorten hyperlinks

Hieronder staan enkele voorbeelden van verschillende methoden om hyperlinks aan te brengen. Steeds wordt verwezen naar een afbeelding van het schilderij "Landschap met vissers en turfstekende boeren in het laagveen" van Hendrik Willem Schweickhardt, zoals gepubliceerd op deze pagina op Wikimedia: https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Hendrik_Willem_Schweickhardt_-_Landschap_met_vissers_en_turfstekende_boeren_in_het_laagveen.jpg. Fotograaf onbekend.

NB1. Voor alle voorbeelden geldt: er is niets gekopieerd. Er wordt steeds verwezen naar een afbeelding op WikiMedia Commons. Wanneer de foto daar wordt verwijderd, wordt hieronder ook niets meer getoond.
NB2. Om technische redenen werken niet alle voorbeelden op dit moment, er wordt hard gewerkt aan een oplossing
NB3. De verschillende klikbare voorbeelden hieronder zijn ook te vinden op de site van DirkzwagerIEIT.

Voorbeeld 1

Omschrijving: de klassieke externe hyperlink

Klik hier voor de afbeelding

Voorbeeld 2

Omschrijving: leeg frame dat pas gevuld wordt na klikken (tot die tijd is er niets geladen)

Klik hier voor de afbeelding

Voorbeeld 3

Omschrijving: de afbeelding is reeds geladen door de browser, maar wordt pas getoond na een klik van de gebruiker

Klik hier voor een afbeelding

Verberg foto

Voorbeeld 4

Omschrijving:Klein weergeven van de externe afbeelding (die overigens volledig geladen wordt) met externe hyperlink naar nieuw venster

Voorbeeld 5

Omschrijving:Klein weergeven van de (volledig geladen) afbeelding met waarbij de afbeelding na de klik intern volledig wordt getoond (=voorbeeld 3+4)

Verberg foto

Voorbeeld 6

Omschrijving:Tonen van de volledige afbeelding in een frame

Voorbeeld 7

Omschrijving:Direct in de eigen website tonen van de extern geplaatste afbeelding